論《民法典》第405條“抵押不破租賃”

【摘 要】我國《物權(quán)法》第190條規(guī)定了先租后抵情況下抵押不破租賃的原則，但該條并未明確出租事實(shí)應(yīng)該如何認(rèn)定，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)倒簽租賃合同的行為損害抵押權(quán)人的利益?！睹穹ǖ洹返?05條是對《物權(quán)法》第190條的實(shí)質(zhì)性修改，將抵押權(quán)設(shè)立時間作為判斷權(quán)利次序的依據(jù)。本文先對《民法典》第405條的理解與適用提出幾點(diǎn)看法，逐字對比《民法典》第405條和《物權(quán)法》第190條，再結(jié)合司法判例觀察“抵押不破租賃”在實(shí)踐中如何適用，并辨析“抵押不破租賃”的適用范圍僅限于不動產(chǎn)，最后對倒簽合同行為提出幾點(diǎn)對策和總結(jié)。

【關(guān)鍵詞】抵押不破租賃;抵押權(quán);租賃權(quán);轉(zhuǎn)移占有

一、“抵押不破租賃”概述

“抵押不破租賃”，指的是出租人將財(cái)產(chǎn)出租并轉(zhuǎn)移占有后，又用該財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。準(zhǔn)確理解該規(guī)則，主要有以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

（一）承租人已經(jīng)占有租賃物

雖然租賃權(quán)屬于債權(quán)，但其具有對抗所有權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)的效力。也就是說，盡管租賃權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)，但卻具有優(yōu)先于物權(quán)的效力。而之所以要對承租人進(jìn)行如此高強(qiáng)度的保護(hù)，主要是在于保護(hù)其使用狀態(tài)的穩(wěn)定，而使用的前提則是占有，并且占有具有一定的公示功能。因此，無論是本條的“抵押不破租賃”規(guī)則還是《民法典》合同編規(guī)定的“買賣不破租賃”，都在《物權(quán)法》《合同法》相關(guān)條文基礎(chǔ)上增加規(guī)定了能夠?qū)顾袡?quán)或者抵押權(quán)的只能是已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有的租賃物。換言之，如簽訂租賃合同尚未占有租賃物的承租人，僅是一般債權(quán)人，不能對抗后設(shè)立的抵押權(quán)。

（二）在后的抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)定

無論是“買賣不破租賃”，還是“抵押不破租賃”，本質(zhì)上都是在后設(shè)立的所有權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)不得對抗在先設(shè)立的已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有的租賃權(quán)。因此，在“買賣不破租賃”中，要求所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動;在“抵押不破租賃”中，要求抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)立。而《物權(quán)法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響……”而訂立抵押合同，在動產(chǎn)抵押場合，固然往往意味著抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)立，但在批準(zhǔn)生效場合，抵押合同成立也不意味著就當(dāng)然生效;就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利抵押而言，僅簽訂抵押合同未辦理登記時，抵押權(quán)尚未設(shè)立，當(dāng)事人只能依據(jù)抵押合同享有債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，此種權(quán)利在效力上弱于物權(quán)，更不用說弱于可以對抗物權(quán)的租賃權(quán)。尤其是抵押合同訂立時間難以判斷，在當(dāng)事人之間惡意串通倒簽抵押合同而法院又缺乏手段認(rèn)定的情況下，租賃權(quán)的保護(hù)將會面臨巨大挑戰(zhàn)。就此而言，本條將在后的抵押權(quán)限于已經(jīng)設(shè)立的抵押權(quán)，而不是僅僅簽訂抵押合同，不僅有利于邏輯上更為全面的保護(hù)，在操作上也更為便捷。

（三）“原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”

原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響，一方面是指抵押權(quán)的設(shè)立不影響原租賃關(guān)系的存續(xù)，承租人仍可基于租賃合同繼續(xù)占有使用租賃物;另一方面是指抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時，只要租賃合同還在合同有效期內(nèi)，租賃合同對抵押物（租賃物）受讓人繼續(xù)有效，受讓人取得的是有租賃權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押物。此種情況下，抵押權(quán)人或者受讓人能否向抵押人主張損害賠償？對此，有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承租人占有租賃物本身就具有一定的公示功能，抵押權(quán)人在設(shè)立抵押權(quán)時是明知的，受讓人受讓抵押權(quán)時更是明知，因此，不能向抵押人主張損害賠償。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，承租人占有租賃物不一定就是租賃物變動的公示方法，抵押人在設(shè)立抵押時應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)設(shè)立租賃權(quán)的事實(shí)告知抵押權(quán)人，因抵押人未盡告知義務(wù)而導(dǎo)致的抵押物價值貶損的損失，抵押權(quán)人可以向抵押人主張。但在抵押物拍賣、變賣時，其上有權(quán)利負(fù)擔(dān)這一事實(shí)受讓人往往是明知的，受讓人明知物上有權(quán)利瑕疵仍然從事交易，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險，不得請求承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。況且物上存在權(quán)利瑕疵也會影響抵押物的價值，受讓人可能會以較低的價格受讓抵押物，因而價格的貶損對其來說不能算是損失，故其不能向抵押人主張損失。總的來說，后一種觀點(diǎn)更有說服力。

（四）“抵押不破租賃”的適用范圍

關(guān)于“抵押不破租賃”的適用范圍一直存在爭議，有的觀點(diǎn)認(rèn)為僅適用于不動產(chǎn)租賃，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為適用于一切租賃。從立法論的角度看，前者更有一定的道理。而且在我國《合同法》出臺之前，司法解釋明確規(guī)定該原則僅適用于房屋買賣。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人援引該原則予以抗辯的也絕大多數(shù)僅限于房屋租賃。對此，結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法，大多數(shù)學(xué)者主張對我國《合同法》第229條所確定的買賣不破租賃原則應(yīng)當(dāng)僅限于房屋等不動產(chǎn)的租賃。從《民法典》相關(guān)條文的表述看，并未對適用范圍作出限制，故有待司法解釋進(jìn)一步明確?？傊?，在先租賃后抵押場合，權(quán)利順序是已轉(zhuǎn)移占有的租賃權(quán)優(yōu)先于已設(shè)立的抵押權(quán)，已設(shè)立的抵押權(quán)則優(yōu)先于未轉(zhuǎn)移占有的租賃權(quán)。[1]

二、修訂對比

《民法典》第405條是實(shí)質(zhì)性修訂條款，即關(guān)于抵押權(quán)與租賃權(quán)相互關(guān)系的規(guī)定。《民法典》第405條：抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響?！睹穹ǖ洹返?05條對應(yīng)原法條是《物權(quán)法》第190條：訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

《民法典》第405條實(shí)質(zhì)性修訂內(nèi)容：

第一，《民法典》第405條將《物權(quán)法》第190條第1款規(guī)定的“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”修訂為“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財(cái)產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”。

《民法典》第405條，將抵押權(quán)對抗租賃權(quán)的條件要素中由“抵押合同的訂立”調(diào)整為“抵押權(quán)的設(shè)立”。因此，對于不動產(chǎn)及特殊動車等登記生效的抵押權(quán)而言，僅訂立抵押合同不能對抗其后設(shè)立的租賃關(guān)系，還需要辦理抵押登記。

《民法典》第405條，將租賃權(quán)對抗抵押權(quán)的條件要素中由“抵押財(cái)產(chǎn)出租”調(diào)整為“抵押財(cái)產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有”。因此承租權(quán)如果對抗抵押權(quán)，不僅需要在抵押權(quán)設(shè)立前簽訂有租賃合同，還需要對抵押財(cái)產(chǎn)取得實(shí)際占有。因此，建議商業(yè)銀行等債權(quán)人在設(shè)定抵押權(quán)時，在貸款前調(diào)查抵押物“是否對外進(jìn)行出租”屬于非常重要的調(diào)查事項(xiàng)，同時對于抵押物“由誰占有使用”也應(yīng)作為關(guān)鍵事實(shí)留存好相應(yīng)的證據(jù)。

第二，《民法典》第405條刪除《物權(quán)法》第190條第2款“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”的規(guī)定。

三、案例分析

在中華新興能源交通總公司與甘肅泰盛物資集團(tuán)有限責(zé)任公司、內(nèi)蒙古泰升實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司等申訴案（2016）最高法民申1967號中，法院認(rèn)為：案件的爭議焦點(diǎn)是新興公司的證據(jù)能否證明在人民法院查封之前已簽訂合法有效地書面租賃合同并占有案涉標(biāo)的物。

關(guān)于新興公司的證據(jù)能否證明在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用案涉標(biāo)的物?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“對案外人提出的排除執(zhí)行異議，人民法院應(yīng)當(dāng)審查下列內(nèi)容：（一）案外人是否系權(quán)利人;（二）該權(quán)利的合法性與真實(shí)性;（三）該權(quán)利能否排除執(zhí)行?！钡谌粭l第一款規(guī)定：“承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效地書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持?！备鶕?jù)上述規(guī)定，新興公司主張排除對案涉標(biāo)的物的執(zhí)行，需要證明已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該標(biāo)的物。新興公司在一審及二審訴訟中提交的租賃經(jīng)營合同，未提交其他證據(jù)證明，故不能證明其已占有案涉標(biāo)的物，甘肅高院對新興公司享有案涉標(biāo)的物租賃權(quán)的主張未予采信，并無不當(dāng)。

四、《民法典》第405條中的“轉(zhuǎn)移占有”是否適用“占有改定”

我國《民法典》第228條規(guī)定“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，當(dāng)事人又約定由出讓人繼續(xù)占有改動產(chǎn)的，物權(quán)自改約定生效時發(fā)生效力。”該條文對“占有改定”的解讀如下：占有改定，是指在轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)物權(quán)時，轉(zhuǎn)讓人希望繼續(xù)占有該動產(chǎn)，雙方當(dāng)事人訂立合同并約定轉(zhuǎn)讓人可以繼續(xù)占有該動產(chǎn)，而受讓人因此取得對標(biāo)的物的間接占有以代替標(biāo)的物的實(shí)際交付。

從上述法條可知，“占有改定只能適用于動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓”，因?yàn)閯赢a(chǎn)的“所有權(quán)”轉(zhuǎn)移是以交付為要件的，就是說涉及到動產(chǎn)時，只要交給了對方，所有權(quán)就算是轉(zhuǎn)移到對方手中。而不動產(chǎn)是以登記為要件，即涉及不動產(chǎn)所有權(quán)只有在相關(guān)部門登記時才發(fā)生物權(quán)的轉(zhuǎn)移。我們在討論《民法典》第405條規(guī)定的“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響?！睍r，首先應(yīng)明確本條文中的轉(zhuǎn)移占有的財(cái)產(chǎn)到底是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，如果是不動產(chǎn)，那么就不存在適用占有改定的情形。

在我國，由于土地屬于國家所有或者集體所有，單位或個人僅有土地使用權(quán)。根據(jù)憲法的規(guī)定，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租，那么，對于存在于土地使用權(quán)之上的租賃合同，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其租賃關(guān)系亦應(yīng)仍然有效，即應(yīng)當(dāng)類推適用買賣不破租賃原則。對于買賣不破租賃原則中的相關(guān)規(guī)定來說，明確表示買賣不破租賃原則只適用于不動產(chǎn)并且該不動產(chǎn)是未經(jīng)過抵押或者是被法院進(jìn)行查收，以及在破產(chǎn)名單之內(nèi)的。如果有以上行為的話那么該不動產(chǎn)就不適用于買賣不破租賃原則之中。

綜上所述，筆者認(rèn)為，《民法典》第405條規(guī)定中的“轉(zhuǎn)移占有”僅適用的是關(guān)于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有，并不適用于動產(chǎn)，而占有改定是動產(chǎn)物權(quán)的交付形式，所以民法典第405條中的“轉(zhuǎn)移占有”并不適用“占有改定”。

五、結(jié)語

《民法典》405條強(qiáng)調(diào)了承租人只有實(shí)際占有租賃物才能對抗抵押權(quán)。商業(yè)銀行等債權(quán)人在設(shè)定抵押權(quán)時，在貸前調(diào)查和貸后管理環(huán)節(jié)對于抵押物是否對外進(jìn)行出租是非常重要的調(diào)查事項(xiàng)，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，對于抵押物由誰占有使用作為關(guān)鍵事實(shí)在調(diào)查和檢查的基礎(chǔ)上要留存好相應(yīng)的證據(jù)，以便在抵押人與第三人倒簽租賃合同對抗抵押權(quán)人時，抵押權(quán)人有相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行抗辯。

在實(shí)踐中，對于承租人而言，在簽署租賃合同前，建議事先查明租賃房產(chǎn)上是否存在抵押權(quán)，可要求出租人出示產(chǎn)權(quán)證書或到產(chǎn)權(quán)登記機(jī)構(gòu)查詢房產(chǎn)的相關(guān)信息。在簽署完租賃合同后，立即要求出租人將租賃的房產(chǎn)交付給承租人，并保留占有房屋的憑證。如：承租人在物業(yè)辦理的裝修或入住手續(xù)證明;承租人交納水費(fèi)、電費(fèi)、燃?xì)赓M(fèi)、通信費(fèi)等公共事業(yè)用費(fèi)的憑證等。對債權(quán)人（抵押權(quán)人）而言，在接受抵押前，建議對抵押房產(chǎn)進(jìn)行實(shí)地查看并保留房產(chǎn)是否已轉(zhuǎn)移占有的相關(guān)證據(jù)，或要求抵押人就抵押房產(chǎn)是否已出租出具情況說明，避免日后出租人與承租人串通、倒簽合同。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》

作者簡介：

李璐（1997.4—），女，漢族，陜西西安人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，20級在讀研究生，專業(yè)：經(jīng)濟(jì)法學(xué)，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、金融法。

（作者單位：西北政法大學(xué)）