淺談涉外協(xié)議管轄的“最低聯(lián)系”設計
——對《選擇法院協(xié)議公約》弱化實際聯(lián)系的矯正

■ 蘇卡妮

（福建師范大學法學院，福建 福州 350108）

隨著中國“一帶一路”倡議的持續(xù)深入部署，中國的涉外民商事活動愈發(fā)頻繁。以司法方式解決和規(guī)范在這些民商事活動中發(fā)生的各種糾紛，是在國際法治大趨勢下對跨國民商事活動進行規(guī)范化、制度化的必然選擇。協(xié)議管轄成為了市場自由化背景下尊重意思自治的一種重要方式，2005年的海牙《選擇法院協(xié)議公約》（以下簡稱《海牙公約》）正是體現(xiàn)中國積極參與國際民商事活動，推動規(guī)范化判決在不同國家間流動的選擇。為了促成公約的達成與生效，海牙國際司法會議的最終文本對當事人協(xié)議管轄中選擇法院的范圍不作限制，拋棄了以往的“實際聯(lián)系”要求，這與中國現(xiàn)有國內(nèi)法中協(xié)議管轄的制度設計存在一定的沖突。如果繼續(xù)保留“實際聯(lián)系”，就會使得國內(nèi)協(xié)議管轄制度與公約的協(xié)議管轄制度發(fā)生矛盾，對中國法院的司法活動造成混亂的適用規(guī)則，在公約的適用上存在一定障礙；如果完全拋棄“實際聯(lián)系”原則，又會出現(xiàn)意思自治的擴張在一定程度上對國家公權(quán)力進行侵蝕。因此筆者針對協(xié)議管轄中“挑選法院”的問題以及“實際聯(lián)系”自身的利弊所在，建議對涉外協(xié)議管轄中當事人“選擇法院”的行為設置一些必要的規(guī)制，可以設置一種“最低聯(lián)系標準”，來矯正弱化實際聯(lián)系的不利后果，以實現(xiàn)國家司法主權(quán)與維護公平正義之間的平衡。

一、問題的提出：涉外協(xié)議管轄的“挑選法院”問題

（一）選擇法院與挑選法院之間的邏輯轉(zhuǎn)換

在國際民商事活動中，“選擇法院”（choice of court）是對雙方當事人在爭議發(fā)生之前或之后協(xié)商一致愿意予以信任交付法院裁決的一種中性表達，與傳統(tǒng)英美司法界所表述的“挑選法院”（forum shopping）是有一定差異的。作為一種訴訟策略，“挑選法院”一詞源于美國，最早出現(xiàn)在1951年Covey Gas&Oil Co.v.Checketts案的司法意見中[1]。一般情況下，是指原告挑選對自己有利的法院對被告提出訴訟的行為，屬于原告單方面的行為性質(zhì)。而且早期相當一部分的英美法官對“挑選法院”的行為持反對的立場，比如美國聯(lián)邦上訴法院的J.S.Wright法官就認為挑選法院是一種“國家法律游戲”[2]。協(xié)議管轄中也仍然不可避免會出現(xiàn)“挑選法院”的狀況，這是“理性人假設”的結(jié)果。事實上，協(xié)議管轄中當事人選擇法院雖然可能確實是雙方當事人真實平等的合意，但也很可能基于各種因素，比如當事人或其代理人教育程度、知識結(jié)構(gòu)、活動領域、市場地位之間的不對稱而存在不合理挑選法院的情形，導致成為弱勢當事人配合強勢當事人單方面設計的產(chǎn)物，或者出于對中立法院的過度渴望而不當?shù)剡x擇了并不方便的法院。特別是在《海牙公約》創(chuàng)造了一種限制較少、極為寬容的不強求爭議與法院之間實際聯(lián)系程度的選擇法院機制環(huán)境下，涉外民商事當事人雙方行為的“選擇法院”可能在某些情形下成為了“挑選法院”的邏輯轉(zhuǎn)換。依照公約的安排，協(xié)議管轄中的“選擇法院”雖然能夠避免平行訴訟的出現(xiàn)，但在締約國實體法尚不統(tǒng)一，不同法律適用結(jié)果也不一致的前提下，完全放開選擇法院的傳統(tǒng)連接因素，也會導致因追求實體法利益而產(chǎn)生的挑選法院問題。國際民商事活動當事人被鼓勵在不受拘束的機制下選擇以司法方式解決糾紛，則在締約國的經(jīng)濟、社會、文化、法律制度發(fā)展水平狀況不平等的情況下，選擇哪個國家的法院可能變相成為締約國之間司法水準及法律文化影響的一種潛在較量，從而在一定程度上對實質(zhì)公平與正義造成損害?！耙馑甲灾巍碧岢氖且馑嫉恼鎸嵄磉_，一般的民事行為如果當事人意思表達并不真實，還允許撤銷或宣布無效，在選擇法院這么重要的行為上更應該有一種反向矯正的制度。

（二）選擇法院的連接點之考量

當事人如何“選擇法院”，會直接影響到選擇法院協(xié)議的效力以及基于協(xié)議受理案件法院的判決最終能否得到被請求國法院承認與執(zhí)行的問題。根據(jù)《海牙公約》第5條、第6條的規(guī)定，當事人在合適的法院范圍內(nèi)達成的選擇法院協(xié)議是被選擇法院管轄權(quán)得到認定并承擔不能拒絕管轄義務的前提基礎，而選擇法院的效力依據(jù)是協(xié)議所選擇的法院地國法律，這就意味著當事人意思自治的程度仍在一定程度上要受到被選擇法院地國法律的限制，特別是所選法院與所涉爭議之間的關(guān)系問題。如果成為被選擇法院地國，基于現(xiàn)有國內(nèi)法的規(guī)定和《海牙公約》的相關(guān)規(guī)定，其實中國已經(jīng)可以通過“公共秩序保留”“專屬管轄”等原有的制度設計對協(xié)議管轄選擇法院的范圍進行一定的限制，但除此之外，是否還需要在連接點上對選擇法院的范圍進行限制呢？中國《民事訴訟法》第34條以及最高院關(guān)于適用民事訴訟法解釋第531條就是通過“實際聯(lián)系原則”將涉外協(xié)議管轄能夠選擇的法院范圍限制在“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地”等連接點上。這些連接點的設置是否會構(gòu)成國際民商事活動當事人選擇中國法院管轄的障礙？又或者依照公約缺乏實際聯(lián)系要求的寬泛選擇，在這些連接點之外選擇中國以外某個國家的法院解決爭議，會對弱勢一方當事人本應期待的合法權(quán)益造成損抑？國際法與國內(nèi)法在對待當事人協(xié)議選擇的法院是否與爭議之間設置實際聯(lián)系要求上的不一致，延伸至對這些連接點是擴張性解釋還是限制性解釋，是中國法院在將來批準及適用《海牙公約》時在司法實踐中必須考量的重要事項。

二、問題的存在：《海牙公約》弱化“實際聯(lián)系”的設計與弊端

《海牙公約》從保障當事人選擇權(quán)、實現(xiàn)當事人受中立法院管轄的愿望出發(fā)，設置了一個極為寬松的選擇法院機制，拋棄了對“實際聯(lián)系”的實質(zhì)要求，未對爭議與被告或法院地之間是否具備一定聯(lián)系施加任何的限制，給予當事人非常靈活機動的選擇法院范圍，在2000年P(guān)ocar和Nygh的聯(lián)合報告中也堅持認為被選法院與各方當事人、爭議事項或者法院適用之間不必有任何聯(lián)系[3]。不過根據(jù)公約第5條第1款和第6條第1款的規(guī)定，認定選擇法院協(xié)議的效力問題交由被選擇法院地國法律，所以法院與爭議之間是否需要“實際聯(lián)系”的皮球最后還是踢給了被選擇法院地國。中國在2017年9月簽署《海牙公約》時對此問題并未提出相關(guān)的保留意見，則在批準階段必須正視該問題，應設計一個與國內(nèi)法相協(xié)調(diào)一致的保留聲明。因為訴訟與仲裁的不同在于，仲裁機構(gòu)自身不具備執(zhí)行性，仲裁裁決最終并非一定在仲裁地執(zhí)行，也不能由仲裁機構(gòu)執(zhí)行，而是依賴于被申請法院對仲裁裁決的承認方能予以執(zhí)行，所以協(xié)議中選擇的仲裁機構(gòu)與爭議及當事人之間是否存在“實際聯(lián)系”的要求并沒有實際意義。涉外民商事糾紛的最終解決則取決于被申請地法院對協(xié)議管轄中選擇法院協(xié)議效力的承認為前提，而《海牙公約》的各個締約國國內(nèi)法對于是否要求“實際聯(lián)系”的問題并不統(tǒng)一。

（一）《海牙公約》對選擇法院的制度設計

大陸法系國家一般認為，如果訴訟地與案件具有實質(zhì)聯(lián)系，能夠便于當事人收集證據(jù)和舉證，受案法院也難以不方便法院為由拒絕管轄。比如日本2011年修訂的民事訴訟法通過符合相應連接點的設置來作為承認和執(zhí)行外國法院判決的前提。在協(xié)議管轄問題上，第3-7條第4款還要求被指定法院根據(jù)其本國法律應對案件擁有管轄權(quán)，即客觀上仍要求被指定法院地與案件應具有一定關(guān)聯(lián)[4]。法國、墨西哥等國也要求被選擇法院與爭議事項之間應有實際和直接的聯(lián)系。即使在英美法系國家，規(guī)定也大不相同。加拿大法院對外國法院判決的承認與執(zhí)行在一定程度上也要求實際聯(lián)系。英美法院也并不一概承認選擇與系爭無關(guān)法院的管轄協(xié)議有效和可執(zhí)行，法院仍享有自由裁量權(quán)[5]。雖然最終公約采取了弱化實際聯(lián)系的選擇法院制度，但是對這個原則的取舍最終還是可以通過公約第9條和第19～21條的規(guī)定將主動權(quán)掌握在締約國手中。

（二）拋棄實際聯(lián)系的現(xiàn)實弊端

公約弱化實際聯(lián)系的選擇法院制度其實有很大的優(yōu)越性，能夠促使成員國自動承認與執(zhí)行其他成員國法院作出的判決。但其天然弊端也一直存在，因為這個選擇法院制度對于客觀上造成的“過度管轄”或者“不當管轄”缺乏一個公正的評判標準，而且評判選擇法院效力的權(quán)力交給被選擇法院地國，這也可能產(chǎn)生一種程序邏輯上的混亂，頗有違背“任何人不得做自己案件中的法官”之嫌，又或者基于被選法院的沖突規(guī)則而導致的反致，呈現(xiàn)更加復雜的后果。而檢視“實際聯(lián)系”原則的保留，仍然具備一定的合理性。實際聯(lián)系原則的保留,能夠避免意思自治過度擴張而引發(fā)的消極后果,特別是我國公民成為國際民商事活動主體時所發(fā)生的糾紛處理,主張實際聯(lián)系能夠避免不當選擇外國法院對我國當事人合法權(quán)益造成損害的不利局面。允許選擇一個中立的信譽度高的法院來審理案件,并不代表可以完全切斷法院與爭議之間存在的“實際聯(lián)系”，并且應該避免把選擇法院及準據(jù)法作為“實際聯(lián)系”的標準，而忽略真正體現(xiàn)維護當事人權(quán)益的后果。且根據(jù)《海牙公約》第9條的規(guī)定，拋棄實際聯(lián)系的協(xié)議管轄仍然很有可能成為被請求國法院拒絕承認與執(zhí)行判決的理由，所以相當一部分國內(nèi)學者也認同“實際聯(lián)系”在樹立當事人實質(zhì)平等和維護司法主權(quán)方面仍然具有某種程度的正當性，取消該原則只會“增加判決承認與執(zhí)行上的難題并損害弱方當事人的訴訟權(quán)利”[6]。肖永平教授也認為，中國應該繼續(xù)保留“實質(zhì)聯(lián)系”的要求,但需要對“實質(zhì)聯(lián)系”作擴大解釋[7]。

三、解決的設想：以“最低聯(lián)系標準”矯正對“實際聯(lián)系”的弱化

選擇法院只是第一步，在被選擇的成員國的沖突法與實體法不一致的前提下，當事人所期待的實體結(jié)果還是存在差異的。《海牙公約》在協(xié)議管轄方面弱化實際聯(lián)系的本意在于包容締約國間不同法律制度的差異，達成尊重意思自治的統(tǒng)一意識，但在客觀上就可能造成基于經(jīng)濟發(fā)達程度、司法水準、法律思維等差異而使得所謂的“協(xié)議管轄”未必是真實意志的體現(xiàn)，反而會造成當事人權(quán)利的實質(zhì)不平等以及各國司法主權(quán)的傾斜。另外，基于中國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，“實際聯(lián)系”要求在涉外協(xié)議管轄的缺失也會產(chǎn)生司法者在認定外國法院判決有效性的標準不穩(wěn)定。比如，最高人民法院對“中化連云港公司案”和“山東聚豐網(wǎng)絡公司案”協(xié)議管轄效力的不同判決結(jié)果正是當前國內(nèi)法對“實際聯(lián)系”原則缺乏統(tǒng)一明晰標準所導致的后果。在各國確立國內(nèi)管轄權(quán)越來越朝著“最密切聯(lián)系”原則發(fā)展的趨勢下，對涉外協(xié)議管轄權(quán)無限寬松反而是一種極其矛盾的行為，《海牙公約》的締約國對此是否全盤接受而不提出相應保留意見？各締約國間接管轄權(quán)的客觀存在，以及公約第19、20條所允許的聲明，都可能因為協(xié)議管轄在實際聯(lián)系程度方面的缺失而導致協(xié)議無效或者判決不被得到認可。目前來說，中國應該提前做好準備，不僅在批準公約的時候提出相應的保留，還應該在相關(guān)立法或司法上做出一定的調(diào)整，來矯正公約弱化“實際聯(lián)系”會帶來的負面后果。

（一）現(xiàn)有國內(nèi)法在涉外協(xié)議管轄“實際聯(lián)系”方面存在的問題

中國現(xiàn)有國內(nèi)法中對協(xié)議管轄的“實際聯(lián)系”要求本身仍然存在一定的問題：

第一，在實際聯(lián)系與被選法院管轄權(quán)之間的邏輯關(guān)系上，公約態(tài)度寬容而中國國內(nèi)法態(tài)度嚴格?！逗Ｑ拦s》第19、20條的規(guī)定實際仍然賦予締約國在“實際聯(lián)系”問題上保留本國的立場，而中國目前國內(nèi)法對協(xié)議管轄的嚴格限定確實與公約寬容的立場有些出入。

第二，中國國內(nèi)法允許涉外協(xié)議管轄的事項比公約狹窄。根據(jù)《海牙公約》第2-4條規(guī)定，涉外民商事當事人允許協(xié)議管轄的事項范圍其實并不限于中國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民事訴訟法》解釋”）第531條規(guī)定的“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益”糾紛范圍，據(jù)此對符合“實際聯(lián)系”要求的連接點應該也有所擴大，而不能僅限于司法解釋中列舉的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地、侵權(quán)行為地等客觀標志地。

第三，《海牙公約》對“聯(lián)系”的客體要求是模糊不清的，中國的民事訴訟法及司法解釋只規(guī)定了“爭議”或“案件爭議的主要事實”應存在實際聯(lián)系，但沒有強調(diào)當事人。根據(jù)公約第19條的規(guī)定，締約國的被選擇法院可以拒絕管轄的前提是被選擇法院地國與當事人（parties）或爭議（dispute）之間并無聯(lián)系；而根據(jù)公約第20條的規(guī)定，締約國的被請求法院可以拒絕承認與執(zhí)行另一締約國法院作出判決的前提是當事人雖在被請求國居住，但當事人的關(guān)系（the relationship of the parties）及與爭議有關(guān)的任何其他因素（all other elements relevant to the dispute）僅與該被請求國相關(guān)聯(lián)，即純屬國內(nèi)管轄事項而與被選擇法院地國之間“毫無聯(lián)系”。這里有一些邏輯上的混亂：首先，在當事人與法院地國之間的關(guān)系上，無法得出“聯(lián)系”的構(gòu)成要件是指原告或被告與法院地國之間的關(guān)系，還是原被告之間的關(guān)系與法院地國之間的關(guān)系？因為單純的原告或被告與法院地國之間的關(guān)系，一般可以通過國籍、住所、經(jīng)常居住地、代表機構(gòu)所在地等連接點的存在予以判斷；而當事人之間的relationship就是一個很含糊的概念了，究竟是當事人的合同關(guān)系還是與合同有關(guān)的其他行為，比如曾經(jīng)的商業(yè)合作行為，究竟是因合同產(chǎn)生的侵權(quán)而導致的財產(chǎn)損害還是精神損害？這些都可能屬于當事人之間的關(guān)系，但無法有一個相對確定的標準甚至可以有很多標準。其次，“爭議”與法院地國之間的聯(lián)系，又應當采用什么樣的標準予以考量？是根據(jù)爭議本身的屬性還是解決該爭議給法院地國帶來的利益與損失比較？中國目前《民事訴訟法》解釋中所設置的六個客觀標志地是否已經(jīng)涵蓋了爭議與法院地國之間的所有“聯(lián)系”地域？

（二）矯正“實際聯(lián)系”弊端的替代方案:“最低聯(lián)系標準”的制度設計

與美國法院在屬人管轄問題上的“長臂管轄權(quán)”所要求的“最低限度接觸”不同，筆者所主張的“最低聯(lián)系原則”并非法院主動實施管轄權(quán)的依據(jù)，而是經(jīng)由涉外民商事協(xié)議當事人的選擇后，一種被動地對涉外協(xié)議管轄中的選擇法院效力予以認定的司法職能體現(xiàn)。但其目標仍是為了追求公平和實質(zhì)正義。一般情形下，允許當事人自由協(xié)議選擇將來發(fā)生爭議解決糾紛的排他性法院管轄，但要受到反向的不自由的限制。也就是說，被選擇法院以及被請求法院在認定選擇法院協(xié)議效力有效基礎上的判決，其效力的根據(jù)之一在于所選法院是否符合被選擇法院或者被請求法院所認可的有管轄權(quán)的法院或者不屬于不應當行使管轄權(quán)的“不方便法院”。只要符合反向允許的法院要求規(guī)則，不存在“不方便”情形，且爭議與法院地國之間具備最低程度的聯(lián)系，則選擇法院效力被認可的成功率就大大提高。在對涉外協(xié)議管轄選擇法院效力的判斷標準上，應當高屋建瓴地從整個國際層面而非僅僅站在一個國家利益角度來考慮，國際民商事新秩序的建立和維護、當事人雙方的交易安全保障、促進本國判決在外國的執(zhí)行、節(jié)省訴訟資源、鼓勵當事人選擇最恰當法院起訴等因素都要考慮在內(nèi)。

基于意思自由，涉外協(xié)議管轄的選擇法院范圍，本不應受到一般屬人或?qū)俚毓茌牂?quán)的限制。但在國內(nèi)法與國際條約之間出現(xiàn)不一致的時候，應該客觀地看待“實際聯(lián)系”程度對外國法院判決得到承認與執(zhí)行的影響。不過目前中國《民事訴訟法》解釋第532條所涉及的“不方便法院”之規(guī)定是否能適用于“涉外協(xié)議管轄”的情形仍不夠明確，所以一旦將來中國批準《海牙公約》，應當聲明如果當事人的涉外協(xié)議管轄確實選擇了“中立法院”的，除了違反中國專屬管轄的情形外，如果被告主動應訴或者不提出異議，則無需以國內(nèi)法的“實際聯(lián)系”要求而拒絕管轄；但如果被告提出管轄權(quán)異議，則應該設置一個“最低限度聯(lián)系”標準而不是嚴格的“實際聯(lián)系”標準來判定當事人當初協(xié)議選擇的法院是否合理。也就是設置一個協(xié)議管轄的“兜底規(guī)則”，能夠確保無論哪一方當事人成為被告，都不會在一個與其或爭議之間完全不存在任何聯(lián)系的法院被訴而導致的訴訟成本過高或其他不方便情形。其實質(zhì)是“過度管轄”與“不方便管轄”之間尋找到平衡點，目的并不在于拒絕協(xié)議管轄，而是在于實施有效的管轄和承認有效的判決，避免其難以得到執(zhí)行。這種平衡功能機制的實施維度可以設置如下：

第一維度（程序啟動）：當事人事先的協(xié)議選擇，在事后被選擇法院作出判決時，由提出管轄權(quán)異議的被告主張或者被請求執(zhí)行法院進行審查。

第二維度（考量依據(jù)）：被選擇法院或者被請求法院的職責，根據(jù)公約的規(guī)定依據(jù)被選擇法院地法。

第三維度（考量對象及標準）：考量的對象是當事人或爭議與被選擇法院之間的關(guān)系存在最低聯(lián)系。對當事人與被選擇法院之間的聯(lián)系可以通過國籍、住所、經(jīng)常居住地、代表機構(gòu)所在地等連接因素予以判斷；對爭議與被選擇法院之間的關(guān)系則可以從損害發(fā)生地、侵權(quán)行為地、合同簽訂地、合同履行地等連接因素予以考慮。至于“當事人之間的關(guān)系”則是一個很難界定的概念，應當結(jié)合前面兩個客體予以考慮。對協(xié)議選擇的法院是否具備管轄權(quán)的考量，不要求嚴格符合國內(nèi)法規(guī)定的6個連接點的實際聯(lián)系標準，但只要符合“最低限度聯(lián)系”，就不拒絕管轄或者不拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決。對于“最低限度聯(lián)系”，除了被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地、侵權(quán)行為地等，還可以加入“當事人的主要營業(yè)地、代表機構(gòu)所在地、登記地、裝運地、轉(zhuǎn)運地”或者損害發(fā)生地、可供扣押財產(chǎn)所在地等連接點的考慮。

圖1 “最低聯(lián)系標準”的制度實施程序表

綜上，在全球經(jīng)濟一體化加快發(fā)展的新趨勢下，國際民商事活動中應當允許越來越多的協(xié)議管轄行為，在此過程中，中國應逐步提高國際民事訴訟規(guī)則制定的能力和水平。在中國已經(jīng)簽署《海牙公約》并努力推動民商事判決國際流動的努力下，中國法律關(guān)于“實際聯(lián)系”的規(guī)定應該順應國際趨勢，對國際民商事當事人協(xié)議選擇法院管轄的行為原則上不必設置太多限制，給予更加寬容的態(tài)度，同時仍要注重維護中國司法主權(quán)與公民權(quán)益，在與公約宗旨不背道而馳的基礎上，對國際民商事活動當事人“選擇法院”的行為作出一定的立法或司法指引，選擇一條非嚴格的“最低聯(lián)系標準”途徑來認可當事人意思自治的成果，減少國際民商事管轄權(quán)的沖突，促進國際民商事判決更加順利地得到承認與執(zhí)行。