違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論的反思與革新

馬松建 孫靖珈

摘 要：犯罪行為與社會(huì)基本倫理之間的對立有時(shí)比較模糊，“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不免責(zé)”引起的罪責(zé)刑不相適應(yīng)問題以及更深層次的責(zé)任主義與一般預(yù)防之間的矛盾不容忽視。關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)的學(xué)說代表不同的法系特征和法益保護(hù)傾向。在我國四要件犯罪構(gòu)成體系中定位違法性認(rèn)識(shí)要面對諸多矛盾，對該問題的討論很容易陷入“革新犯罪構(gòu)成”的死胡同，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤則被忽視。對違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)行解構(gòu)，方能創(chuàng)設(shè)可行、高效的矛盾解決方案。

關(guān)鍵詞：違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;犯罪構(gòu)成;責(zé)任主義;刑事政策

2015年發(fā)生的“大學(xué)生掏鳥案”引起媒體和公眾熱議，議論焦點(diǎn)是立法不明、立法嚴(yán)苛帶來罪責(zé)不均衡問題。該案中犯罪嫌疑人閆某自述“只知道行為是違法，但不知道后果有多嚴(yán)重”，辯護(hù)律師提出了事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（掏的是喜鵲窩）和違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（經(jīng)查是無危動(dòng)物）的問題，法官依據(jù)閆某的網(wǎng)絡(luò)聊天記錄及販賣方式等證據(jù)，沒有采納辯護(hù)意見。①類似的案例還有很多，如2016年發(fā)生的“天津大媽擺氣槍射擊攤案”中行為人的違法性認(rèn)識(shí)問題被輿論忽略。為何看似主要存在違法性認(rèn)識(shí)問題的案件被聚焦在罪責(zé)刑不均衡問題上？違法性認(rèn)識(shí)問題與罪刑法定原則有怎樣的聯(lián)系？處罰無違法性認(rèn)識(shí)者極不合理，完全堅(jiān)持責(zé)任主義又會(huì)輕縱犯罪，責(zé)任主義與刑事政策之間的沖突該如何調(diào)節(jié)？違法性認(rèn)識(shí)是包含在故意之中，還是與故意并列歸屬于責(zé)任的其他要素？如果違法性認(rèn)識(shí)屬于責(zé)任的其他要素，則其對責(zé)任的影響存在有或無兩種結(jié)果還是多個(gè)幅度的結(jié)果？這些問題，是本文試圖回答的。

一、問題的提出

違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤引起的矛盾往往被過度簡化為證明問題，但實(shí)際上，由于違法性認(rèn)識(shí)本身缺乏足夠的理論支撐，導(dǎo)致其在進(jìn)入證明階段之前就被擱置在責(zé)任認(rèn)定之外。合理裁斷違法性認(rèn)識(shí)的關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)隱藏在現(xiàn)實(shí)矛盾之后的理論根源，從而明確違法性認(rèn)識(shí)在犯罪構(gòu)成中的應(yīng)有定位。唯有如此，才能解決違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在實(shí)踐中的證明問題。

1.責(zé)任主義與一般預(yù)防之間的矛盾

在責(zé)任主義立場下，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤當(dāng)然地阻卻責(zé)任，無論這種錯(cuò)誤來源于權(quán)威機(jī)構(gòu)還是律師，其都阻卻犯意的產(chǎn)生，意味著行為人不具備可譴責(zé)性。只有將不知法的風(fēng)險(xiǎn)分配到個(gè)人身上，才能更好地實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。“使問題復(fù)雜化的恰恰是，在分配不知法的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，責(zé)任主義原則并沒有被貫徹到底。”②在“不知法不免責(zé)”的基礎(chǔ)上，責(zé)任主義在違法性認(rèn)識(shí)方面沒有被提及的必要。也正是在這種風(fēng)險(xiǎn)分配方式下，使個(gè)人完全承擔(dān)不知法的風(fēng)險(xiǎn)，這樣要求過于苛刻。在此情形下，產(chǎn)生了責(zé)任主義與一般預(yù)防之間的沖突。責(zé)任主義是報(bào)應(yīng)刑的產(chǎn)物，這一點(diǎn)排斥了其與一般預(yù)防在同一問題上合理共存。責(zé)任主義與一般預(yù)防似乎是不可共生的兩個(gè)原則，在處理違法性認(rèn)識(shí)問題上究竟應(yīng)該怎樣調(diào)和兩者的關(guān)系？事實(shí)上，在違法性認(rèn)識(shí)理論中兩者的碰撞是完全可以避免的。

責(zé)任主義原則產(chǎn)生伊始是為了防止完全依據(jù)客觀行為和結(jié)果進(jìn)行責(zé)任裁斷，后來出現(xiàn)了“惡意”“故意”“過失”等概念。德國學(xué)者邁耶提出的規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，“即使存在責(zé)任能力、故意、過失，如果不存在事實(shí)合法行為的期待可能性等規(guī)范因素，就不能非難行為人”③。責(zé)任主義原則可以在責(zé)任認(rèn)定時(shí)解決責(zé)任有無的問題，排斥完全客觀責(zé)任的產(chǎn)生，但在量刑階段卻不具備足夠的韌性以滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求?！柏?zé)任主義原則只是為責(zé)任提供了必要的理念，但是，我們要寄希望于這種理念的確定就可以確定最終的宣告刑，則犯下了最常識(shí)性的錯(cuò)誤，因?yàn)榱啃躺婕柏?zé)任刑和預(yù)防刑，司法實(shí)踐中需要突破責(zé)任刑的情況非常常見?！雹苓`法性認(rèn)識(shí)不僅涉及責(zé)任有無的問題，還涉及責(zé)任大小的問題。一方面，責(zé)任主義原則下行為人意志自由為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤阻卻責(zé)任提供了合理依據(jù)，也為處罰有違法性認(rèn)識(shí)的行為人提供了正當(dāng)依據(jù)。另一方面，除了責(zé)任的有無，違法性認(rèn)識(shí)的程度及其產(chǎn)生原因也對責(zé)任的大小產(chǎn)生影響，這為一般預(yù)防提供了存在空間。為實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的，違法性認(rèn)識(shí)可以在責(zé)任認(rèn)定后對宣告刑的確定產(chǎn)生一定影響，通過責(zé)任要素細(xì)化使最終的刑罰更接近罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。問題在于，在責(zé)任確定之后，如何依據(jù)一般預(yù)防對責(zé)任進(jìn)行合理分配？我國現(xiàn)行刑法中的刑罰結(jié)構(gòu)是否足以將責(zé)任合理分配？答案是不容樂觀的。犯罪化是近年來刑罰改革的主要趨勢，但刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整卻跟不上犯罪化的步伐?！耙浴缎谭ㄐ拚福ň牛窞槔?，共增設(shè)罪名20個(gè)，同時(shí)通過增設(shè)行為主體、對象、方式等方法擴(kuò)充了舊罪的適用范圍。但是我國刑罰體系中的五種主刑和三種附加刑在實(shí)際運(yùn)作中，存在著結(jié)構(gòu)性缺陷，死刑過重，生刑過輕，輕重懸殊，極大地限制刑罰功能的發(fā)揮?！雹萃瑫r(shí)，勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除使治安處罰與刑罰之間失去了緩沖地帶，大量主要針對人身危險(xiǎn)性的罪名被規(guī)定到刑法中，加劇了刑罰的結(jié)構(gòu)性矛盾。正因?yàn)榇?，?zé)任的分配更應(yīng)從責(zé)任要素本身尋找答案。

違法性認(rèn)識(shí)理論具備足夠大的空間使責(zé)任主義與一般預(yù)防在其中調(diào)和，但要錯(cuò)開責(zé)任確定和責(zé)任分配的層次，避免產(chǎn)生矛盾。不能完全站在責(zé)任主義立場，以致大量無法查明違法性認(rèn)識(shí)的犯罪行為逃脫制裁，也使行為人在對自己行為的合法性產(chǎn)生疑問時(shí)怠于咨詢或確認(rèn)自己行為的合法性。同時(shí)，一般預(yù)防不能忽視報(bào)應(yīng)刑對行為人可譴責(zé)性的要求，不能忽視違法性認(rèn)識(shí)對行為人可譴責(zé)性的影響。

2.罪責(zé)刑不均衡問題

我國1997年《刑法》實(shí)施以來，刑事立法取得長足進(jìn)步，立法方式更加科學(xué)化，立法內(nèi)容更加豐富，刑罰改革不斷跟進(jìn)。立法機(jī)關(guān)為解決“輕刑過輕，重刑過重”等問題，通過出臺(tái)刑法修正案等立法活動(dòng)，提高了死刑適用門檻，廢除了22種罪名的死刑，建立了終身監(jiān)禁制度，完善了社區(qū)矯正制度，優(yōu)化了輕刑的執(zhí)行。與此同時(shí)，由于罪名的增設(shè)、入罪門檻的降低、犯罪行為方式的增加等原因，犯罪圈覆蓋的領(lǐng)域迅速擴(kuò)張，僅增設(shè)罪名就多達(dá)56個(gè)且集中于經(jīng)濟(jì)、金融等領(lǐng)域的行政犯罪。因行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)而引起的關(guān)于罪責(zé)刑不均衡的爭論頻繁見諸報(bào)端，與犯罪圈擴(kuò)大、行政犯增多存在某種聯(lián)系。

筆者以2009年以來以行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)為辯護(hù)理由的314個(gè)刑事案件的判決書和裁定書為樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，2013年以來該類案件數(shù)量急劇增加且集中在經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、金融市場較為開放繁榮的浙江、廣州、江蘇、上海、北京等地，這些地方該類案件占全部案件的近半數(shù)。值得注意的是，2013年全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，2014年該類案件從4件激增至37件。隨后，我國《刑法》通過降低入罪門檻等方式將一些社會(huì)危害性輕微的行為納入罪名體系，但與此相對應(yīng)的刑罰體系改革卻沒有到位?！皠趧?dòng)教養(yǎng)制度廢除前，我國采用的是刑罰、治安管理處罰和勞動(dòng)教養(yǎng)的三級制裁體制。刑罰和治安管理處罰主要是針對客觀行為及行為的客觀危害性;勞動(dòng)教養(yǎng)主要是針對行為人的人身危險(xiǎn)性。勞動(dòng)教養(yǎng)就是介于刑罰與治安管理處罰的中間地帶，形成了輕重有序的有機(jī)制裁體制。”⑥勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除后，原屬該制度規(guī)制的行為類型向刑罰和治安管理處罰分流，在分流過程中行為本身的可譴責(zé)性與刑罰體系不相適應(yīng)。這些行為多具備行為人對違法性認(rèn)識(shí)模糊的特性，這是當(dāng)前違法性認(rèn)識(shí)問題引起刑事司法實(shí)務(wù)部門和刑法理論界關(guān)注的原因。除了刑罰體系改革，罪責(zé)刑不相適應(yīng)問題的解決方式也要更多地關(guān)注責(zé)任要素對行為人可譴責(zé)性的影響。

以樣本案件發(fā)生地為要素進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，行為人違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的發(fā)生頻次與金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度、所在地區(qū)與外界的交互程度有密切聯(lián)系。特別是金融領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)的大量存在使很多行為游走在罪與非罪的邊緣，行業(yè)默許規(guī)則與地方特殊行政管理方式使違法性認(rèn)識(shí)更難判斷。在有些情況下，行政管理措施與刑法規(guī)定相交織使違法與犯罪的界限并不明確，金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展所要求的自由度和參與度使刑法以“莽撞”的形象介入該領(lǐng)域，由此產(chǎn)生諸多為人詬病的結(jié)果（包括罪責(zé)刑不均衡）。違法性認(rèn)識(shí)的風(fēng)險(xiǎn)不能完全由個(gè)人承擔(dān)，這一點(diǎn)必須予以重視。

二、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的理論分析

由于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于行為人的主觀意識(shí)，所以相當(dāng)多的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果要求確認(rèn)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)考慮是否存在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，司法實(shí)踐中就根本無法操作，犯罪人也可以以不知法為由逃脫罪責(zé)。但是，事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤同樣具有主觀性，為何沒有因此產(chǎn)生“不知事實(shí)者不免責(zé)”的現(xiàn)象？因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在犯罪構(gòu)成中具有毋庸置疑的定位，使其對犯罪是否成立合乎邏輯地產(chǎn)生影響，忽略事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就會(huì)直面客觀歸罪問題;違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤則不同，由于內(nèi)容的復(fù)雜性，它所帶來的后果不僅是責(zé)任的有無，還有責(zé)任的大小。在大陸法系國家，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤多被放在主觀構(gòu)成要件中的“故意”下進(jìn)行研究，但尚無統(tǒng)一的理論，各種學(xué)說差別很大，大概可以歸納為以下四種。

1.違法性認(rèn)識(shí)不要說

根據(jù)該學(xué)說，對于行政犯來說，行為人主觀上沒有強(qiáng)烈的反社會(huì)倫理性，其行為的刑法評價(jià)與道德評價(jià)并不相同。日本學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為：對行政犯處罰是由于其違犯法律或命令以及禁止令，而行為自身不涉及社會(huì)的好惡性。⑦因此，從行為人對社會(huì)倫理道德或共同價(jià)值觀念的違反中并不易作出違法性認(rèn)識(shí)的判斷。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)中隨著行政犯罪多發(fā)，不僅不知法的可能性增多，不知法的原因也不再僅僅源于行為人的過錯(cuò)，還可能是有權(quán)機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤解釋、行政法規(guī)的變更等，因此，不知法并不絕對代表著行為人對法秩序的輕視。證明違法性認(rèn)識(shí)面臨困難不能成為犯罪成立的主要原因。主觀構(gòu)成要件與事實(shí)性錯(cuò)誤的證明也具有困難性，卻并不影響其阻卻犯罪的成立。違法性認(rèn)識(shí)不要說主要源于知法推定思想，而后者已經(jīng)失去了生存的土壤。

2.嚴(yán)格故意說

該學(xué)說完全站在了違法性認(rèn)識(shí)不要說的對立面。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者韓忠漠認(rèn)為：“行為人除對該當(dāng)于刑法上犯罪類型之事實(shí)有所認(rèn)識(shí)外，猶須認(rèn)識(shí)行為之違法性，亦即知其所為之無價(jià)值而有違法之感，斯為必要。依過去流行見解，以為故意之構(gòu)成，只需認(rèn)識(shí)客觀犯罪事實(shí)，即為已足，毋庸認(rèn)識(shí)行為之違法。然故意責(zé)任具高度非難性，自須行為人有違反法律之一般認(rèn)識(shí)，或至少知其所為缺乏法律上正當(dāng)性，始足當(dāng)之。反之，若行為人不知其行為系法所不許，且不可得而知之，是即無違反法律秩序之意識(shí)，尚難謂有犯罪故意。”⑧該觀點(diǎn)對成立故意的條件要求過于嚴(yán)苛，依照該要求，因行為人自身過錯(cuò)而產(chǎn)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的犯罪行為沒有處罰依據(jù)。依照嚴(yán)格故意說，當(dāng)我國刑法中對某種過失行為沒有相應(yīng)的處罰措施時(shí)，會(huì)產(chǎn)生明顯的可罰性漏洞。堅(jiān)持該學(xué)說，會(huì)在不知法律不免責(zé)的傳統(tǒng)思想之外產(chǎn)生另一個(gè)極端的不知法律者無罪的思想。

3.區(qū)分說和限制故意說

這兩種學(xué)說都是意在緩和矛盾的折中觀點(diǎn)。區(qū)分說指出了行政犯罪較之自然犯罪的特殊性，認(rèn)為行政犯罪本身并不具有反社會(huì)性，其行為無價(jià)值的判定源于國家法律規(guī)定，行政犯罪領(lǐng)域故意的成立要求行為人對其行為的違法性有確定的認(rèn)識(shí)。這其實(shí)就是一種嚴(yán)格故意說，同樣存在嚴(yán)格故意說的缺陷。限制故意說認(rèn)為：“要進(jìn)行責(zé)任的非難的話，行為者自己意識(shí)到他所打算去實(shí)施的行為違反刑法規(guī)范（違法性）這一點(diǎn)即使不是必要的，也至少應(yīng)該是可能的。在此意義上，只要沒有違法性意識(shí)的可能性，作為規(guī)范的報(bào)應(yīng)的責(zé)任的非難就不能施加于行為者了。”⑨該學(xué)說主張從人格態(tài)度的反規(guī)范性中尋找故意責(zé)任的本質(zhì)，為行為人主觀原因（對法秩序的輕視等）造成違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的犯罪行為提供處罰依據(jù)。該學(xué)說帶來了另一個(gè)問題，即行為人最終確實(shí)產(chǎn)生了違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但其在行為時(shí)并沒有形成使行為停止的動(dòng)機(jī)，因而反規(guī)范性并不明顯，這種情況下認(rèn)定行為人對行為具有故意是不公平的。

在很多學(xué)者的罪過分析模式中，故意與過失是完全對立的關(guān)系：同一行為的罪過形式不會(huì)包括故意與過失兩種;行為人的罪過形式只能表現(xiàn)為故意或過失，沒有緩沖空間。違法性認(rèn)識(shí)則有多種表現(xiàn)形式，這使其在故意中不能以原貌存在，只能被限定或壓縮。以“非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”為例，行為人的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能出現(xiàn)多種形態(tài)。比如，行為人認(rèn)識(shí)到捕獵相關(guān)動(dòng)物違犯行政法規(guī)但沒有認(rèn)識(shí)到違犯刑法，此時(shí)按照違法性認(rèn)識(shí)不要說，會(huì)將行政違法性與刑事違法性的可譴責(zé)性混同;按照嚴(yán)格故意說或區(qū)分說，會(huì)完全否認(rèn)行政違法性認(rèn)識(shí)的可譴責(zé)性。再如，雖然行為人沒有認(rèn)識(shí)到捕獵行為的違法性，但其怠于求證行為的合法性，此時(shí)違法性認(rèn)識(shí)處于一個(gè)看似尷尬的地位。故意概念需要牢牢扎根于本體論，卻在規(guī)范論思想的引導(dǎo)下脫離事實(shí)本體，特別是“對于大量的法定犯來說，刑法對構(gòu)成要件的描述與法價(jià)值判斷的聯(lián)系過于微弱，僅憑它尚不足以為推定行為的法律屬性提供充分的基礎(chǔ)，只有結(jié)合相關(guān)的禁止性或命令性的行政法規(guī)范，才能使人們認(rèn)識(shí)到行為的違法性”⑩。從違法性認(rèn)識(shí)不要說到嚴(yán)格故意說，意味著“知法推定”在犯罪化中作用的削減;區(qū)分說和限制故意說使責(zé)任主義與一般預(yù)防之間的矛盾有所緩和。違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤無法與事實(shí)錯(cuò)誤一樣應(yīng)然地產(chǎn)生責(zé)任阻卻的效果，其應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生多幅度的法律效果。

在我國一元化的立法模式下，行政犯大量出現(xiàn)使得行刑交叉問題更加突出，給司法實(shí)踐中的罪過認(rèn)定造成混亂。違法性認(rèn)識(shí)理論應(yīng)解決由此帶來的罪刑不均衡問題，而不是在混亂中強(qiáng)行確定自己的地位。因此，應(yīng)當(dāng)始終肯定違法性認(rèn)識(shí)在故意中的定位，同時(shí)設(shè)法在現(xiàn)有的罪過分析模式中避免擾亂犯罪故意成立的本來邏輯，從而發(fā)揮違法性認(rèn)識(shí)理論的價(jià)值和意義，使學(xué)界對責(zé)任主義與一般預(yù)防之爭服務(wù)于刑法的改革與優(yōu)化。

三、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念解構(gòu)

實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)能夠采納的錯(cuò)誤類抗辯事由大多是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤則以“不阻卻故意的成立”“不影響犯罪的構(gòu)成”“不能因此免責(zé)”等理由不予采納，因?yàn)檫`法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的定位模糊，司法實(shí)踐中缺乏可操作的方案。為解決這一問題，發(fā)揮違法性認(rèn)識(shí)理論的作用，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮兩個(gè)路徑：從內(nèi)容上明確并完善違法性認(rèn)識(shí)理論;解決違法性認(rèn)識(shí)的證明難題。兩者應(yīng)當(dāng)是相輔相成的。無論怎樣完整、明確的證據(jù)都需要運(yùn)行在一個(gè)合理的制度框架內(nèi)，對違法性認(rèn)識(shí)的判斷應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持個(gè)別與一般相結(jié)合、主觀與客觀相結(jié)合的原則?？梢詫⑦`法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為兩種類型、三種情況，為相關(guān)責(zé)任判定提供平緩的幅度。

1.完整的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

完整的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤包括兩種情況：一種是行為人沒有對行為的合法性產(chǎn)生任何懷疑，也沒有機(jī)會(huì)檢驗(yàn)自己的行為是否具有違法性;另一種是行為人由于客觀原因?qū)е逻`法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其對法秩序的違反并沒有惡意。對于完整的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其阻卻故意的成立。第一種情況下行為人對行為的合法性沒有任何懷疑，因而不會(huì)試圖去查詢自己的行為是否違法。這種情況大多是由于信息閉塞，行為人認(rèn)識(shí)能力欠缺造成的。行為人對法秩序沒有任何敵對性，應(yīng)當(dāng)以違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤為由認(rèn)定其不存在犯罪故意。另一種情況下行為人違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生是客觀原因所致，在我國主要有兩種情形：一是行為人所信賴的法律已經(jīng)失效或修改，其在短時(shí)間內(nèi)未能了解新的規(guī)定;二是行為人違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生是由于對有權(quán)機(jī)關(guān)的合理信賴。對于行政犯來說，其首先違反的是行政法規(guī)所規(guī)定的行政秩序，而有權(quán)機(jī)關(guān)通常負(fù)責(zé)維護(hù)行政秩序，行為人對有權(quán)機(jī)關(guān)的信賴值得保護(hù)，基于這種信賴的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不會(huì)產(chǎn)生違法性認(rèn)識(shí)的可能性，也沒有對法秩序的敵對性，應(yīng)當(dāng)作為阻卻故意成立的抗辯事由。

2.有瑕疵的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

行為人對行為的合法性產(chǎn)生疑問，因怠于查明行為是否合法而阻卻了違法性認(rèn)識(shí)的形成，此即有瑕疵的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。有瑕疵的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤意味著違法性認(rèn)識(shí)的可能性一直存在，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤帶有對法秩序的輕視，值得予以非難。但是，由于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤確實(shí)存在，所以對行為人應(yīng)從輕或減輕處罰，從輕或減輕處罰的幅度應(yīng)當(dāng)以行為人對法秩序的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)。對于這種態(tài)度的判斷，應(yīng)當(dāng)采取個(gè)體化的標(biāo)準(zhǔn)。有瑕疵的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所表現(xiàn)出的對法秩序的輕視程度受個(gè)人的認(rèn)知能力、文化水平等因素影響，從責(zé)任主義立場出發(fā)，需要明確行為人由于特殊原因與一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)存在差異。當(dāng)犯罪行為屬于專業(yè)領(lǐng)域時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)以行業(yè)的一般要求為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行為人對法秩序的輕視程度？對此，有學(xué)者認(rèn)為，“法定犯、行政犯的構(gòu)成，客觀上只能是那些自己的生活與該種行為有較多聯(lián)系的行為人才有可能。例如，偷稅罪、抗稅罪的行為人一般多與工商、稅務(wù)機(jī)關(guān)打交道;侵犯著作權(quán)犯罪的行為人一般只能是從事文化、出版工作或與之聯(lián)系密切的人”B11。行政犯罪的相關(guān)規(guī)章制度繁雜，不容易被一般人所熟知，但從事相關(guān)職業(yè)的行為人是有義務(wù)知曉的，應(yīng)當(dāng)按照行業(yè)內(nèi)部的一般標(biāo)準(zhǔn)來判斷該行為人的主觀認(rèn)識(shí)。在該行為人確實(shí)存在法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，由于其工作環(huán)境與其犯罪行為之間的關(guān)聯(lián)度較高，所以其對法秩序的輕視程度自然要高于一般人，對其從輕、減輕處罰的幅度也應(yīng)減小?！霸谔厥獾纳鐣?huì)領(lǐng)域中設(shè)立專門性規(guī)范，能夠有利于以一種典型的方式降低可能升高的風(fēng)險(xiǎn)，使得人們能夠在這些領(lǐng)域中行動(dòng)。如果進(jìn)入了這些領(lǐng)域，從事相應(yīng)的工作，就必須具備相應(yīng)的了解并遵守相關(guān)規(guī)范的能力?！盉12在這種制度下，只有完整的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才能阻卻故意的成立。有瑕疵的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤因行為人對違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生有過錯(cuò)，故存在可罰性，其雖然不能阻卻故意的成立，但可以作為減輕刑事責(zé)任的情節(jié)。

四、結(jié)語

違法性認(rèn)識(shí)對行政犯罪責(zé)任的影響已得到普遍承認(rèn)。區(qū)分說肯定違法性認(rèn)識(shí)作為行政犯罪中故意的成立要件，同理，因?yàn)樾姓赶鄬τ谧匀环傅姆瓷鐣?huì)倫理性較為模糊，在對其他犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)正確的情況下并不能以此推定行為人具有違法性認(rèn)識(shí)。隨著刑法規(guī)制性的加強(qiáng)及刑事政策的廣泛應(yīng)用，刑法的功能趨向于管理和穩(wěn)定社會(huì)秩序，將知法的責(zé)任全部施加給公民是極其苛刻的。行政犯一旦涉及經(jīng)濟(jì)、行政等領(lǐng)域，公眾就會(huì)表現(xiàn)出對“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不免責(zé)”理論的強(qiáng)烈抵觸，同時(shí)對司法人員在處理相關(guān)案件中采取的“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不免責(zé)”做法產(chǎn)生疑問。解決這一問題既要明確違法性認(rèn)識(shí)的含義，夯實(shí)司法實(shí)踐的理論根基;也要重視相關(guān)制度構(gòu)建，使公眾信服司法。故意概念中應(yīng)然地包含違法性認(rèn)識(shí)，這是刑法理論完善過程中不可回避的事實(shí)。只有肯定違法性認(rèn)識(shí)在故意中的定位，才能正確對待違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，從而在司法實(shí)踐中科學(xué)運(yùn)用相關(guān)理論。刑法學(xué)中的概念應(yīng)當(dāng)在使用過程中不斷完善，我們不能固守某一學(xué)說，相關(guān)學(xué)說也應(yīng)當(dāng)作出符合時(shí)代價(jià)值的實(shí)質(zhì)性判斷。關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)，最亟待解決的并不是證明問題，而是其內(nèi)容和輪廓的理論完善問題。違法性認(rèn)識(shí)的證明應(yīng)當(dāng)吸取有利于發(fā)揮其價(jià)值的理論精華，摒棄無實(shí)際意義的雜音，真正體現(xiàn)其內(nèi)涵和功能。

注釋

①參見毛玲玲、崔志偉：《“掏鳥案”：對不知法者不能一概而論》，《法制日報(bào)》2016年12月15日。

②勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識(shí)問題》，《中國法學(xué)》2008年第3期。

③參見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社，1996年，第5頁。

④姜濤：《責(zé)任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構(gòu)》，《政治與法律》2014年第3期。

⑤陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，中國人民大學(xué)出版社，2007年，第14頁。

⑥陳超：《勞教制度廢除后的刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整及程序建構(gòu)》，《人民法院報(bào)》2014年2月17日。

⑦參見金澤剛、黃明儒：《日本有關(guān)行政犯性質(zhì)的學(xué)說及其評析》，《政治與法律》2004年第6期。

⑧韓忠漠：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第143頁。

⑨[日]野村稔、全理其：《刑法總論》，何力譯，法律出版社，2001年，第303頁。

⑩陳璇：《責(zé)任原則、預(yù)防政策與違法性認(rèn)識(shí)》，《清華法學(xué)》2018年第5期。

B11賈宇：《論違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)該成為犯罪故意的必備要件》，《法律科學(xué)》1997年第3期。

B12車浩：《法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。

責(zé)任編輯：林 墨