“融?！爆F(xiàn)象的著作權(quán)法認(rèn)定

李曉文

摘? 要：“融?！狈欠ǘㄐg(shù)語(yǔ)，不具有清晰的概念邊緣，亦難以精準(zhǔn)確定其法律地位?？蓪⒊橄鬁y(cè)試法與獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合在價(jià)值意義上對(duì)“梗”所包含的情節(jié)、人物、題材背景等內(nèi)容進(jìn)行思想與表達(dá)的劃分。存在接觸、對(duì)原作品受保護(hù)表達(dá)的借用已達(dá)足以引起作品潛在受眾注意的程度，且不存在抗辯事由的融梗行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)受著作權(quán)法調(diào)整。

關(guān)鍵詞：融梗;著作權(quán)法;思想/表達(dá)二分法;接觸;實(shí)質(zhì)性相似;侵權(quán)

中圖分類號(hào)：DF0????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????????? 文章編號(hào)：1672-4437（2020）02-0087-006

一、“融?！备攀?/p>

（一）融梗的源起及含義

“?！睂?shí)為“哏”的訛字，“哏”為天津方言，本意為滑稽有趣的言語(yǔ)或動(dòng)作，后誤以“梗”字傳播開(kāi)來(lái)，并引申出橋段、伏筆、笑點(diǎn)等含義?！叭诠！币辉~即以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生。

所謂“融梗”，是指將來(lái)自不同作品的情節(jié)、人物、題材背景等內(nèi)容復(fù)制或稍作改動(dòng)，以自己的語(yǔ)言重新表述，“融”入自己作品的行為。這樣創(chuàng)作的作品雖借用他人作品的內(nèi)容，卻因?yàn)閷⒆约旱南敕ㄅc他人內(nèi)容充分融合，并以全新風(fēng)格展現(xiàn)，而使新作品得以十分隱蔽的形態(tài)規(guī)避抄襲侵權(quán)判定。

雖“融?！敝菫樾律?，融梗之意已在歷史中漂游千百年。在前人智慧之基上修建廣廈千萬(wàn)從來(lái)是創(chuàng)作的規(guī)律，是文化藝術(shù)發(fā)展之必然，而無(wú)須苛求幾近于無(wú)的所謂“純?cè)瓌?chuàng)”。在借鑒成為主流的現(xiàn)實(shí)文化語(yǔ)境下，隨近年生活節(jié)奏加速引致速食文化興起，文藝領(lǐng)域浮躁之風(fēng)盛行。速成、通俗、短期流行的價(jià)值導(dǎo)向直接或間接地帶來(lái)借鑒現(xiàn)象激增與畸形發(fā)展，加之群眾版權(quán)保護(hù)意識(shí)與日俱增，融梗一詞正在對(duì)抄襲的討伐聲中誕生，并因其固有的模糊性而難以精確定位，更激發(fā)群眾討論熱情。但須明確對(duì)融梗行為的評(píng)價(jià)可分三層：完全正當(dāng)、不道德但合法、非法，而不可一概而論。

（二）融梗與相關(guān)概念

1.融梗與致敬

“致敬”為近年網(wǎng)絡(luò)用語(yǔ)，亦在作品中使用了他人作品之“?！?。但致敬所用之“梗”在新作品中占比微不足道，非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是否刪去無(wú)礙于作品完整性。作者用“梗”經(jīng)典而明顯，并明確承認(rèn)，以示對(duì)優(yōu)秀作品及其作者的喜愛(ài)及敬佩，并借此使讀者或觀眾產(chǎn)生共鳴。而融梗作者則窮盡手段為所用之梗改頭換面，以掩蓋用梗的事實(shí)。

2.融梗與剽竊

融梗，與抄襲（剽竊）均不指明所利用的作品及其作者，對(duì)利用行為進(jìn)行隱瞞，而假以原創(chuàng)之名，誤導(dǎo)公眾，存在故意。但對(duì)原作品文字表達(dá)的直接復(fù)制作為抄襲的典型卻處于融梗外延范圍之外。

3.融梗與思想借鑒

融梗亦不同于對(duì)思想之借鑒。融梗所融之“?！倍酁樾迈r或精巧的情節(jié)、人物、題材背景，其中一部分相當(dāng)細(xì)致精密，巧妙落實(shí)到每一處細(xì)節(jié)，已足夠具體，足夠個(gè)性化，可以區(qū)別于公共領(lǐng)域的思想，巧合“撞?！敝q已難以自圓。

本文主要以法之視角探究融梗行為合法與非法的界限，將從兩個(gè)維度進(jìn)行分析：第一，融梗所融之“?！笔欠駪?yīng)受著作權(quán)法保護(hù);第二，融梗融合多部作品，對(duì)每一部的借鑒達(dá)到何種程度才構(gòu)成侵權(quán)。

二、思想/表達(dá)二分法與融梗

“?！弊鳛榫W(wǎng)絡(luò)用語(yǔ)，不具有清晰的概念邊緣，亦難在著作權(quán)法思想/表達(dá)二分背景之下將其精準(zhǔn)定位，而這直接關(guān)系到“?！笔欠駪?yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，融梗行為是否應(yīng)受著作權(quán)法調(diào)整的核心問(wèn)題。

（一）思想/表達(dá)二分法的源起及基本含義

“思想/表達(dá)二分法”將作品區(qū)分成受著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”與不受保護(hù)的“思想”兩部分，指著作權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)方式，而不保護(hù)思想本身。

思想/表達(dá)二分法被公認(rèn)確立于1879年美國(guó)Baker一案，并首次成文化于1976年美國(guó)《著作權(quán)法》，“對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作品的著作權(quán)保護(hù)無(wú)論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論其以何種形式在作品中描述、說(shuō)明、展示或體現(xiàn)?！薄侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WTC）①也對(duì)該原則加以明確，并得到世界各國(guó)普遍認(rèn)可。雖我國(guó)《著作權(quán)法》尚未以成文形式將思想/表達(dá)二分法固定下來(lái)，但司法實(shí)踐中已將該規(guī)則作為判案的基礎(chǔ)理論。

（二）思想/表達(dá)二分法的理解

思想/表達(dá)二分法，作為平衡作者權(quán)益與公眾利益的重要支點(diǎn)，已愈發(fā)重要，但思想與表達(dá)的界限這一基本問(wèn)題仍未徹底解決。

依據(jù)柏拉圖的理念世界，思想是已經(jīng)存在的，主要的勞動(dòng)乃在于將縹緲世界的思想照至人間可以使用的真實(shí)世界[1]。劉春田教授的闡述與之異曲同工，“思想，最初抽象而模糊?！冀K還處于主觀世界。創(chuàng)作是一種實(shí)踐活動(dòng)，是思想和表達(dá)的中間環(huán)節(jié)，是主觀通向客觀的橋梁，是把思想和情感賦予形式的活動(dòng)。構(gòu)思一旦被描述出來(lái)，就成為客觀具象的形式?！盵2]這似乎可以推知，思想是主觀抽象，表達(dá)是客觀具象，二者內(nèi)涵在事實(shí)層面本質(zhì)相異。但從另一角度，表達(dá)承載思想情感，與思想水乳交融。抽離出思想的表達(dá)只是凌亂基礎(chǔ)元素的堆砌，脫離表達(dá)的思想也僅為縹緲世界的渾然星云。恰似紙張正反兩面，各自不同，卻又無(wú)法分離。

結(jié)合美國(guó)1976年《版權(quán)法》、TRIPs、WCT對(duì)思想/表達(dá)二分原則的相關(guān)規(guī)定可知，著作權(quán)法不予保護(hù)的不僅為語(yǔ)義上的思想，另包括工藝、步驟、操作方法、概念等在內(nèi)，共同作為更廣義的、隱喻意義上的思想。司法實(shí)踐中審判人員在面對(duì)模糊地段內(nèi)容時(shí)也會(huì)自由心證將其以思想、表達(dá)二分，而不拘泥于語(yǔ)義上的思想。簡(jiǎn)言之，思想指經(jīng)價(jià)值分析認(rèn)為應(yīng)受保護(hù)的內(nèi)容，表達(dá)反之。

思想與表達(dá)的劃分標(biāo)準(zhǔn)亦然。“規(guī)范效力的理由，不同于‘是的陳述的真實(shí)性測(cè)驗(yàn)，不是規(guī)范符合于現(xiàn)實(shí)。”[3]只有劃分標(biāo)準(zhǔn)是以“應(yīng)然”為界，才能保證所保護(hù)的恰是值得保護(hù)的，否則將出現(xiàn)事實(shí)與價(jià)值的錯(cuò)位。

但純粹以價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)將思想/表達(dá)二分，亦存在風(fēng)險(xiǎn)。思想指不受保護(hù)者，表達(dá)指應(yīng)受保護(hù)者，可劃分目的就在于區(qū)分內(nèi)容應(yīng)否受保護(hù)，這就形成了一個(gè)邏輯上的閉環(huán)。司法實(shí)踐中思想/表達(dá)二分法愈發(fā)成為一種觀念上的符號(hào)，由審判者在充分權(quán)衡各方利益的情況下，自由心證，劃定心中公私之界，并賦予其中一種以著作權(quán)保護(hù)?！爸劣诒磉_(dá)與思想之間的臨界點(diǎn)究竟在哪里，沒(méi)有人曾經(jīng)劃定過(guò)一條清晰的邊界，也從來(lái)沒(méi)有人能夠。”②

（三）劃分思想與表達(dá)的實(shí)踐方法

實(shí)踐中 “?！钡男再|(zhì)界定之棘手使思想/表達(dá)二分界限的模糊性更為突出。

在思想表達(dá)交界之處存在模糊地段，是抽象思想的具體化，基礎(chǔ)表達(dá)的抽象化，具體到文學(xué)作品中，即對(duì)應(yīng)梗，只能依法官心中之尺丈量公私界限。

因?yàn)槭莾r(jià)值評(píng)判，所以劃分結(jié)果無(wú)論對(duì)錯(cuò)。但為使公眾信服，則要盡可能使劃分結(jié)果趨于一致。為此，設(shè)計(jì)各種分析步驟，限縮自由裁量的范圍。分析步驟的公開(kāi)，得以邏輯推理的客觀外表掩蓋價(jià)值判斷的本質(zhì)，使法院裁判更具客觀公正的表象，更易被公眾接受。其中抽象測(cè)試法與獨(dú)創(chuàng)性的界定標(biāo)準(zhǔn)被司法實(shí)踐廣泛使用。

抽象測(cè)試法分析步驟起源于1929年美國(guó)Nichols案，“當(dāng)越來(lái)越多的內(nèi)容直接被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的一般講述，有時(shí)，甚至唯有作品的標(biāo)題。這一系列的抽象在某一點(diǎn)上不再受到保護(hù)，否則作者將會(huì)阻止對(duì)其‘思想的利用。”③ 抽象測(cè)試法為劃分步驟提供了思路，但未進(jìn)一步提供保護(hù)與否的分界點(diǎn)的界定標(biāo)準(zhǔn)。

Nichols案中法官認(rèn)為，角色與情節(jié)可以受到著作權(quán)法的保護(hù)，但前提是角色與情節(jié)須具備獨(dú)創(chuàng)性，角色與情節(jié)越大眾化，其受著作權(quán)保護(hù)的可能性就越?、?。法官將具有獨(dú)創(chuàng)性作為將情節(jié)、人物、題材背景，即梗，歸入受保護(hù)表達(dá)的必要條件，合理性在于：創(chuàng)作結(jié)果是否構(gòu)成作品，即是否應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，是以獨(dú)創(chuàng)性作為標(biāo)準(zhǔn)之一;那么對(duì)于作品內(nèi)部應(yīng)受保護(hù)與不受保護(hù)內(nèi)容的劃分，也可以獨(dú)創(chuàng)性作為界定標(biāo)準(zhǔn)，這也與著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作的立法目的與價(jià)值取向相一致。

但獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的引入存在其固有缺陷。將思想表達(dá)分界點(diǎn)的界定標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換為獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，僅在一定程度內(nèi)減輕了原有評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性的評(píng)判仍為價(jià)值評(píng)判，同樣具有模糊性。英美法系“額頭上的汗水”標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系“小銅幣”標(biāo)準(zhǔn)的巨大差異即可反映出價(jià)值取向?qū)τ讵?dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的深刻影響。但因思想/表達(dá)二分法本就屬于價(jià)值判斷，引入獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)所追求的只是將前者不確定范圍進(jìn)行限縮并使分析具有客觀推理外表，而這事實(shí)上已達(dá)目的。

我國(guó)近年司法實(shí)踐中往往是對(duì)上述兩種方法的綜合運(yùn)用。

李鵬與石鐘山、作家出版社侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，在文學(xué)創(chuàng)作中，作品的構(gòu)成元素包括思想、人物、情節(jié)、場(chǎng)景以及語(yǔ)言等。這些元素由抽象到具體，形成一個(gè)以思想為核心逐層向外輻射的作品體系。同時(shí)，對(duì)于文學(xué)作品中處于“模糊區(qū)”的創(chuàng)作元素是否屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍的判定，應(yīng)以抽象性和獨(dú)創(chuàng)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，基本的規(guī)則是：“越抽象越接近于‘思想，越富于獨(dú)創(chuàng)性越接近于‘表達(dá)?！雹?/p>

瓊瑤訴于正案一審判決中，法院認(rèn)為，作為文學(xué)作品內(nèi)容的情節(jié)、人物關(guān)系設(shè)置、內(nèi)在邏輯串聯(lián)等本身即包括了從思想到表達(dá)的不同層次。將文學(xué)作品內(nèi)容比作金字塔，越靠近頂端，越可歸類于思想;越靠近底端，越可歸類于表達(dá)，并進(jìn)一步提供了對(duì)人物關(guān)系、情節(jié)、整體邏輯線索等作品元素的界定意見(jiàn)。就情節(jié)而言，法院認(rèn)為：“區(qū)分思想與表達(dá)要看這些情節(jié)和情節(jié)整體僅屬于概括的、一般性的敘事模式，還是具體到了一定程度足以產(chǎn)生感知特定作品來(lái)源的特有欣賞體驗(yàn)。如果具體到了這一程度，足以到達(dá)思想與表達(dá)的臨界點(diǎn)之下，則可以作為表達(dá)。”⑥

在上述判例的啟示下，或可將抽象測(cè)試法與獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的綜合使用過(guò)程表述如下。

將一個(gè)作品層層剝離，最后剩下高度凝練與抽象的思想，因?yàn)樗枷刖哂谐橄?、包容特性，這個(gè)思想一般呈現(xiàn)大眾化、普遍化特點(diǎn)，且具較高相似性。但是對(duì)單一思想的表達(dá)往往方式多樣，作者通過(guò)層層加工使思想步步具體化的過(guò)程，即為由思想到表達(dá)的加工過(guò)程。當(dāng)加工至一定程度時(shí)，抽象性與普遍性特征已可忽略不計(jì)，即已可鮮明體現(xiàn)作者個(gè)性，具有較高獨(dú)創(chuàng)性，已幾乎不可能存在巧合撞梗情形之時(shí)，亦即，已經(jīng)具體到足以臨至思想表達(dá)臨界點(diǎn)時(shí)，即已形成最初的表達(dá)，思想與表達(dá)的分界線即可在此劃定。但獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)只能用于包括情節(jié)、人物設(shè)定、邏輯線索等在內(nèi)的模糊地段。高度抽象的思想與高度表層的字符，即便具有獨(dú)創(chuàng)性，也因受其他價(jià)值因素影響而不受保護(hù)。

（四）融梗中的思想表達(dá)劃分

融梗中的“?！敝饕婕拔覈?guó)著作權(quán)法的三類作品，文字作品、戲劇作品及電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。下文即以文字作品中的小說(shuō)作為代表討論，其余作品類型可類推適用。

小說(shuō)構(gòu)成要素包括人物、故事情節(jié)及環(huán)境（自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境）。美國(guó)法院將小說(shuō)、劇本等虛構(gòu)敘事作品的構(gòu)成要素分為題材、人物、對(duì)話、情節(jié)、背景、感情基調(diào)、速度這七個(gè)要素。其中人物、情節(jié)、題材與背景屬于日常所稱的“?！钡姆懂?。下面就針對(duì)這四個(gè)要素進(jìn)行探討。

1.人物

人物要素包括人物設(shè)定本身與人物關(guān)系。就人物設(shè)定而言，其既包括較抽象的、一般化的人物設(shè)定，也包括十分具體、具有較高獨(dú)創(chuàng)性的人物設(shè)定，思想或表達(dá)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)即在于對(duì)人物的正側(cè)面描寫是否能夠塑造一個(gè)具有鮮明的性格特征或外貌特征的，足以區(qū)別于其他任何作品，一般讀者能夠輕易識(shí)別其來(lái)源的人物形象。人物關(guān)系包含從思想到表達(dá)的過(guò)渡，不同于人物設(shè)定，對(duì)于人物關(guān)系不可直接抽離出來(lái)進(jìn)行分析，抽離出的內(nèi)容往往屬于不受保護(hù)的思想，如“父子關(guān)系”“夫妻關(guān)系”等，或稍具體但相當(dāng)抽象的內(nèi)容，如“太子與皇帝非親生父子而皇帝不知”“情侶為失散多年的親兄妹”等。因此人物關(guān)系往往需要結(jié)合情節(jié)、背景等，在作品整體中綜合分析，當(dāng)人物關(guān)系在人物間互動(dòng)、伏筆呼應(yīng)、背景影響中已足夠細(xì)致豐滿且顯著區(qū)別于其他作品時(shí)，就已形成受保護(hù)的表達(dá)。

2.情節(jié)

情節(jié)可分為兩類，一類是對(duì)局部特定事件的安排，另一類是對(duì)各個(gè)事件間因果相關(guān)形成的整體邏輯架構(gòu)的布置。對(duì)第一類情節(jié)，需要區(qū)別是日常普遍的事件，還是具有較高獨(dú)創(chuàng)性的的事件。Harold Lloyd Corp.一案中法官認(rèn)為，“場(chǎng)景獨(dú)立于故事和戲劇，完全平凡的場(chǎng)景或事件序列，不可能被授予版權(quán)壟斷?！雹哌@里完全平凡的場(chǎng)景或事件序列應(yīng)當(dāng)被劃入思想范疇。思想與表達(dá)非一一對(duì)應(yīng)，平凡事件的抽象情節(jié)往往對(duì)應(yīng)更多具體的表達(dá)，反而更易因表達(dá)的多樣性而使得每一種具體表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性而受保護(hù)。對(duì)具較高獨(dú)創(chuàng)性的情節(jié)，思想層面的獨(dú)特易帶動(dòng)表達(dá)的獨(dú)特而區(qū)別于其他作品，不必贅言。作品整體的邏輯架構(gòu)同樣包含從抽象思想到具體表達(dá)的不同階段，且同人物關(guān)系一樣，只有結(jié)合作品整體進(jìn)行分析，是否已經(jīng)通過(guò)與具體小事件、不同人物特征、環(huán)境等的緊密結(jié)合而形成了一個(gè)非常見(jiàn)、個(gè)性化的框架。需要注意的是，“特定場(chǎng)景、有限表達(dá)、公知素材的使用雖不受著作權(quán)法限制，但并不意味著以其為基礎(chǔ)，經(jīng)作者獨(dú)立創(chuàng)編形成的作品內(nèi)容也會(huì)自動(dòng)歸入特定場(chǎng)景、有限表達(dá)或公知素材。”⑧因此，在分析作品整體邏輯架構(gòu)時(shí)，只需考慮邏輯鏈條等是否足夠具體，而無(wú)需具體分析所包含的一系列事件本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

3.題材與背景

題材與背景往往高度抽象，為思想范疇的典型。虛構(gòu)敘事作品中常出現(xiàn)歷史、戰(zhàn)爭(zhēng)、犯罪、愛(ài)情、科幻等題材，這些內(nèi)容為一部作品最為抽象的部分，處于思想一極的頂端?？v使這種題材或背景極具新穎性，亦不能阻止他人的利用行為。而事實(shí)證明，許多曾經(jīng)新穎的題材與背景，諸如穿越進(jìn)入小說(shuō)中、虛擬游戲空間主角完成任務(wù)避免被抹殺等，也往往隨他人對(duì)該創(chuàng)意的進(jìn)一步構(gòu)思與表達(dá)而漸漸喪失新穎性。且著作權(quán)法并不應(yīng)當(dāng)賦予初始作者對(duì)該創(chuàng)意的壟斷權(quán)，否則將極大阻礙文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的繁榮，造成負(fù)面影響。

三、融梗行為的侵權(quán)判定

既明確何種“?！睉?yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，對(duì)融受保護(hù)之“?！钡男袨橛猪氝_(dá)到何種程度才能算作侵權(quán)呢？“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”是國(guó)際上公認(rèn)的作品相似侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，亦在我國(guó)的司法實(shí)踐中被普遍適用。

（一）接觸

接觸證據(jù)可以是被告實(shí)際接觸過(guò)作品的證據(jù)，也可以是他潛在接觸過(guò)作品，比如有看見(jiàn)或聽(tīng)見(jiàn)原告作品的機(jī)會(huì)等⑨。一般認(rèn)為，對(duì)于原告已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表的作品，可直接推定存在接觸，原告只需證明作品已經(jīng)發(fā)表。對(duì)于未發(fā)表的作品，基于被訴侵權(quán)作品與原作品的相似程度不同，原告承擔(dān)舉證責(zé)任亦不同。若兩作品內(nèi)容“顯著性相似”，即“作品中有共同的錯(cuò)誤、特性以及不可能發(fā)生的巧合存在相同或相似”⑩時(shí)，可直接推定存在接觸。當(dāng)然，若被告有充分證據(jù)證明不曾接觸原告作品也能夠排除推定接觸的適用。若不存在“顯著性相似”，則只能由原告舉證證明被告實(shí)際或潛在接觸過(guò)作品。這對(duì)原告的舉證能力提出了較高的要求，很可能使原告因舉證不能承擔(dān)不利后果。

因融梗行為的概念本身就已默認(rèn)曾與原作品接觸，所以只需依上述內(nèi)容對(duì)存在接觸進(jìn)行證明。若原作品已發(fā)表，或融梗作品與原作品間存在“顯著性相似”，則直接推定融梗行為人曾接觸過(guò)原作品，否則需要原作者舉證證明接觸行為的存在。

（二）實(shí)質(zhì)性相似

相較于“接觸”證明，“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)明顯模糊不定，在學(xué)界及司法實(shí)踐中亦未達(dá)成一致意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，基于實(shí)質(zhì)性相似作為侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的地位，對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”可作此理解，即指被訴侵權(quán)作品與原作品受著作權(quán)法保護(hù)的部分存在可以為潛在受眾所感知的相同或相似之處。

1.實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)容受著作權(quán)法保護(hù)

若將不受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容也劃入實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)的判斷范圍，則會(huì)出現(xiàn)尚不構(gòu)成侵權(quán)的抄襲行為與侵權(quán)行為的混同，使侵權(quán)行為范圍不當(dāng)擴(kuò)張。抄襲僅需證明存在接觸并相似，相似的內(nèi)容未必受著作權(quán)法保護(hù)。以Feist案為例，原告與被告出版的電話簿已經(jīng)達(dá)到了顯著性相似的程度，構(gòu)成抄襲。但因?yàn)殡娫挷颈徽J(rèn)為缺乏獨(dú)創(chuàng)性，不受著作權(quán)法保護(hù)，因此被告行為并未侵權(quán)?。

2.實(shí)質(zhì)性相似以原作品受保護(hù)的表達(dá)部分為判斷基準(zhǔn)

實(shí)質(zhì)性相似的判斷基準(zhǔn)是原作品還是被訴侵權(quán)作品，抑或是兼顧兩部作品，存在爭(zhēng)議。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即以原作品為判斷標(biāo)準(zhǔn)以最大保護(hù)原作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。侵權(quán)行為是基于與原作品相同或近似的部分，部分或完全替代原作品的市場(chǎng)，從而影響原作者對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)享有的市場(chǎng)壟斷地位及因此可能產(chǎn)生的收益。以原作品為基準(zhǔn)可以更準(zhǔn)確地判斷被訴侵權(quán)作品對(duì)原作品的替代程度，從而對(duì)原作者的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行填補(bǔ)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)被訴侵權(quán)作品為準(zhǔn)?；谖覈?guó)法律嚴(yán)格區(qū)分復(fù)制權(quán)與演繹權(quán)的現(xiàn)狀，有學(xué)者認(rèn)為“在我國(guó)，‘實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和適用范圍不像美國(guó)那樣寬泛，而更接近于‘非獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)?！盵4]而“非獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”自是以被訴侵權(quán)作品為主要對(duì)象進(jìn)行分析?！蔼?dú)創(chuàng)性”與“改變”是演繹與復(fù)制的分水嶺[5]，因此 “實(shí)質(zhì)性相似”與“非獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)只在復(fù)制語(yǔ)境下具有一致性，而不延及演繹。但實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)被局限于判斷復(fù)制侵權(quán)行為，對(duì)于借用原作品受保護(hù)的表達(dá)達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似程度的演繹行為，即使具有獨(dú)創(chuàng)性，同樣應(yīng)受著作權(quán)法調(diào)整?；谌诠Ｐ袨殡y以準(zhǔn)確判定究竟是復(fù)制還是演繹的特殊性，對(duì)兩類行為完全可以適用同一套評(píng)判體系，第二種觀點(diǎn)具有一定局限性。

第三種綜合分析兩部作品的做法體現(xiàn)為，“在判斷涉案電影是否為基于涉案小說(shuō)而形成的演繹作品時(shí)，除從局部分析……劇情的異同外，更為重要的是綜合判斷該內(nèi)容分別在兩部完整作品中所占的比例、篇幅及在結(jié)構(gòu)中的重要性?！?這種做法依托最樸素直觀的個(gè)人感受，最易操作，但也最模糊，以何者為主要分析對(duì)象，還是二者同等重要，都浮動(dòng)不定，因人而異，因此亦非最佳選擇。

在明確應(yīng)以原作品作為判斷基準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，另一個(gè)需要討論的問(wèn)題是，應(yīng)以原作品受保護(hù)的內(nèi)容還是原作品整體為判斷基準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，不同基準(zhǔn)取決于作品類型及與之對(duì)應(yīng)的測(cè)試方法。對(duì)不易解構(gòu)的作品，如繪畫作品、攝影作品等，多采用整體概念和感覺(jué)測(cè)試法及由此延伸的內(nèi)部測(cè)試法，是從整體上感受與比較兩部作品，因此以作品整體作為基準(zhǔn)更符合實(shí)際操作過(guò)程。對(duì)易于解構(gòu)的作品，如文學(xué)、戲劇作品等，適用抽象測(cè)試法，即解構(gòu)作品，分離出受保護(hù)的各因素，再就受保護(hù)部分進(jìn)行比對(duì)。以解構(gòu)后屬于受保護(hù)的內(nèi)容作為判斷基準(zhǔn)，可以有效避免大量公共材料作為分母，致使復(fù)制內(nèi)容占比過(guò)低現(xiàn)象的出現(xiàn)，更有利于對(duì)原作者的保護(hù)。因融梗所涉及的作品類型均易于解構(gòu)，以受保護(hù)的表達(dá)作為基準(zhǔn)更為合適。

3.實(shí)質(zhì)性相似以作品的潛在受眾為評(píng)判主體

如上所述，對(duì)融梗的討論適用抽象測(cè)試法。而起源于抽象測(cè)試法的抽象-過(guò)濾-比較法、過(guò)濾-目標(biāo)受眾檢測(cè)法、外部/內(nèi)部檢測(cè)法，均可抽象出兩個(gè)階段。第一階段，分解作品。此階段可以采納專家證人的意見(jiàn)。專家證人非最終評(píng)判主體，僅就作品劃分或何處存在相似提出意見(jiàn)。第二階段，由讀者判斷作品受保護(hù)部分是否存在實(shí)質(zhì)性相似?；谖覈?guó)無(wú)大眾評(píng)審團(tuán)之國(guó)情，法官是實(shí)際評(píng)判主體，但需要法官?gòu)臄M制評(píng)判主體，作品潛在受眾的視角去進(jìn)行分析判斷。

作品的專業(yè)性強(qiáng)弱不同，潛在受眾的范圍大小亦不同。原作品作者基于作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，是因?yàn)闈撛谑鼙姷拇嬖冢c其他群體無(wú)關(guān)，因此以潛在受眾作為判斷主體與著作權(quán)法保護(hù)原作者的目標(biāo)相一致。此外，對(duì)于具有一定專業(yè)性的作品，若以不具備相關(guān)知識(shí)的群眾作為判斷主體，則很可能無(wú)法準(zhǔn)確辨別作品間是否存在實(shí)質(zhì)性相似，不利于對(duì)作者權(quán)利的保護(hù)。

4.實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到引起潛在受眾注意的程度

實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)涉及“質(zhì)”與“量”?！百|(zhì)”是指復(fù)制內(nèi)容在原作品受保護(hù)表達(dá)中的地位或價(jià)值;“量”是指占比或數(shù)量。有學(xué)者主張，只有“質(zhì)”與“量”均達(dá)到最低標(biāo)準(zhǔn)，才可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在各自最低標(biāo)準(zhǔn)之上，在判斷構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，“量”直接受到“質(zhì)”的影響，二者關(guān)系成動(dòng)態(tài)變化[6]。

問(wèn)題在于，“質(zhì)”與“量”兩個(gè)概念本身模糊而糾纏不清，“量”所指代的比例與“質(zhì)”所指代的地位在很大程度上存在重合。強(qiáng)行理清二者關(guān)系并不符合客觀事實(shí)，而只是一種解釋技巧，使判斷過(guò)程更具科學(xué)客觀外難以令人信服。實(shí)際判斷時(shí)不妨直接將二者合并分析。

因?yàn)榍謾?quán)行為對(duì)原作者造成財(cái)產(chǎn)損害的本質(zhì)是對(duì)原作品市場(chǎng)的替代。那么為保護(hù)原作者免受不法侵害，也為避免不當(dāng)加重其他公眾注意義務(wù)，以能被潛在受眾所注意作為最低標(biāo)準(zhǔn)較為適中。對(duì)于未能被潛在受眾所注意的復(fù)制行為，于私，無(wú)法起到市場(chǎng)替代效果，并未對(duì)原作者權(quán)益造成侵害;于公，并不會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的保護(hù)原創(chuàng)、激勵(lì)創(chuàng)作的氛圍造成負(fù)面影響，因此不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為“構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)作品，不僅所復(fù)制的表達(dá)在數(shù)量上超出了最低的限度，而且復(fù)制的部分屬于原告作品受保護(hù)部分的精華?！盵7]對(duì)數(shù)量達(dá)標(biāo)，但復(fù)制內(nèi)容不屬于原作品受保護(hù)的精華的借用，也可能對(duì)原作品市場(chǎng)造成替代。以此種高標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定侵權(quán)行為并進(jìn)行懲罰，無(wú)法完全排除或填補(bǔ)潛在或?qū)嶋H的損失，不利于對(duì)原作者權(quán)益的保護(hù)，也不利于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作的立法目的。

融梗行為所融之“梗”一般來(lái)自多部作品，所以對(duì)每一部原作品的借用內(nèi)容可能在數(shù)量上較少，但量的輕微并不必然導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性相似不成立，關(guān)鍵仍在于這種對(duì)原作品受保護(hù)表達(dá)內(nèi)容的借用是否達(dá)到了引起作品潛在受眾注意的程度。

（三）著作權(quán)的限制

原則上，未經(jīng)作者許可，不得使用作者的作品。但為平衡社會(huì)公共利益與作者權(quán)益，在特定情況下，他人可不經(jīng)作者許可使用作者作品，不被認(rèn)定為侵權(quán)。對(duì)著作權(quán)的限制包括合理使用、法定許可與強(qiáng)制許可制度，其中我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定了前兩種制度。因?qū)χ鳈?quán)的限制與融梗行為的特性關(guān)聯(lián)性較小，具有相對(duì)獨(dú)立的法律地位且內(nèi)容繁雜，在此不予展開(kāi)。

綜上，若被訴侵權(quán)作品符合“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)不具備著作權(quán)的限制情形，則該融梗行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)受著作權(quán)法調(diào)整。

注釋：

①《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》第2條第1款規(guī)定，“一個(gè)人公開(kāi)他的思想后，是沒(méi)有辦法阻止他使用這一思想的。但這一思想一旦被闡述或者表達(dá)出來(lái)，就存在對(duì)借以表現(xiàn)這一思想的文字、符號(hào)、線條等的著作權(quán)保護(hù)。換句話說(shuō)，能受到保護(hù)的是表現(xiàn)形式而不是思想本身?！盩RIPs協(xié)定第9條第2款規(guī)定，“版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)方式，但不延及思想、工藝、操作方法或者數(shù)學(xué)概念本身?！盬TC第2條規(guī)定，“版權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，而不延及思想、過(guò)程、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！?/p>

②Nichols v. Universal Pictures Corp.， 45 F.2d 119 （2d Cir. 1930）

③Nichols v. Universal Pictures Corp.， 45 F.2d 119 （2d Cir. 1930）

④Nichols v. Universal Pictures Corp.， 45 F.2d 119 （2d Cir. 1930）

⑤北京市第二中級(jí)人民法院（2008）二中民終字第02232號(hào)民事判決書

⑥北京市第三中級(jí)人民法院 （2014） 三中民初字第07916號(hào)民事判決書

⑦Harold Lloyd Corp. v. Witwer， 65 F.2d 1 （9th Cir. 1933）

⑧北京市第三中級(jí)法院 （2014） 三中民初字第 07916 號(hào)民事判決書

⑨Arnstein v. Poter， 154 F.2d 464（2d Cir. 1946）

⑩Selle v. Gibb， 741 F.2d 896（7th Cir. 1984）

?Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co.， Inc.， 499 U.S. 340（1991）

?北京市第二中級(jí)人民法院（2014）二中民終字第01669號(hào)民事判決書

參考文獻(xiàn)：

[1]李雨峰.版權(quán)制度的困境[J].比較法研究，2006（03）： 99-106.

[2]劉春田.知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2003（04）： 109-121，206.

[3]凱爾森.法與國(guó)家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996：124-125.

[4]鄭政蓉.剽竊的法律認(rèn)定研究[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2010.

[5]梁志文.論演繹權(quán)的保護(hù)范圍[J].中國(guó)法學(xué)，2015（05）： 140-157.

[6]黃小洵.作品相似侵權(quán)判定研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2015.

[7]梁志文.版權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的判斷[J].法學(xué)家， 2015（06）：37-50，174.