未雨綢繆：金融犯罪之“辨析”

揭杰旺

金秋九月，豐收之際，由北京尚權（廈門）律師事務所承辦的“第五屆鷺島刑事法論壇”在廈門順利召開。廈門市法學會對此次論壇高度重視，廈門市委政法委委務會議成員，廈門市法學會黨組成員、專職副會長吳少鷹發(fā)表了熱情洋溢的致辭。此次論壇聚焦地方金融領域刑事犯罪，圍繞地方金融犯罪進行了深入探討。

面對頻發(fā)的金融犯罪，政府需要加大金融監(jiān)管力度，律師需要積極參與到金融犯罪立法當中去，努力提升業(yè)務水平，捍衛(wèi)法律尊嚴，維護經(jīng)濟穩(wěn)定。在推動金融回歸服務實體經(jīng)濟的本原、促進金融與實體經(jīng)濟良性互動、促進民營企業(yè)和小微企業(yè)合法合規(guī)發(fā)展等方面，律師應發(fā)揮積極作用。

金融詐騙與金融創(chuàng)新之“辨”：魚龍混雜辨真假

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，各種金融創(chuàng)新活動不斷出現(xiàn)。面對金融創(chuàng)新活動中出現(xiàn)的違法犯罪行為，究竟該如何準確區(qū)分金融違法行為與金融犯罪行為？西南政法大學法學院副教授陳小彪認為，金融創(chuàng)新是近年來國家大力提倡的，金融改革與金融創(chuàng)新業(yè)務引發(fā)的各類民事、行政、刑事案件特別多。面對金融創(chuàng)新與支持維護的過程中，最高人民法院會議紀要及指導意見中提出五項需要完成：規(guī)范金融秩序、防范金融風險、推動金融改革、支持金融創(chuàng)新、維護金融安全。

同時，“兩高”也提出了整體思路：類型應對、區(qū)別對待。具體分為三類：一是合法合規(guī)行為，二是違規(guī)行為，三是犯罪行為。對于能夠?qū)嶋H降低交易成本，實現(xiàn)普惠金融的合法合規(guī)的金融交易模式，依法予以保護；對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實際構(gòu)成的法律關系確定其效力和各方的權利義務；對以金融創(chuàng)新名義非法吸收公眾存款或者集資詐騙，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。

最重要的，首先是創(chuàng)新與監(jiān)管、法律規(guī)范之間的關系問題，特別是守法與違法的問題。如果我們面對的是一套完整的金融法律體系，應該說守法和違法的界限比較清楚。如果不是在一套非常完整、完備的金融法律體系下創(chuàng)新，那么，創(chuàng)新過程中可能會存在惡法非法的話題。從刑法啟動的標準與時機來看，刑法是第二次調(diào)整的法，它是一個補充法。也就是說，在金融違法或金融犯罪問題上，會出現(xiàn)前置法的滯后，但前置法因為本身沒有及時更新，沒有及時立法和修法，導致前置法嚴重影響刑事違法性的判斷。其次，金融創(chuàng)新存在一定風險，諸如金融穩(wěn)定的系統(tǒng)性風險，金融機構(gòu)個體信用擴張，整體信用非理性擴張，呈現(xiàn)系統(tǒng)性災難。第三，金融創(chuàng)新的規(guī)范底線。金融安全現(xiàn)在被納入到國家安全中，作為經(jīng)濟安全中最重要的一個安全，這個底線不能動。

福建聯(lián)合信實律師事務所高級合伙人、刑事法律事務部主任呂平認為，試圖在金融創(chuàng)新跟金融犯罪之間打破界限是很難的。因為金融跟刑法是天生的矛盾體，金融是獨立的、沖動的、冒險的，刑法是滯后的、保守的、嚴肅的。在金融創(chuàng)新與金融犯罪這種相互矛盾、充滿挑戰(zhàn)的情況下，我們的刑事律師是不是毫無作為？

呂平律師表示，挑戰(zhàn)跟機遇并存。能不能從中醫(yī)的“治未病”角度切入？快要“生病”的時候就介入?！爸挝床　?，就是目前講的刑事風險防控，呂平指出，律師應該提前布局，可以從兩方面入手：一是可以從公司的經(jīng)營模式、經(jīng)營產(chǎn)品的設計和打造上入手，這個商業(yè)模式在設計的過程中需要刑事律師介入，但風險很大。當一個公司設計這個模式的時候，如果律師沒有相當?shù)闹R儲備和刑法應對能力，律師就是架構(gòu)的組織者、實施者，是明顯的共犯、主犯，所以這塊業(yè)務不主張年輕律師去做。

但律師可以做刑事合規(guī)，在公司現(xiàn)有模式下提前把一些刑事風險識別出來、排除掉，這是刑事律師的強項。

金融創(chuàng)新對律師來講既是挑戰(zhàn)也是機遇，關鍵是我們的律師自己想清楚了沒有，準備好了沒有，準備怎么干。

刑事合規(guī)與金融監(jiān)管之“辨”：防微杜漸辨風險

>>福建聯(lián)合信實律師事務所高級合伙人、刑事法律事務部主任呂平 作者供圖

刑事合規(guī)是近幾年非?；鸨囊粋€話題，很多刑事法學者也對此進行了諸多理論研究，但刑事合規(guī)業(yè)務的開展在實踐的操作層面上還缺乏必要的經(jīng)驗和技術。

金融行業(yè)刑事法律風險點非常密集，具體包括：合同方面、財稅風險、反洗錢風險、金融管理風險、外匯管理風險等。涉及金融犯罪的罪名，在刑法當中大概有四五十個，因為刑事合規(guī)對于金融行業(yè)十分必要，在金融行業(yè)當中，又以金融機構(gòu)的體量最大、涉及面最廣。因此，金融機構(gòu)是刑事合規(guī)當中最重要的主體之一。

早在2006年10月，中國銀監(jiān)會就發(fā)布過《商業(yè)銀行合規(guī)風險的管理指引》，為我國商業(yè)銀行的合規(guī)起到一個指引作用。但刑事合規(guī)跟金融機構(gòu)的傳統(tǒng)合規(guī)有著明顯區(qū)別，它是一種避免企業(yè)和企業(yè)員工相關行為，為企業(yè)帶來刑事責任的必要性。金融機構(gòu)的刑事合規(guī)應該如何操作？西南政法大學刑辯研究中心研究員、廣東金橋百信律師事務所高級合伙人、企業(yè)合規(guī)中心主任廖莘律師表示：“2020年，對我們中國來講，對我們刑辯律師來講，一定是刑事合規(guī)元年?！?/p>

“兩高”在深圳試點關于企業(yè)刑事合規(guī)制度的實踐，深圳市寶安區(qū)、龍崗區(qū)、南山區(qū)三個區(qū)人民檢察院參與，不同檢察院對刑事合規(guī)問題的嘗試是有所差別的。當時龍華區(qū)檢察院的制度當中有一個明顯的核心，是法益修復考察期。如果企業(yè)有法益修復的意愿，能得到受損方的諒解，可以通過認罪認罰、主動配合接受調(diào)查來換取制定合規(guī)計劃，換取暫緩起訴，換取高管的取保候?qū)彙＝o其一個期限通過合規(guī)，通過修補受損的法益，使國家、社會、受害方及企業(yè)本身得到多贏結(jié)局的做法，核心是修復考察的問題。另外，寶安區(qū)人民檢察院在9月14日發(fā)布了一個相關規(guī)定，申報刑事合規(guī)監(jiān)督人的制度，律師事務所作為主體，擔任企業(yè)刑事合規(guī)的監(jiān)督人。從金融企業(yè)刑事合規(guī)需求的角度來講，其原來有專業(yè)的防范金融風險的合規(guī)管理體系，是有相關基礎的，這是一個前提。

經(jīng)歷了上世紀90年代末的金融危機、2008年的金融風暴以及前一段時間大量的互聯(lián)網(wǎng)+金融的各類企業(yè)紛紛“爆雷”，大家對金融企業(yè)刑事合規(guī)制度建立健全的認識是水到渠成的，審查機關已經(jīng)身體力行在做這個事情了。

第二，必要的就是企業(yè)，企業(yè)沒有刑事風險，一定不愿意做刑事合規(guī)，只有面臨刑事風險，感覺到刑事風險來臨的時候，才愿意做刑事合規(guī)?，F(xiàn)在愿意做刑事合規(guī)的客戶多數(shù)還是互聯(lián)網(wǎng)+金融所延伸出來的大量P2P類平臺企業(yè)，或者是私募基金、互聯(lián)網(wǎng)+新型商業(yè)模式的企業(yè)，這類企業(yè)是找上門的。在律師層面，遇到相關有風險的行業(yè)、企業(yè)、當事人的時候，我們給其灌輸?shù)?，要通過企業(yè)合規(guī)避免風險、化解風險，這是非常有意義、有價值的。

建立健全企業(yè)刑事合規(guī)制度，律師群體重點要做好什么工作？簡單地說——磨刀。第一，刑事合規(guī)制度的設立，在相對不起訴制度的核心中，首先要取得諒解；二是要配合調(diào)查；三是要打造合規(guī)計劃，或者說你要拿出合規(guī)方案來，檢察機關審查你符不符合要求，還要聽證符不符合要求。只有刑事專家律師與公司律師團隊合力，才能打造一個相對完美、相對好的，或者說檢察機關能接受的有效合規(guī)計劃。

有效合規(guī)計劃包括哪些？首先的一條，企業(yè)肯定要有合規(guī)組織，合規(guī)組織要有合規(guī)承諾、合規(guī)培訓、合規(guī)監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)問題要有及時的補救糾正措施，這些誰來落實？寶安區(qū)刑事合規(guī)規(guī)章制度當中明確提到，打造完這個計劃之后會有監(jiān)管，誰來監(jiān)管？無論是培訓也好，監(jiān)管也好，還是發(fā)現(xiàn)問題，及時跟司法機關和公訴機關的協(xié)調(diào)配合，律師責無旁貸，律師當仁不讓。這給律師帶來了一個巨大的商機，公司律師、商務律師、刑事律師之間要進行有機有效的合作配合。如果刑事律師不懂得企業(yè)管理，僅僅在刑事方面比較了解，但對公司治理研究不深，這就需要大家合作共同來做。

>>西南政法大學刑事偵查學院教授馬方 宋韜攝

合規(guī)管理是一個系統(tǒng)工程，對企業(yè)律師的提升來說有革命性的進步，對刑事律師來講，這是開拓了一個嶄新的業(yè)務。作為專業(yè)律師，只要把刑事合規(guī)相關具體的業(yè)務系統(tǒng)化、規(guī)范化做好了以后，會發(fā)現(xiàn)不僅可以為當事人提供刑事合規(guī)服務，跟企業(yè)是綁在一起的。律師是企業(yè)合規(guī)刑事的顧問專家，是領導者和參與者之一。寶安區(qū)在深圳市范圍內(nèi)找了十家律師事務所，制定了相關標準，作為監(jiān)管人，這個監(jiān)管業(yè)務是司法局和檢察機關都要認同的，要服務于當事人。

刑事合規(guī)制度其實已經(jīng)勢在必行，立法層面能解決企業(yè)對合規(guī)的重視，金融企業(yè)多數(shù)是國家標準制定的制度。這個基礎下合規(guī)律師在哪里，合規(guī)團隊在哪里，沒有強有力的律師隊伍，刑事合規(guī)任重而道遠。我們有必要快馬加鞭，在這種特殊的時代來發(fā)揮刑事律師、專業(yè)律師的價值。

證據(jù)審查與證據(jù)規(guī)制之“辨”：火眼金睛辨利弊

近年來，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，為金融業(yè)的發(fā)展提供了廣闊的平臺。同時也為金融問題埋下隱患，目前的金融類犯罪不再僅僅表現(xiàn)為傳統(tǒng)的信用卡詐騙等。

隨著資管新規(guī)的落地，P2P平臺“爆雷”的現(xiàn)象席卷全國。因為互聯(lián)網(wǎng)金融參與人數(shù)眾多，金額巨大，偵查機關在取證方面也面臨著新的挑戰(zhàn)。為提高犯罪偵查效率、保障偵查行為的客觀性，大數(shù)據(jù)被廣泛應用于偵查領域。通過對公安機關自有數(shù)據(jù)系統(tǒng)和社會數(shù)據(jù)系統(tǒng)中各種大數(shù)據(jù)的搜索，查獲犯罪證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人，偵破犯罪案件。

那么大數(shù)據(jù)技術是如何在金融犯罪偵查中予以應用的呢？西南政法大學刑事偵查學院副院長馬方教授就《大數(shù)據(jù)技術在金融犯罪中的應用與規(guī)范》主題作了發(fā)言。他認為，首先是大數(shù)據(jù)技術在金融犯罪偵查中將發(fā)揮重要作用，偵查的犯罪趨勢一是電子數(shù)據(jù)的廣泛應用，以前更多是口供以及書證、物證?，F(xiàn)在首先形成的就是大量的電子數(shù)據(jù)，以前我們說偵查有傳統(tǒng)的“三板斧”：現(xiàn)場勘察、調(diào)查走訪、摸底排隊。但現(xiàn)在更多被電子數(shù)據(jù)載體所取代，實際上這“三板斧”在現(xiàn)場勘察、調(diào)查走訪、摸底排隊中是同樣存在的，只不過對象換成了電子數(shù)據(jù)的形式。另外，在大數(shù)據(jù)的基礎之上，涉網(wǎng)犯罪形成了海量數(shù)據(jù)的基礎上，情報分析無限擴張。大數(shù)據(jù)技術最主要的是預測功能，大數(shù)據(jù)技術應用于偵查，更重要的價值就是預測、預警、預防。

>>福建壺蘭律師事務所主任吳國章 宋韜攝

案件收集的證據(jù)，首先第一個是對目標網(wǎng)站的還原搭建，獲取全站的電子數(shù)據(jù)。現(xiàn)在更多的是直接攻穿服務器，進入服務器之后，對所有的數(shù)據(jù)進行提取、固定和還原，這種方式是一種什么性質(zhì)？第二步，發(fā)現(xiàn)服務器之后遠程勘驗。遠程勘驗其實也有兩種情況，一種是當事人配合進行遠程勘驗，另一種是在當事人不知情的情況下所進行的遠程勘驗。第三步，調(diào)取資金書證，會形成大量的電子數(shù)據(jù)。第四步，獲取視聽資料。從偵查學角度，該怎么正確認識大數(shù)據(jù)技術應用？現(xiàn)在的大數(shù)據(jù)技術只是在現(xiàn)在這個大數(shù)據(jù)時代偵技融合發(fā)展的特殊階段。從偵查誕生發(fā)展以來，始終是和技術相伴的。從傳統(tǒng)偵查轉(zhuǎn)變到信息化偵查，未來是智慧偵查，現(xiàn)在就是信息化建設、數(shù)據(jù)化實戰(zhàn)。從偵查角度來看，僅僅是偵技融合的具體階段和表現(xiàn)，具體的過程無非就是從數(shù)據(jù)到信息到情報到線索，最后到政府，查明整個事實的過程，這個過程和以前沒有多大的區(qū)別。從事實還原的角度，實際上沒有太大的區(qū)別，只不過其中加入了大數(shù)據(jù)技術。

怎樣對大數(shù)據(jù)證據(jù)進行法律評判？或者說對這些證據(jù)進行審查的時候，怎么審查這些電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)的合法性、關聯(lián)性、真實性？一個概念是偵查技術與技術偵查。如果是偵查技術，所有的偵查人員在立案前都可以使用。如果它屬于技術偵查，必須要經(jīng)過技偵部門。比如遠程勘驗，是偵查技術還是技術偵查？如果是偵查技術，立案之前一般的偵查員都可以使用。但如果屬于技術偵查，要么是技偵、要么是網(wǎng)偵，才能開展。

另一個概念是秘密偵查與技術偵查。技術偵查措施實際上使用的，個人認為是一個錯誤的概念，把秘密偵查涵蓋在技術偵查里。從偵查學角度嚴格來說，技術偵查是屬于秘密偵查的一種方式，秘密偵查涵蓋外線、內(nèi)線和技偵。判斷電子證據(jù)的合法性，首先要明確這些證據(jù)是通過什么方式來獲取的，它是不是合法。要明確偵查措施的定性，才能判斷它的合法性。

第二個是關聯(lián)性問題。在經(jīng)濟案件里最簡單的，首先就是犯罪構(gòu)成要件，在電子數(shù)據(jù)的情況下，以前有一個非法占有目的，這是以前難以證明的。但現(xiàn)在有了電子數(shù)據(jù)，QQ的聊天記錄、語音、視頻等非法占有目的客觀表現(xiàn)的直接證據(jù)。其次是經(jīng)濟業(yè)務流程調(diào)查取證，比如貸款詐騙一個案件收集固定相關證據(jù)，應該遵循業(yè)務的流程，在每一個流程都有相關的書證、物證，犯罪行為是在這個業(yè)務流程里的。

西南政法大學刑辯研究中心研究員、福建壺蘭律師事務所主任吳國章律師認為，金融犯罪案件中證據(jù)有“三個化”，一個是清單化，現(xiàn)在刑事案件證據(jù)清單化是一個總的趨勢，在金融犯罪案件里，證據(jù)清單化的趨勢尤其明顯，特別嚴重。這個清單化來源于犯罪構(gòu)成的要件化，證據(jù)舉證都是結(jié)合犯罪構(gòu)成的，原來都是圍繞著四個構(gòu)成要件進行矩陣，現(xiàn)在最高檢與公安部聯(lián)合就某些特別的罪名列出證據(jù)清單，按照這個證據(jù)清單進行舉證。第二個舉證特點是客觀化，清單化以后必然導致客觀化。第三個是電子化，從我國非法證據(jù)規(guī)范來理解，中國語境下的非法證據(jù)是兩大類，實物證據(jù)是物證和書證，不包括電子證據(jù)。

針對前面提到的幾個特點和難點，怎么破解？吳國章律師認為，要從罪狀來解。刑法里的每個罪名規(guī)定了罪狀，就是事件化、故事化，絕不是我們所講的四要件。電子證據(jù)怎么理解？確實感覺難度很大，但其實我們認真去看2019年公安部《電子證據(jù)規(guī)則》，認真進行可視化，其實電子證據(jù)也很簡單，一個是扣押跟封存，再是提取、檢查、鑒定，就這四個環(huán)節(jié)，考慮有沒有備份、凍結(jié)、封存，認真把這幾個條款可視化，結(jié)合控方提供的電子證據(jù)進行審查。

隨著各種金融創(chuàng)新活動增多，也出現(xiàn)了更多金融違法犯罪行為，如何既鼓勵金融創(chuàng)新活動和行為，又能及時扼制金融犯罪，需要對金融創(chuàng)新和金融犯罪做更加明確的區(qū)別，明確刑事司法的邊界，提升證據(jù)的審查技術。還有必要為刑事律師和其他專業(yè)律師從事刑事合規(guī)業(yè)務，參與金融監(jiān)管提供了更加廣闊的舞臺和職業(yè)前景。