通過司法實(shí)現(xiàn)女性解放：美國女性解放的路徑及啟示①

李 勇

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

自1848年塞尼卡瀑布城婦女大會以來，美國女性便在為爭取自身解放而苦苦掙扎，經(jīng)過兩波女權(quán)浪潮后，她們已基本形成特有的解放路徑，即通過司法實(shí)現(xiàn)女性解放。回顧美國女權(quán)運(yùn)動的歷史，女性爭取權(quán)利的方式往往與司法緊密相關(guān)。司法的路線在女性獲準(zhǔn)投票以前便得到充分運(yùn)用，在女性被剝奪受教育權(quán)和面臨性別恐怖、貶低和歪曲的時代里亦如此。如今，“司法先例仍被視作擊敗史無前例之演繹的有效基礎(chǔ)，或依女性觀點(diǎn)而言的主動”[1]351。美國女性不僅要開展女權(quán)運(yùn)動，還要耐心等待典型案件的出現(xiàn)。每個女權(quán)訴訟經(jīng)典判例能夠成功上訴至最高法院絕非偶然。女權(quán)組織和女權(quán)主義者需要耐心等待，時機(jī)成熟后，她們會游說當(dāng)事人將精心挑選的案件上訴至聯(lián)邦最高法院。在努力將挑選的案件推入最高法院的同時，女權(quán)主義者還積極展開輿論宣傳，以取得女性同胞的支持。希望在法院裁判和社會輿論的雙重作用下，使該案成為撬動舊世界的阿基米德支點(diǎn)[2]44。

美國女權(quán)主義者試圖將這些涉及女性權(quán)利的典型案件訴至聯(lián)邦最高法院的原因主要包含三方面：一是通過發(fā)揮最高法院的違憲審查作用，確認(rèn)州歧視女性的法律無效；二是利用遵循先例原則使該案成為此后審理此類案件的參照；三是促使相關(guān)成文法的修改和完善?？偠灾白鳛榈湫偷呐欣▏?，運(yùn)用女權(quán)訴訟個案裁判尋求確認(rèn)女性權(quán)利，已成為美國女權(quán)主義者和組織推動女性解放的基本策略”[3]，希冀此種策略和路徑的揭示能夠為推動中國女性解放帶來新啟發(fā)。

一、女權(quán)訴訟的理論儲備：女權(quán)運(yùn)動激發(fā)女權(quán)主義法律理論

美國成立初期，《聯(lián)邦條例》和美國憲法均未提及女性及其權(quán)利。美國女性被迫走上爭取自身權(quán)利的道路，進(jìn)而掀起兩波女權(quán)主義浪潮。特別是在第二波女權(quán)主義浪潮中，女權(quán)運(yùn)動的先鋒女性已經(jīng)率先提出女權(quán)主義法律理論(1)美國女權(quán)主義法律理論主要產(chǎn)生于第二波女權(quán)主義浪潮，本文的分析主要基于此階段，但并不意味著第一波女權(quán)主義浪潮中沒有女權(quán)訴訟經(jīng)典判例和女權(quán)主義法律理論，典型的是穆勒訴俄勒岡州案及由此產(chǎn)生的理論。。

(一)風(fēng)起云涌的第二波女權(quán)浪潮

第二波女權(quán)浪潮始于20世紀(jì)60年代，深受美國著名女權(quán)運(yùn)動家貝蒂·弗里丹和大洋彼岸的女權(quán)運(yùn)動先驅(qū)西蒙娜·徳·波伏娃(Simone de Beavior)著作的鼓舞以及聯(lián)合國相關(guān)工作(2)1946年，聯(lián)合國設(shè)立婦女地位委員會并于兩年后頒布《世界人權(quán)宣言》，規(guī)定男女兩性享有平等權(quán)利。的啟發(fā)。第二波女權(quán)浪潮與反戰(zhàn)運(yùn)動有關(guān)，許多年輕女性在反戰(zhàn)示威中體味到自身因性別而被邊緣化，進(jìn)而指出亟需解決大男子主義問題，并刊發(fā)了題為《婦女解放運(yùn)動之聲》的小報文章。此時發(fā)行的還有新左派女性的宣言，她們坦言女性在運(yùn)動中的位置就是仰臥。1966年，弗里丹領(lǐng)導(dǎo)的女權(quán)組織開始抗議游行，旨在實(shí)現(xiàn)兩性平等并促進(jìn)女性意識覺醒，最終形成了由法政精英組成的全國婦女組織。1967年5月，平等就業(yè)委員會在該組織的游說下舉辦了《民權(quán)法案》第7章的聽證會。1967年11月，全國婦女組織將群眾反抗、民權(quán)運(yùn)動、立法游說和女權(quán)訴訟結(jié)合起來反對女性歧視。1968至1969年，大西洋城“美國小姐”選美比賽現(xiàn)場發(fā)生數(shù)場抗議活動，女權(quán)主義者為綿羊戴上后冠以嘲弄該比賽[4]268。

1969年，激進(jìn)女權(quán)主義者在紐約教堂的地下室舉辦了歷史上首次關(guān)于墮胎的公共演講。1970年，弗里丹領(lǐng)導(dǎo)其他女性組織開展全國女性總罷工。她們通過靜坐、游行、示威等抗議活動，主張開辦日托所、生育自主、平等就業(yè)和受教育權(quán)等核心權(quán)利。此次罷工是美國女權(quán)運(yùn)動中規(guī)模最大的斗爭運(yùn)動。同年，女權(quán)主義領(lǐng)袖格洛麗亞·斯泰納姆創(chuàng)辦了1970年代最著名的女權(quán)刊物《女士》，成為了此階段女權(quán)運(yùn)動的理論陣地[4]268。1971年，女權(quán)主義者在全國女性會議上主張通過《平等權(quán)利修正案》，并設(shè)置墮胎公積金。1970至1980年間，各女權(quán)流派圍繞全國婦女組織開展了與生育自主權(quán)有關(guān)的節(jié)育運(yùn)動。她們設(shè)計專門的組織開展墮胎援助活動，并通過公開宣傳、示威、游行等方式促進(jìn)墮胎權(quán)利運(yùn)動的發(fā)展。1972年，《教育修正案》規(guī)定教育領(lǐng)域不得存在性別歧視。此外，憑借女權(quán)主義者和女權(quán)組織的努力，最高法院做出了諸多禁止歧視并保護(hù)女性權(quán)利的經(jīng)典判例。

(二)女權(quán)運(yùn)動急先鋒的關(guān)鍵作用

第二次世界大戰(zhàn)后到20世紀(jì)60年代期間，第一波女權(quán)浪潮的影響已消失殆盡，越來越多的美國女性離開職場和學(xué)?；貧w家庭。與第一波女權(quán)主義浪潮中女性為改變自身悲慘境遇而主動反抗不同，此時，美國女性的覺醒需要先鋒女性的吶喊。弗里丹、麥金農(nóng)、德沃金等先鋒女性最先意識到美國社會中女性普遍面臨的問題，進(jìn)而在各自的領(lǐng)域脫穎而出，主動扛起女權(quán)運(yùn)動的大旗。

1.激進(jìn)女權(quán)主義的領(lǐng)軍者：凱瑟琳·麥金農(nóng)。凱瑟琳·麥金農(nóng)(Catharine Mackinnon)不僅是著名女權(quán)活動家，還是女權(quán)主義法學(xué)的擔(dān)綱者。麥金農(nóng)堅持基于女性的視角對法律施加影響，試圖通過激進(jìn)的女權(quán)行動改變充滿男性宰制的法律，使之能夠反映女性的特殊經(jīng)歷和需求。麥金農(nóng)在研究生期間便已經(jīng)開設(shè)了耶魯女子研究項目的首門課程。1979年，麥金農(nóng)率先提出了反性騷擾的法律主張，認(rèn)為工作場所的性騷擾是性別歧視，其性騷擾理論在梅里特訴文森案中被平等就業(yè)委員會吸收作為反性別歧視的標(biāo)準(zhǔn)。麥金農(nóng)本人也以律師的身份投入到協(xié)助被害人文森的運(yùn)動中，成就了將性騷擾視為性別歧視的最高法院判決，創(chuàng)造了性騷擾的判例法[5]。此外，麥金農(nóng)與其革命伙伴兼摯友安德里奇·德沃金(Andrea Dworkin)共同擬定了承認(rèn)色情制品侵害公民權(quán)利的法案。身為反色情十字軍的先鋒，麥金農(nóng)以女權(quán)律師的身份為色情出版物的受害女性辯護(hù)。從國際層面講，麥金農(nóng)提出的平等、色情以及仇恨等主張對加拿大、瑞典等國家和國際組織、人權(quán)機(jī)構(gòu)等產(chǎn)生了廣泛的影響。2000年，麥金農(nóng)作為前南斯拉夫塞爾維亞戰(zhàn)爭中性侵被害女性的代表，為克羅地亞和穆斯林女性贏得7.45億美元的賠償金，并開創(chuàng)了承認(rèn)強(qiáng)奸是種族滅絕行為的國際法先例[5]。

2.自由主義女權(quán)主義的代表：貝蒂·弗里丹。貝蒂·弗里丹(Betty Friedan)被譽(yù)為“美國現(xiàn)代女權(quán)運(yùn)動之母”，其先鋒之作《女性的奧秘》成為了第二波女權(quán)運(yùn)動的導(dǎo)火索。除創(chuàng)造性地提出女性面臨的無名問題并揭開弗洛伊德精神分析理論所形塑之“女性奧秘”的神秘面紗外，更重要的是，弗里丹親自領(lǐng)導(dǎo)并在女權(quán)主義實(shí)踐中踐行了她的理論。她于1966年領(lǐng)導(dǎo)成立了作為第二波女權(quán)浪潮兩大陣營之一的全國婦女組織，并成為該組織的首任領(lǐng)導(dǎo)人。1969年，基于美國社會廣泛禁止墮胎的現(xiàn)實(shí)，弗里丹設(shè)立了旨在捍衛(wèi)女性生育自主權(quán)的全國墮胎行動聯(lián)盟。在全國墮胎行動聯(lián)盟及其他相關(guān)組織的共同努力下，最高法院通過“羅伊訴韋德案”的判決確認(rèn)了女性的墮胎權(quán)。1970年，弗里丹又協(xié)助組織了全國女性政治會議[6]；同年8月26日，弗里丹利用紀(jì)念美國憲法修正案通過50周年的時機(jī)，在紐約發(fā)起爭取女性權(quán)利的罷工游行。1973年，弗里丹還幫助成立了短命的第一女性銀行和信托公司，試圖推動實(shí)現(xiàn)女性在經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立[7]。除上述組織外，弗里丹還連同羅莉亞·斯坦能(Gloria Steinem)和貝拉·艾布札格(Belly Abzug)建立起旨在將女性推動進(jìn)入公共部門的全國女性政治核心小組。在就業(yè)上，弗里丹領(lǐng)導(dǎo)的全國婦女組織成功說服約翰遜總統(tǒng)，于1967年簽署了禁止在有關(guān)聯(lián)邦的就業(yè)范圍內(nèi)實(shí)行性別歧視的行政令。

(三)女權(quán)主義法律理論的形成

女權(quán)運(yùn)動的問題導(dǎo)向性，為理論研究提供了許多議題，女權(quán)運(yùn)動繼續(xù)推進(jìn)也需要前瞻性的理論研究為其指明方向。凡此種種都促成了女權(quán)主義法學(xué)從批判法學(xué)中分離出來，成為獨(dú)具影響力的法學(xué)流派[8]。女權(quán)主義法學(xué)家通常都有實(shí)踐背景，而且非常了解性別問題。她們用女權(quán)主義者的身份積極影響與性別相關(guān)的法律，或在職業(yè)生涯的不同時期參與了上述活動?！芭畽?quán)主義法律理論的多數(shù)開拓性貢獻(xiàn)乃經(jīng)由20世紀(jì)70年代的女權(quán)運(yùn)動作出，其中的某些真知灼見已經(jīng)通過期刊、實(shí)時通訊或著作的形式公開發(fā)表?！盵1]81975年，《平等權(quán)利修正案》未獲通過、要求福利和墮胎權(quán)又遭威脅等系列阻撓激怒了女權(quán)主義者。蘇珊·布朗米勒(Susan Brownmiller)出版的《違背我們的意愿》解構(gòu)了男性強(qiáng)奸英雄的神話，并提出“色情作品是理論，強(qiáng)奸是實(shí)踐”的口號[4]277。麥金農(nóng)在投身女權(quán)運(yùn)動的基礎(chǔ)上揭開了法律性別歧視的面紗，貢獻(xiàn)出性騷擾法律理論的開山之作《職業(yè)女性的性騷擾》，并在《邁向女性主義的國家理論》一書中專章講述女性主義法學(xué)，亦出版了專著《正宗女權(quán)主義：生活與法律的話語》《女性的生活：男性的法律》等著述，專門講述既有法律中女性視角的缺位。德沃金在遭受其首任丈夫的虐待后投身到女權(quán)運(yùn)動中，同麥金農(nóng)一道批判色情作品中的女性物化本質(zhì)、揭示其與強(qiáng)奸及其他形式暴力之間的關(guān)聯(lián)，并出版了《色情作品：男性把持的女性》[9]。

除激進(jìn)女權(quán)主義法律理論以外，西里維亞·A.勞爾(Sylvia A. Law)等學(xué)者的著述亦在總結(jié)和反思平等權(quán)利運(yùn)動的基礎(chǔ)上提出了自由主義女權(quán)主義法學(xué)的主張，依此與激進(jìn)女權(quán)主義法律理論形成爭鳴[6]。羅賓·韋斯特(Robin West)發(fā)現(xiàn)，自由主義女權(quán)主義法律理論的形式平等主張并不能確保女性在現(xiàn)實(shí)生活中獲得平等和尊重，特別是在家庭私領(lǐng)域。故其開始呼吁以共情、關(guān)懷和情感紐帶為基礎(chǔ)重構(gòu)法律，進(jìn)而形成“關(guān)系法律女性主義”。卡羅爾·吉利根(Carol Gilligan)等人則直接提出了極具時代特色的文化女權(quán)主義理論。同時，海迪·哈特曼(Heidi Hartmann)、艾莉森·賈格爾(Alison Jaggar)、南?！た铺?Nancy Cott)等女權(quán)主義理論家，也在法學(xué)方面作出了積極的探索。此外，女權(quán)主義法學(xué)家帕特里夏·J.威廉姆斯(Patricia J. Williams)和黑人女權(quán)主義者貝爾·胡克斯(Bell Hooks)等人開始依托權(quán)利話語，譴責(zé)在中產(chǎn)階級白人女性提出的女權(quán)主義法律理論中黑人女性的邊緣化?？傊畽?quán)主義法律理論已成為美國法學(xué)理論流派的強(qiáng)勁分支。

二、女權(quán)訴訟的庭前交鋒：女權(quán)主義法律理論形塑女權(quán)主義法律實(shí)踐

理論烏托邦雖然值得向往，但這并非女權(quán)主義者著書立說的最終目的，她們更希望將該理論落到實(shí)處，以為女性爭取權(quán)利。然而，由于美國政治制度的限制，她們只能通過個案裁判來推動女性解放，并形成較為完善的女權(quán)判決體系。

(一)挑選案件

由于訴訟制度以及人力、財力等因素的綜合作用，真正能夠訴至最高法院的案件只是少數(shù)。因此，意欲將案件成功訴至最高法院，除充足的理論儲備外，還需要女權(quán)主義者和女性組織耐心等待和精心挑選案件，本文通過如下三個判例闡釋之。

其一，羅伊訴韋德案。1969年，德克薩斯州達(dá)拉斯縣的一名年輕女性諾爾瑪·麥科維不小心懷孕，她不愿意也沒有能力生養(yǎng)孩子。由于沒有經(jīng)濟(jì)能力到墮胎合法化的州做墮胎手術(shù)，她最終產(chǎn)下了孩子并送給其他人撫養(yǎng)。在走投無路的情況下，諾爾瑪開始尋求女權(quán)律師的幫助。此時正值美國第二波女權(quán)浪潮如火如荼之際，女權(quán)組織也正在為女性爭取生育權(quán)而展開艱苦斗爭。她們也在尋找能夠訴至聯(lián)邦最高法院的典型案件，以使該案成為宣布各州禁止墮胎的法律違憲的典型判例，依此方式保障女性生育自主權(quán)。在此種情況下，諾爾瑪輾轉(zhuǎn)找到女性組織以尋求幫助，雙方一拍即合。女權(quán)律師幫助諾爾瑪打官司，向德州政府求償；諾爾瑪則同意指控墮胎禁令，以推翻美國禁止墮胎的法律。就諾爾瑪本人而言，她只想為自身討回公道；對借題發(fā)揮的律師來說，她們則想改變歷史以使其他女性姐妹免遭類似的苦難[10]。

其二，梅里特訴文森案。1977年，銀行職員米歇爾·文森長期遭受其上司西德尼·泰勒的性騷擾，后不堪忍受請了長假，銀行卻以請假時間過長為由將其解雇。文森向初審法院起訴，指控泰勒對她的性騷擾違反《民權(quán)法案》第7章的規(guī)定。初審敗訴后，平等機(jī)會委員會意識到此類事件不只是八卦，而是非法職業(yè)性別歧視。因此，根據(jù)麥金農(nóng)的性騷擾理論設(shè)定了有關(guān)反就業(yè)性別歧視的指導(dǎo)方針，該方針被聯(lián)邦最高法院在文森案中采用，并確認(rèn)性騷擾是《民權(quán)法案》禁止的性別歧視。該案上訴后隨即得到舊金山職業(yè)女性協(xié)會和平等促進(jìn)會的支持，它們紛紛向法院提交了法庭之友意見書[11]；紐約女性職場學(xué)院率西北地區(qū)14個女權(quán)組織，女性司法辯護(hù)基金會帶領(lǐng)18個女權(quán)組織為文森提供支援；加利福尼亞、康涅狄格等18個州和一百多位議員也都提交了法庭之友意見書，強(qiáng)烈主張雇主應(yīng)當(dāng)對性騷擾負(fù)責(zé)[12]。

其三，美國訴弗吉尼亞州案。在第二波女權(quán)主義浪潮興起之初，女權(quán)主義者關(guān)注的問題大多只是停留在陪審團(tuán)排斥女性或基于性別的明顯不公正待遇等表面上的性別歧視。然而，時至美國訴弗吉尼亞州案被提出的時代，不再有人敢斷言一位擁有遠(yuǎn)大抱負(fù)的女律師的最高期望不過只是法庭速錄員。事實(shí)上，此時女權(quán)訴訟的關(guān)切已逐漸轉(zhuǎn)入女性歧視的更深層面，女權(quán)主義者也開始著手解決文化層面的女性歧視問題。相應(yīng)地，女權(quán)主義者和女權(quán)組織試圖尋找能打破文化性別角色隔離的典型案件。自1981年奧康納在霍根案中作出結(jié)束密西西比女子大學(xué)性別隔離案的判決后，民權(quán)和司法部門便著手通過安排致力于為女性爭取權(quán)利的律師朱迪斯·凱斯(Judith Casey)來解決美國僅存的幾所公立學(xué)校性別隔離問題。1989年，當(dāng)凱斯剛結(jié)束促使馬薩諸塞州海事學(xué)院承認(rèn)取消教育性別隔離，代之以平等招收女學(xué)生的斗爭時，一位申請人向民權(quán)部門匿名講述了因自身性別被弗吉尼亞軍事學(xué)院拒招的經(jīng)歷，并主張將此種行為認(rèn)定為性別歧視。凱斯又代理了該案，加之其他女權(quán)主義者和女權(quán)組織的支持，該案最終被上訴至最高法院[2]282。

(二)等候最高法院支持者的出現(xiàn)

除挑選案件和支持訴訟外，女權(quán)主義者和女權(quán)組織還需要等待恰當(dāng)時機(jī)的到來，也即最高法院大法官中可能的支持者的出現(xiàn)或政治立場上保守和自由力量對比優(yōu)勢的出現(xiàn)。本文試圖通過介紹金斯伯格和奧康納兩位大法官以闡釋之。

1.金斯伯格。露絲·韋德·金斯伯格(Ruth Wade Ginsburg)是繼奧康納之后最高法院的第二位女性大法官，被公眾尊稱為“女權(quán)運(yùn)動的瑟古德·馬歇爾”。金斯伯格在成為最高法院大法官后的25年間始終堅持為廣大女性爭取權(quán)利。特別是在其巔峰之作美國訴弗吉尼亞州案中，她完成了兩項幾十年未竟的事業(yè)：一是為軍中女性爭取平等權(quán)；二是以懷疑性審查標(biāo)準(zhǔn)為跳板來推進(jìn)嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)在性別歧視案件中的適用[2]2。事實(shí)上，如何將保障女性權(quán)益的終身事業(yè)融入裁判工作一直是金斯伯格進(jìn)入最高法院后面臨的現(xiàn)實(shí)難題。直至1998年斯卡利亞大法官在性騷擾案安克勒訴日暮離岸服務(wù)公司案中越過奧康納的審慎表述，逐字引用了金斯伯格的協(xié)同意見。盡管金斯伯格的協(xié)同意見并沒有對判決結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，但她早已在哈里斯案中為本案判決指明了方向(3)金斯伯格在該協(xié)同意見中主張，通過法律實(shí)踐，使男女員工像黑人和白人一樣平等。參見[美]琳達(dá)·赫什曼：《溫柔的正義》，郭爍譯，中國法制出版社，2018年版，第266頁。。作為女性在陪審團(tuán)中平等法律地位的締造者，金斯伯格在1994年的J.E.B訴阿拉巴馬案中促進(jìn)了該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)(4)該案判決書雖然是由布萊克蒙大法官撰寫，但他在判決書中提到了金斯伯格的主張，甚至直接引用了金斯伯格在哈里斯案中出具的協(xié)同意見，提醒其他大法官思考性別歧視是否與種族歧視一樣。參見J.E.B v. Alabama，511 U.S.127 (1994)。。此外，在最高法院于2011年重新審理布拉德韋爾訴伊利諾伊州案時，金斯伯格撰寫的判決意見書支持了布拉德韋爾的主張，至此，律師行業(yè)向女性打開了大門。

奧康納退休后，金斯伯格失去了堅固的同盟。故其改變斗爭策略，通過采取宣讀異見書的方式，為億萬美國女性乃至全世界女性發(fā)聲。2012至2014年涉及女性的案件中，金斯伯格共宣讀了4篇異見書(見表1)，打破了近半個世紀(jì)的記錄。

表1：2003—2014年間金斯伯格關(guān)于女性權(quán)利案件的異議

資料來源：[美]伊琳·卡蒙、莎娜·卡尼茲尼編著：《異見時刻》，駱偉倩譯，湖南文藝出版社，2018年版，第196～197頁。

2.奧康納。桑德拉·戴·奧康納(Sandra Day O’Connor)是美國聯(lián)邦最高法院的第一位女性大法官。雖然她在政治立場上是保守的共和黨人，但相較之其他領(lǐng)域，奧康納任職早年在涉及女性權(quán)利的案件中更傾向于為自由派投票。正因如此，但凡在涉及女性權(quán)利的案件中，其他法官便知道至少有5票贊成。不同于典型的女權(quán)斗士金斯伯格，奧康納是推動美國女性解放的忠實(shí)策略家。或是有意或是無意，在有關(guān)女性權(quán)利保障和性別歧視的案件中，奧康納都以極冷靜和審慎的方式為美國女性作出了貢獻(xiàn)。早在1982年，奧康納便在密西西比女子大學(xué)訴霍根案中指出，“就法律試圖以女性缺少某些特殊技能為由而將其排除在特定領(lǐng)域之外的做法，歷史已經(jīng)為我們提供了數(shù)不清的例子。然而，《民權(quán)法案》的通過意味著公共服務(wù)必須不分性別地同等對待每一位主體”[13]。在霍根案中，奧康納開創(chuàng)性地提出了消除教育性別隔離的意見，并撰寫了結(jié)束密西西比女子大學(xué)性別隔離的判決書。

奧康納在美國訴弗吉尼亞州案中也功不可沒，主要表現(xiàn)在如下兩方面：一是當(dāng)史蒂文斯和倫奎斯特將該案判決意見書的撰寫權(quán)分配給奧康納時，她直接指出：“這應(yīng)該屬于魯斯”，并將該案讓給了金斯伯格[2]290。二是默認(rèn)了金斯伯格提出的判決意見。據(jù)金斯伯格推測，奧康納是多數(shù)意見中最不穩(wěn)定的因素，出人意料的是，她既未出具單獨(dú)意見，也未對金斯伯格保留懷疑性審查標(biāo)準(zhǔn)的做法發(fā)表任何看法[2]293。此外，奧康納在最高法院審理的首起性騷擾案件——梅里特訴文森案中的作用也不容忽視。幾經(jīng)論辯后形成了4∶4的平局，在最緊張的時刻，奧康納把關(guān)鍵的一票投向了支持文森?？傮w而言，同奧康納向來以極吝嗇的方式支持平等相類似，在文森案中，她也以非常吝嗇的方式造福了萬千女性。自鮑威爾退休到奧康納離任的近20年間，她的策略性做法已經(jīng)影響到許多法律領(lǐng)域，最具代表性的是墮胎。就墮胎而言，羅伊案遺留問題的存在導(dǎo)致該案后來幾度面臨被推翻的危險。20年后，奧康納重寫了墮胎規(guī)則。憑借包含奧康納在內(nèi)的“三駕馬車”在計劃生育組織訴凱西案中的斡旋，羅伊案最終沒有被推翻，女性墮胎權(quán)得到挽救(5)“三駕馬車”包括奧康納、肯尼迪和蘇特大法官。參見[美]伊琳·卡蒙、莎娜·卡尼茲尼克編著：《異見時刻》，駱偉倩譯，湖南文藝出版社，2018年版，第149頁。。總之，在職業(yè)生涯中，奧康納以平和冷靜的姿態(tài)推動了女性解放。

(三)激烈的裁判爭論

憑借前期的理論和實(shí)踐籌備，女權(quán)訴訟典型案件得以成功上訴至最高法院。當(dāng)大法官面臨這樣一些新問題和新理論時往往會措手不及，進(jìn)而在裁判過程中就管轄權(quán)、案件爭議焦點(diǎn)、裁判依據(jù)等問題展開激烈的爭論。一方面，大法官之間就案件產(chǎn)生的分歧難免會受其自身偏好、政治立場以及教育背景等諸多因素的影響；另一方面，美國司法對于裁判說理的強(qiáng)調(diào)，要求法官需要為其提出的判決意見進(jìn)行充分的論證，相應(yīng)地，他們也會跳出案件事實(shí)本身去尋找理論的支撐。因此，裁判爭論在某種意義上講也是不同理論主張之間的角逐和較量。裁判爭論固然激烈，但判決結(jié)果大多并沒有超出預(yù)期。如此便要?dú)w功于女權(quán)主義法律理論的儲備和女權(quán)主義者、女權(quán)組織的耐心等待。還應(yīng)注意的是，法庭爭論看似激烈甚或偶爾伴有滑稽之談，但其牽扯之深、輻射之遠(yuǎn)可能遠(yuǎn)超我們的想象，具體則將會對判決和理論此兩方面產(chǎn)生影響。就判決而言，爭論勝出者的觀點(diǎn)可能會被判決意見所吸收，流芳百世抑或是遺臭萬年。從理論上講，爭論中凸顯的論點(diǎn)可能為此后的學(xué)術(shù)研究打開新的突破口。

自第二波女權(quán)主義浪潮以來，最高法院審理了不少此類案件。大法官在里德訴里德案中就愛達(dá)荷州優(yōu)先考慮男性的法典是否合憲展開了激烈爭論，最終確定兩性差異不能成為歧視女性的理由。在美國政治的“試金石”羅伊訴韋德案中，大法官也曾圍繞三階段理論、胎兒的法律地位和墮胎的法律依據(jù)等問題展開激烈的爭論。主審人布萊克蒙將孕期分為三階段，以此分配孕婦和州的權(quán)利(6)妊娠初期的三個月中，女性能夠自主決定是否墮胎；中期的三個月，墮胎決定通常由孕婦與醫(yī)生協(xié)商作出；最后3個月，禁止墮胎。參見任東來等：《美國憲政歷程》，中國法制出版社，2004年版，第318頁。。盡管其他大法官對三階段的劃分多持懷疑態(tài)度，但在他們的妥協(xié)和協(xié)調(diào)下布萊克蒙的主體意見最終得以發(fā)布。大法官的傾倒性意見亦解決了胎兒的法律定位難題，確認(rèn)胎兒不是法律上的人。判決將墮胎權(quán)置于隱私權(quán)框架內(nèi)，則為后世可能繼續(xù)展開的爭論埋下了伏筆[14]。作為最高法院審理的首起性騷擾案件，在梅里特訴文森案中，大法官也在性騷擾的性質(zhì)、被害人獲得賠償?shù)幕A(chǔ)和雇主責(zé)任等問題方面，存在較大的意見分歧。基于麥金農(nóng)的性騷擾理論，加之平等機(jī)會委員會確定的方針，最高法院承認(rèn)不受歡迎而非是否自愿應(yīng)成為性騷擾的判準(zhǔn)。她的惡意工作環(huán)境理論為受害人獲得經(jīng)濟(jì)賠償提供了依據(jù)。美國訴弗吉尼亞州案涉及棘手的文化性別角色難題，弗吉尼亞軍事學(xué)院拒絕招收女生的做法合法與否的關(guān)鍵是文化偏見能否成為性別隔離的依據(jù)，也即“隔離但平等”是否具有合理性。本案裁判很大程度上依賴于文化女權(quán)主義者吉利根的研究，確定文化性別隔離違憲[2]283。

三、女權(quán)訴訟的影響：女權(quán)主義法律實(shí)踐重構(gòu)女權(quán)主義法律理論

從女權(quán)主義法律實(shí)踐和女權(quán)主義法律理論之間的辯證螺旋式發(fā)展關(guān)系看，女權(quán)訴訟經(jīng)典判例既是女權(quán)法律實(shí)踐之果，亦是新的女權(quán)主義法律理論之因[15]。具體而言，女權(quán)主義法律實(shí)踐對女權(quán)主義法律理論的重構(gòu)主要體現(xiàn)在如下三方面：

(一)揭示既有女權(quán)主義法律理論的不足

女權(quán)主義法律實(shí)踐不僅是落實(shí)女權(quán)主義法律理論的必經(jīng)之路，亦是檢驗既有女權(quán)主義法律理論中所存之不足的重要途徑。下文將從梅里特訴文森案出發(fā)，以揭示之。

其一，性騷擾雇主責(zé)任尚待解決。雖然最高法院在梅里特訴文森案中承認(rèn)性騷擾是一種非法性別歧視，但該案并沒有妥善解決性騷擾雇主責(zé)任的問題。馬歇爾大法官代表史蒂文森、布萊克蒙和布倫南撰寫的附議書，雖然認(rèn)可倫奎斯特有關(guān)工作場所中的性騷擾違反《民權(quán)法案》第7章的結(jié)論，但他們主張雇主應(yīng)就其員工在工作場所內(nèi)實(shí)施的性騷擾行為承擔(dān)賠償責(zé)任。在此情況下，所有人的目光又聚焦在了奧康納身上。按照奧康納此前在霍根案和弗吉尼亞軍事學(xué)院案中表現(xiàn)出來的支持女性的態(tài)度，人們有理由推測她會贊同性騷擾雇主責(zé)任的解釋。但她最終把關(guān)鍵的一票投給了倫奎斯特，認(rèn)為銀行無需承擔(dān)在其經(jīng)營場所內(nèi)性騷擾的責(zé)任[2]201。也正因如此，性騷擾雇主責(zé)任問題被擱置了。此后，關(guān)于性騷擾雇主責(zé)任的性質(zhì)、雇主責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)和雇主免責(zé)等諸多問題，開始成為女權(quán)主義法律研究者關(guān)注的新議題。

其二，麥金農(nóng)的性騷擾理論覆蓋范圍相對較窄。實(shí)際上，性騷擾作為一種客觀存在的事實(shí)古已有之。將性騷擾作為法律禁止的非法性別歧視行為，是麥金農(nóng)提出性騷擾法律理論之后的事情。從長遠(yuǎn)來看，麥金農(nóng)的理論也存在不足之處，主要體現(xiàn)在性騷擾范圍的設(shè)定方面。麥金農(nóng)最早關(guān)注的性騷擾范圍比較狹窄，她將主體限定為男性對女性實(shí)施的不受歡迎的親昵行為，并將地點(diǎn)限定在工作場所[16]。相應(yīng)地，根據(jù)麥金農(nóng)的性騷擾理論作出的文森案判決不免帶有同樣的弊端。事實(shí)上，性騷擾概念框架下包含的內(nèi)容比麥金農(nóng)預(yù)設(shè)的性騷擾范圍要廣泛得多。就受害主體而言，女性對男性、女性對女性、男性對男性以及對變性人的性騷擾問題也越來越突出。只有將上述各類受害群體囊括在內(nèi)，才真正符合性別平等的要求。從地點(diǎn)來看，不只是發(fā)生在工作場所的不受歡迎的親昵行為才算作性騷擾。隨著女性越來越多地步入公共領(lǐng)域，研究者開始關(guān)注到教育、醫(yī)療、軍事等領(lǐng)域的性騷擾問題。

其三，界定“是否受歡迎”的標(biāo)準(zhǔn)存在問題。最高法院吸收了麥金農(nóng)的性騷擾理論認(rèn)為，自愿與否不成其為被控性騷擾的有效抗辯理由，問題的關(guān)鍵在于親昵行為的不受歡迎性。至此，問題演變成了何種親昵行為不受歡迎，判準(zhǔn)如何？遺憾的是，最高法院判決承認(rèn)將受害人的衣著和言行等作為親昵行為是否受歡迎的判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，外在因素成為女性遭受性騷擾的輿論“標(biāo)配”，并依此為由譴責(zé)女性的輕浮，從而忽視了性騷擾行為發(fā)生背后更為根本的問題。事實(shí)上，性騷擾根源于父權(quán)制殘余帶來的種種弊端，是女性被性化和物化的直接體現(xiàn)，與嗲生嗲氣的談吐和穿著暴露不存在直接關(guān)聯(lián)。芝加哥大學(xué)一位學(xué)者拍攝的一組照片證明了這一點(diǎn)，受害女性遭受性騷擾時身著的無非是舊T恤、格子襯衫、牛仔長褲、印花吊帶、臟球鞋等普通甚或保守的衣物?？梢?，穿著暴露誘發(fā)性騷擾不過是為施暴者開脫的借口[17]。

(二)為女權(quán)主義法律理論研究提供新議題

在案件裁判過程中，最高法院大法官及其背后各方力量之間的角逐和較量，雖然促成了最佳判決結(jié)果的作出，但也為后世留下了不少有待解決的問題，而這些問題恰恰成為需要理論研究進(jìn)一步解決的新議題。

其一，語言與性別歧視。在梅里特訴文森案中，性騷擾行為的定義和性質(zhì)問題雖然得到了解決，但尚待深入探討的議題依然存在。判決中最高法院采用麥金農(nóng)的定義，將性騷擾設(shè)定為不受歡迎的言行，“消除此種言行則會提高防止性騷擾的效果”[18]。何謂不受歡迎的言行？這里便涉及到語言和性別歧視的問題。20世紀(jì)六十年代末七十年代初，西方歷史哲學(xué)界開始出現(xiàn)“語言學(xué)轉(zhuǎn)向”。這也影響到了學(xué)者對語言和性別歧視之間關(guān)系的探討，促使女權(quán)主義者開始關(guān)注性別歧視的語言及其背后暗含的意識形態(tài)，進(jìn)而尋找破除歧視女性的意識形態(tài)，以尋求性別平等的新路徑[19]。此后，女權(quán)主義理論研究者開始關(guān)注語言和性別歧視問題，著力揭示和解決口頭言談、書面措辭、肢體語言中可能存在的女性歧視。如今，與語言和性別歧視有關(guān)的探討已經(jīng)開始在德日等國受到重視，并逐步向國際層面推廣。

其二，性別歧視案件的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。與種族歧視相類似，性別歧視案件的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)并非一蹴而就。至美國訴弗吉尼亞州案作出判決，性別歧視案件的審查標(biāo)準(zhǔn)即可以說實(shí)現(xiàn)了從合理審查到中度審查再到懷疑性審查標(biāo)準(zhǔn)的歷史性轉(zhuǎn)變。女權(quán)運(yùn)動的新發(fā)展，促使金斯伯格大法官在美國訴弗吉尼亞州案中提出更嚴(yán)格的懷疑性標(biāo)準(zhǔn)[20]。然而，需要注意的是，懷疑性審查標(biāo)準(zhǔn)并不是種族歧視案件中所使用的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)[20]，而是一種在審查力度上居于中度審查標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)之間的新標(biāo)準(zhǔn)。從某種意義上講，懷疑性審查標(biāo)準(zhǔn)的提出只是一種策略。金斯伯格花費(fèi)數(shù)十年的時間，以極特殊而且緩慢的方式旨在實(shí)現(xiàn)的目的只有一個，即性別歧視案件的嚴(yán)格審查(見圖1)。事實(shí)上，促使最高法院對待性別歧視案件和種族歧視案件采取同樣的標(biāo)準(zhǔn)，向來是美國女性的奮斗目標(biāo)之一。金斯伯格的努力促使她們反思性別歧視案件的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)問題，希冀性別歧視嚴(yán)格審查的時代早日到來。

圖1 性別歧視案件違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)

資料來源：李勇：《通過司法實(shí)現(xiàn)女性解放——基于美國女權(quán)訴訟經(jīng)典判例的分析》，西北政法大學(xué)2019年碩士學(xué)位論文，第55頁。

其三，三階段理論的可行性。即便大法官之間存在爭論，但三階段理論在羅伊案判決初期仍有說服力，該理論對權(quán)衡確立美國女性的生育自主權(quán)而言功不可沒。然而，在墮胎備受爭議、羅伊案先例岌岌可危的今天，該理論能否恰當(dāng)?shù)貏澐峙耘c國家之間的權(quán)利、是否為女性墮胎權(quán)設(shè)置了不必要的限制、墮胎到底是私領(lǐng)域還是公領(lǐng)域等問題又被提上議事日程。判決十余年之后，時任上訴法院法官的金斯伯格也對羅伊案確立的規(guī)則提出了質(zhì)疑，她抨擊布萊克蒙提出的以時間為基礎(chǔ)的框架并依此調(diào)整所有的墮胎問題[2]221-222。事實(shí)上，后世學(xué)者對三階段規(guī)則的質(zhì)疑聚焦于女性墮胎權(quán)是否應(yīng)受限制，以及哪些限制應(yīng)當(dāng)被準(zhǔn)許。因此，有理由相信三階段理論的研究關(guān)乎羅伊案的存廢。

(三)確立女權(quán)主義法律理論研究的基調(diào)

從19世紀(jì)末到20世紀(jì)六七十年代，美國經(jīng)歷過兩波女權(quán)浪潮。依此形成的女權(quán)主義法律理論研究與特定的時代背景緊密相關(guān)，不同階段女權(quán)主義浪潮中的法律理論研究關(guān)注點(diǎn)各有側(cè)重，此種研究的側(cè)重主要來自女權(quán)訴訟經(jīng)典判例。

其一，平等與差異的時代變奏。美國女權(quán)主義法律理論研究者關(guān)于平等和差異的爭論始于最高法院1908年審理的穆勒訴俄勒岡州案。本案中，布蘭代斯律師基于差異原則幫助女性擺脫了血汗工廠的奴役之苦。該案判決后，由于主張和立場的不同，女權(quán)主義者被劃分成了特殊保護(hù)派和平等派兩個相距甚遠(yuǎn)的陣營。前者的主張帶有濃厚的功能主義色彩，她們認(rèn)為由于女性在生理上的弱勢地位及其為人母親和妻子的社會職能具有特殊性，故法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)此種弱勢并作出符合女性職能的社會安排；平等派的觀點(diǎn)則帶有強(qiáng)烈的形式主義色彩，她們認(rèn)為兩性無論在生理還是社會職能方面都不存在差異，故應(yīng)進(jìn)行男女兩性的無差別對待，進(jìn)而指責(zé)穆勒案奠定的特殊保護(hù)基調(diào)不過是實(shí)現(xiàn)兩性平等的絆腳石[21]；時至里德訴里德案時，平等和差異已經(jīng)成為女權(quán)主義法律理論研究無法繞開的話題。

其二，女性各項權(quán)利的獲得與兩性平等。自托馬斯·霍布斯以來，正當(dāng)性論證的基點(diǎn)便轉(zhuǎn)移到了個體人的身上。如果要實(shí)現(xiàn)對個體人的保障，則需要依托于時下流行的權(quán)利話語。從此意義上講，所謂女性解放不過是一種不斷獲得和持有權(quán)利的過程。如今，盡管人們對“權(quán)利泛化”的恐懼仍然存在，但對歷史上被剝奪權(quán)利的人而言，權(quán)利的獲得意味著尊嚴(yán)的復(fù)歸，并將個人從人的軀體提升至社會動物[22]。因此，女權(quán)復(fù)興運(yùn)動中出現(xiàn)的里德訴里德案具有劃時代意義，該案通過承認(rèn)女性享有遺產(chǎn)管理權(quán)，開啟了女性權(quán)利平等保障的新時代。此后，女權(quán)運(yùn)動開始打上權(quán)利的旗號，生育自主權(quán)、性自主權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、受教育權(quán)等也成為女權(quán)主義法律理論研究的熱點(diǎn)。概言之，女性歧視問題開始從抽象意義上的平等問題演變成為具體的權(quán)利問題，女性解放則意味著重新獲得在男性宰制的時代被奪走的權(quán)利。

其三，文化性別隔離是實(shí)現(xiàn)女性解放最后且最牢固的藩籬。時至上世紀(jì)末，最高法院大法官的性別構(gòu)成已發(fā)生很大的改變，社會文化中針對性別歧視的整體觀點(diǎn)也開始有別于從前。女權(quán)運(yùn)動的不斷推進(jìn)及由此帶來的性別平等文化的傳播，開始促使女性認(rèn)識到“女性的奧秘”所描繪之傳統(tǒng)女性角色的欺騙性，進(jìn)而在文化層面展開對父權(quán)制的批判[6]。在美國訴弗吉尼亞州案中，金斯伯格大法官試圖改變傳統(tǒng)父權(quán)結(jié)構(gòu)下的制度安排和觀念傳統(tǒng)，進(jìn)而在根本上清除歧視女性的文化土壤。相較先前的兩次女權(quán)運(yùn)動，此階段的女權(quán)運(yùn)動和理論研究存在特殊性，有人以“后現(xiàn)代女權(quán)主義”來概括此階段女權(quán)運(yùn)動的特點(diǎn)。此種新興女權(quán)主義理論試圖揭開傳統(tǒng)二元論的神秘面紗，呈現(xiàn)出女性備受歧視的現(xiàn)實(shí)，并重新審視二元論同性別歧視之間的關(guān)聯(lián)。她們開始挑戰(zhàn)遍及日常生活乃至內(nèi)化為觀念的性別偏見，幫助女性認(rèn)清使其痛苦的無名問題，并通過進(jìn)入公領(lǐng)域來實(shí)現(xiàn)自身能力的充分發(fā)展。

四、結(jié)語

行文至此，筆者不禁反思女性解放司法路徑的揭示對探尋中國女性的解放是否存在借鑒意義。若是有，則意義何在？中華人民共和國成立初期，我國不僅否認(rèn)了舊中國殘余的歧視、迫害女性的法律和司法制度，亦頒布了堅持兩性平等和保障女性權(quán)利的新法律。改革開放后，我國高度重視女性權(quán)利保障，40多年來已基本形成較為完善的保護(hù)女性權(quán)益和促進(jìn)兩性平等的法律體系。然而，國家法律描繪的女性形象與性別建構(gòu)社會中女性的實(shí)際地位與角色相去甚遠(yuǎn)[23]。事實(shí)上，“中國女性的社會處境并未因法律條文翔實(shí)而細(xì)致的規(guī)定得到明顯改善，甚至在某些方面變得更糟糕”[24]。私領(lǐng)域中存在的性別歧視不會因性別平等原則在公領(lǐng)域的確立而自動實(shí)現(xiàn)。相反，公領(lǐng)域中兩性平等的法律效力會因私領(lǐng)域中存在的性別歧視而削減[25]。2017年世界經(jīng)濟(jì)論壇發(fā)布的《全球性別差距報告》也顯示，中國的排名已連續(xù)下滑9年，低至第100位，這與我國在全球的經(jīng)濟(jì)地位不相稱。本文認(rèn)為，當(dāng)今中國女性面臨的困境主要體現(xiàn)在，法律宣示的女性應(yīng)有權(quán)利和地位與其在現(xiàn)實(shí)生活中的處境之間存在較大差距。在法律相對完善的情況下，如何彌合社會現(xiàn)實(shí)與法律理想之間存在的偏差？揭示美國女性解放的路徑或許能為我國帶來啟發(fā)：當(dāng)女性解放的腳步被困于立法的“南墻”時，司法也許可以打開新的突破口。