連載

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

在司法實踐中，對于不認罪的被告人能否判處管制刑，是一個有爭議的問題。

從法定刑的設(shè)置來看，管制刑適用于輕罪，只能針對那些罪刑相對較輕、危害相對較小的被告人，對于被告人的認罪態(tài)度并沒有要求。也就是說判斷對一個被告人能否判處管制，主要的根據(jù)在于其犯罪行為。至于認罪態(tài)度的好壞，有可能在一定程度上影響到刑種的選擇，因為事后表現(xiàn)反映出被告人改造的難易程度。認罪態(tài)度好的被告人，所需要的刑罰量也相對較低，判處管制的可能性也就相對較大。由于判處管制刑的被告人不是在羈押場所執(zhí)行刑罰，而是接受社區(qū)矯正，考慮到社區(qū)矯正的強制性有限，如果被告人認罪態(tài)度不好，對其矯正的難度也就增大，刑罰執(zhí)行的效果也就不好。所以，對不認罪的被告人判處管制刑需要慎重考慮。但是，不能據(jù)此將有認罪表現(xiàn)作為判處管制刑的必要條件。

有觀點認為，不認罪的被告人不能判處管制，其理由在于，不認罪的被告人不能宣告緩刑，自然也就不能判處比緩刑更輕緩的管制。刑法規(guī)定了緩刑的四個適用條件，其中之一為“有悔罪表現(xiàn)”，這是由緩刑的特點所決定的。刑法分則規(guī)定的罪名對應(yīng)的法定刑分別為徒刑或者拘役，而刑法總則中規(guī)定了緩刑作為徒刑或者拘役的執(zhí)行方式。也就是說，對于犯罪的被告人而言，判處徒刑或者拘役是常態(tài)，而宣告緩刑是附條件的，是例外情況。這種特殊的執(zhí)行方式，自然要具備一定的條件。所謂的條件，即在社區(qū)服刑能夠達到在羈押場所服刑的效果。所針對的對象，只能是那些化解了社會矛盾、悔罪態(tài)度好的人。宣告緩刑的被告人，所犯罪行不一定輕微，因為其可能是被判處有期徒刑三年的人。對這類本應(yīng)在羈押場所服刑的人，宣告緩刑采取慎重的態(tài)度，也就是應(yīng)有之義。

雖然都是非監(jiān)禁刑，管制刑和緩刑的適用條件并不相同。在對一個被告人量刑時，基本的思路是，根據(jù)其罪行判斷是應(yīng)該判處徒刑、拘役還是管制刑。如果根據(jù)其罪行，應(yīng)當(dāng)判處徒刑或者拘役，然后再考慮是否宣告緩刑的問題。如果根據(jù)其罪行，應(yīng)當(dāng)判處管制，那也就不存在執(zhí)行方式問題，直接宣告判處管制刑即可。對于這種罪行只夠管制刑的被告人，不應(yīng)因其沒有悔罪表現(xiàn)，而否定管制的適用，判處拘役或者徒刑。

在司法實踐中，存在一些對于不認罪的被告人判決管制的案件，如最高人民法院〔2017〕最高法刑申393號駁回申訴通知書，所反映的徐某某遺棄一案，通知書主要內(nèi)容如下：

上海市虹口區(qū)人民法院審理虹口區(qū)人民檢察院指控你犯遺棄罪一案，于2013年4月25日以〔2013〕虹刑初字199號刑事判決，認定你犯遺棄罪，判處管制一年。宣判后，你不服，提出上訴。上海市第二中級人民法院于2013年6月7日作出〔2013〕滬二中刑終字第392號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。判決生效后，你向上海市高級人民法院提出申訴。上海市高級人民法院于2016年10月13日作出〔2016〕滬刑申27號駁回申訴通知，駁回你的申訴。

你仍不服，以“你無遺棄兒子徐某軍的主觀故意；你的行為不符合遺棄罪情節(jié)惡劣的構(gòu)成要件；公安機關(guān)對你非法拘留、刑訊逼供，一、二審法院枉法裁判”為由向本院提出申訴，請求撤銷原判，依法改判無罪。本院依法組成合議庭對你的申訴予以立案審查，并調(diào)閱了原審有關(guān)案卷，現(xiàn)已審查完畢。結(jié)合你的申訴理由，審查意見如下：

關(guān)于你提出你無遺棄兒子徐某軍主觀故意的申訴理由。本院經(jīng)審查認為，原判認定2010年9月20日下午，你因?qū)Σ疬w補償協(xié)議不滿，將你九個月大的兒子徐某軍丟棄在四川北路街道社區(qū)事務(wù)受理服務(wù)中心。2010年9月20日至2012年1月19日，街道辦事處工作人員多次要求你領(lǐng)回兒子以履行撫養(yǎng)義務(wù)，均遭到你的拒絕，你也未主動支付過撫養(yǎng)費用。上述事實，有證人鄭某、孫某、吳某某、黃某某、喬某某、劉某某的證言，公安機關(guān)調(diào)取的《上海市民辦非企業(yè)單位統(tǒng)一發(fā)票》、你和徐某軍的《戶籍資料》及徐某軍的《出生醫(yī)學(xué)證明》和你的供述予以證實。你作為徐某軍的父親，出于其他動機，明知不履行法定的撫養(yǎng)義務(wù)會給徐某軍造成困境，仍然有意識地拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)，遺棄的主觀故意非常明顯。你申訴提出沒有遺棄的主觀故意，與事實不符，該申訴理由不能成立。

關(guān)于你提出你的行為不符合遺棄罪情節(jié)惡劣構(gòu)成要件的申訴理由。經(jīng)查，你因?qū)Σ疬w補償協(xié)議不滿，為向有關(guān)方面施壓，擅自將未滿周歲、明顯無獨立生活能力的幼子予以丟棄并長時間拒絕領(lǐng)回，動機卑劣；你在有關(guān)人員將你兒子送回時避而不見，經(jīng)街道辦事處人員多次教育勸說拒絕改正，且在長達一年四個月的期間內(nèi)也不主動支付撫養(yǎng)費用，不僅損害徐某軍的合法權(quán)益，而且背離社會主義道德。你的行為完全符合遺棄罪情節(jié)惡劣的構(gòu)成要件，你對此提出的申訴理由不能成立。

關(guān)于你提出公安機關(guān)對你非法拘留、刑訊逼供，一、二審法院枉法裁判的申訴理由。經(jīng)查，公安機關(guān)對你的拘留程序符合法律規(guī)定，你未提供刑訊逼供的任何線索；一、二審法院審判程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，未發(fā)現(xiàn)有枉法裁判之處。你應(yīng)當(dāng)對自己不理智的遺棄行為承擔(dān)刑事責(zé)任，你對此提出的申訴理由不能成立。

綜上，本院認為，你的申訴不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)重新審判的條件，應(yīng)當(dāng)予以駁回。請你尊重人民法院的生效裁判，自覺服判息訴。

從中可以看出，被告人徐某某把未滿周歲的兒子遺棄在街道辦事處長達一年有余，但徐某某始終堅持自己無罪，并沒有認罪悔罪表現(xiàn)，但原審法院仍然對其判處管制刑，可見管制刑的適用并不以被告人認罪悔罪為條件。

2.管制刑期的表述

【裁判規(guī)則】作出判決時僅明確刑期，不注明刑期起止日期。判決生效后，出具刑事裁定書，明確刑期起止日期。

和其他刑罰一樣，管制刑應(yīng)當(dāng)在判決生效之后才能執(zhí)行。刑法第四十一條規(guī)定：“管制的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算。”管制作為非監(jiān)禁刑，一般沒有阻礙執(zhí)行的理由，一旦判決生效即應(yīng)交付執(zhí)行，判決生效之日也就是執(zhí)行之日。判決所確定的刑期，在執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)有一個具體的期限，即起止日期。對于監(jiān)禁刑，由于開始羈押的日期確定，刑期的起止日期也就確定，一般可以在判決書中即表述具體的起止日期。而管制刑卻存在一個問題，作出判決時，判決尚未生效，由于存在上訴抗訴的可能，也就無法預(yù)測生效日期。所以在判決作出時，就無法確定管制刑的起止日期。

為了解決此問題，可以通過另行裁定的方式確定起止日期。也就是說，在判決時，僅明確刑期，不確定起止日期。但判決生效后，出具專門的刑事裁定書，確定刑期的起止日期。

判處管制刑的被告人，很有可能以前被先行羈押過。對于判決時正被羈押的被告人，如果一審判處了管制刑，即使判決書尚未生效，亦應(yīng)先行變更強制措施，予以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。有的被告人可能曾經(jīng)被先行羈押，判決時處于取保候?qū)彔顟B(tài)。對曾經(jīng)被羈押的人，就存在折抵刑期問題。刑法第四十一條規(guī)定：“管制的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。”這是考慮到管制刑的非監(jiān)禁刑性質(zhì)，采取一日折抵二日的方式。在具體操作中，應(yīng)先計算被告人先行羈押的天數(shù)，乘以二折算出折抵的天數(shù)，然后從管制刑的刑期中扣除，計算出刑期終止的日期。

（未完待續(xù)）