論犯罪與刑罰的立法專(zhuān)屬性

關(guān)鍵詞 犯罪 刑罰 罪刑法定

作者簡(jiǎn)介：姚思慧，上海市松江區(qū)人民法院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.126

人類(lèi)自不斷進(jìn)行交往而形成社會(huì)以來(lái)，犯罪與刑罰這對(duì)孿生兄弟也相伴而生。由于早期人類(lèi)的愚昧，文明尚不發(fā)達(dá)，刑罰亦十分的殘酷。即使是在人類(lèi)社會(huì)的封建時(shí)期，罪刑擅斷的現(xiàn)象也是普遍存在的。直到17、18世紀(jì)，古典自然法學(xué)派以反封建專(zhuān)制為目標(biāo)，以強(qiáng)調(diào)自然法至上為宗旨而登上了歷史舞臺(tái)，該學(xué)派將自由、人權(quán)和法治等精神特質(zhì)賦予犯罪與刑罰的立法規(guī)定之中，由此誕生了現(xiàn)代刑法基本原則體系中最重要的原則——罪刑法定原則。

一、罪刑法定原則的內(nèi)涵剖析

罪刑法定原則的主要內(nèi)容是指：法律沒(méi)有規(guī)定行為構(gòu)成犯罪的，則不能夠?qū)π袨槿擞枰孕淌绿幜P：該原則的核心思想就是法律至上，犯罪和刑罰都必須立法明文規(guī)定。因此，為了對(duì)該原則進(jìn)行更好的解讀，有必要就法的內(nèi)涵范圍予以界定。

（一）法的內(nèi)涵

罪刑法定原則作為法學(xué)文明的成果，無(wú)疑已經(jīng)成為了當(dāng)今世界許多國(guó)家所普遍遵循的原則。由于各國(guó)國(guó)情不同，法律體系存在差異，故對(duì)該規(guī)定存在著三種規(guī)定模式：一種是以法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家為代表，該原則同時(shí)規(guī)定在憲法和刑法中;另一種是以美國(guó)等國(guó)家為代表，該原則被規(guī)定在憲法中;還有一種是以前蘇聯(lián)等國(guó)家為代表，該原則被規(guī)定在刑法中。雖然從形式上來(lái)看，規(guī)定在憲法和刑法中最大的不同在于：罪刑法定原則反應(yīng)在憲法條文中是憲法原則，倘若僅規(guī)定在刑法中，僅是刑法中的原則;但從實(shí)質(zhì)層面來(lái)看，刑法作為基本法，是對(duì)憲法原則性?xún)?nèi)容的具體化。換言之，只要由法律 對(duì)該原則予以規(guī)定并使其真正得到落實(shí)，就能夠充分體現(xiàn)該原則的價(jià)值。

（二）罪刑法定原則的思想淵源和內(nèi)容

通常認(rèn)為，罪刑法定原則的思想淵源來(lái)自啟蒙時(shí)期諸多思想家所提出的學(xué)說(shuō)。 以此思想淵源為基礎(chǔ)，罪刑法定原則還包括一些派生原則，主要包括：（1）排斥習(xí)慣法原則，這一原則要求刑事立法內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)包括習(xí)慣、民約等情形;（2）刑法效力不溯及既往的原則，這一原則要求行為實(shí)施時(shí)的刑事立法不認(rèn)為該行為屬于犯罪行為的，即使行為實(shí)施以后，刑事立法變更而使得該行為屬于犯罪行為的，也不能依照變更之后的法律認(rèn)定為犯罪行為;（3）禁止絕對(duì)不定期刑，這一原則要求刑法條文中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定刑罰的種類(lèi)和幅度;（4）禁止類(lèi)推解釋?zhuān)@一原則是指不得將刑法條文規(guī)定以外的事項(xiàng)比照最相類(lèi)似的刑法條文規(guī)定的事項(xiàng)，從而做出超出規(guī)定含義范圍以外的推論適用。

二、罪刑法定原則的由來(lái)

（一）保障人權(quán)口號(hào)的提出

自然法學(xué)派弘揚(yáng)和保障人一生下來(lái)就享有的自由、平等、安全和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利。 雖然自然法學(xué)派的法學(xué)家贊同為維護(hù)個(gè)人以及國(guó)家的安全允許刑罰的出現(xiàn)，但也強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)，并就犯罪與刑罰內(nèi)容是否由立法機(jī)關(guān)作出規(guī)定進(jìn)行了充分的論證。故而，罪刑法定原則的確立即要求國(guó)家的刑法權(quán)必須尊重人權(quán)，并反對(duì)刑罰的殘酷性。可以說(shuō)，罪刑法定原則的確立在人類(lèi)刑法史上具有里程碑式的意義。

在保障人權(quán)的口號(hào)中，對(duì)犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利保障是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。由于認(rèn)定犯罪與施以處罰的權(quán)力，從其本質(zhì)上說(shuō)屬于國(guó)家公權(quán)力。因此，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人面對(duì)司法機(jī)關(guān)時(shí)時(shí)，其完全處于弱勢(shì)地位，難以真正地抗衡司法機(jī)關(guān)。保障人權(quán)口號(hào)的提出目的之一在于防止刑罰權(quán)的濫用而損害個(gè)人的權(quán)益。不難發(fā)現(xiàn)，罪刑法定原則中的一些派生原則都是基于對(duì)被告人有利的目的而產(chǎn)生。

（二）法律至上觀念的興起

罪刑法定原則建立的前提在于用法律支配權(quán)力，防止權(quán)力成為作惡的工具。罪刑法定原則創(chuàng)設(shè)的目的在于反對(duì)封建社會(huì)時(shí)期君王個(gè)人獨(dú)斷專(zhuān)行掌握個(gè)人的生殺予奪大權(quán)，而應(yīng)將犯罪與刑罰通過(guò)法律予以規(guī)定。對(duì)于這一點(diǎn)，貝卡利亞在其成名著《犯罪與刑罰》中已經(jīng)作出了精辟的表述。 無(wú)獨(dú)有偶，孟德斯鳩在《論法的精神》一書(shū)中亦表達(dá)了類(lèi)似的觀點(diǎn)。 在肯定法律至上觀念的同時(shí)，罪刑法定原則也經(jīng)歷了實(shí)質(zhì)意義和形式意義的兩個(gè)階段的發(fā)展。前者追求的是個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，后者則要求司法機(jī)關(guān)只能依據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律來(lái)判定行為是否觸犯刑事法律，而公民亦只有在其行為觸犯了刑事法律規(guī)定時(shí)，才應(yīng)受到相應(yīng)的刑事處罰。 不可否認(rèn)的是，在形式罪刑法定原則下可能會(huì)出現(xiàn)一些“逍遙法外”的情形，但其對(duì)加強(qiáng)個(gè)人平等和自由的保護(hù)以限制國(guó)家濫用刑法權(quán)起著至關(guān)重要的作用。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于這類(lèi)法律規(guī)定之外的情形，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法技術(shù)活動(dòng)將其納入法律的范圍內(nèi)，而不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類(lèi)推適用其它相關(guān)條文。

（三）主權(quán)自由理念的誕生

1.國(guó)民主權(quán)理念。國(guó)民主權(quán)理念的內(nèi)涵在于主權(quán)在民，公民享有一切權(quán)力，這一理念 和社會(huì)契約理論共同奠定了罪刑法定原則的理論前提。盧梭作為社會(huì)契約論的集大成者，他提出了建立在國(guó)民主權(quán)理念上的社會(huì)契約論和刑法起源論。 可以說(shuō)，社會(huì)契約論在要求公民將部分權(quán)力讓渡給國(guó)家的同時(shí)，也要求國(guó)家立法機(jī)關(guān)在制定法律尤其是刑法的時(shí)候，國(guó)家立法機(jī)關(guān)必須能夠保障公民的自由、平等等權(quán)利。然而，雖然國(guó)民主權(quán)理念符合現(xiàn)代文明發(fā)展潮流，并使得國(guó)家的治理能夠體現(xiàn)最大的民意，但是鑒于不可能讓人人都能夠參與國(guó)家治理，因此代議制應(yīng)運(yùn)而生。因此，犯罪與刑罰的內(nèi)容則必須通過(guò)代表民意的立法者來(lái)予以規(guī)定，換言之，通過(guò)體現(xiàn)民意的立法機(jī)關(guān)制定出來(lái)的刑事法律才能防止少數(shù)人進(jìn)行罪刑擅斷。前已述及，享有主權(quán)的國(guó)民將權(quán)利讓渡給國(guó)家并不是對(duì)自身權(quán)利的放棄，反倒是通過(guò)權(quán)利讓渡的方式保證了國(guó)家能夠建立應(yīng)有的社會(huì)秩序。在這樣的情況下，國(guó)家的運(yùn)行、法律的制定都必須要能夠體現(xiàn)公民的意愿。因此，立法機(jī)關(guān)制定剝奪公民權(quán)利和自由的刑事法律同樣應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足上述要求，只有這樣制定出來(lái)的刑法才具有合理性，才能保證刑事法律實(shí)現(xiàn)罪刑法定、主權(quán)在民的價(jià)值追求。

2.自由的理念。自由作為公民一項(xiàng)基本權(quán)利，要求國(guó)家不得以法律以外的事由侵犯該權(quán)利。與此同時(shí)，為了防止國(guó)家機(jī)關(guān)肆意限制公民的自由，公民必須對(duì)自己的行為后果具有可預(yù)測(cè)性，即法律必須事先明確規(guī)定犯罪和刑罰。只有這樣，公民才能知道言行是否會(huì)觸犯刑法。關(guān)于犯罪和刑罰易對(duì)公民的自由予以限制的情形，前已述及，此不再贅述。從上可以看出，民主和自由的理念結(jié)合起來(lái)既要在立法層面上發(fā)揮作用——制定法律過(guò)程中發(fā)揮民主的優(yōu)勢(shì)，法律的具體適用過(guò)程中進(jìn)行有效地監(jiān)督，及時(shí)就法律作出變更。此外，有必要指出的是，由于在刑事司法的過(guò)程中，刑法從靜態(tài)的法變?yōu)閯?dòng)態(tài)的法，所以也要在司法層面上防止審判的恣意和妄為，詳言之，包括：限制法官的恣意裁量權(quán)、在法無(wú)明文規(guī)定的情況下不得對(duì)被告人作出有罪推定、將刑事立法中的原則所派生出的原則同樣適用于司法活動(dòng)中。

三、結(jié)語(yǔ)

人類(lèi)法律的發(fā)展史表明，許多優(yōu)秀的文明成果都是在經(jīng)歷了許多挫折乃至犧牲生命的代價(jià)下所取得的，當(dāng)然也不能忘記那些優(yōu)秀的思想家們?yōu)榇怂龀龅呐??？梢哉f(shuō)，罪刑法定原則就是這樣一個(gè)成果，它摒棄了人治的隨意性、刑法的專(zhuān)斷性和刑罰的殘酷性，立足于自然法，反應(yīng)了人們追求自由、平等和幸福目標(biāo)。文章的最后以一句法學(xué)名家的話(huà)作為本文的結(jié)束語(yǔ)，“刑法將既是善良人的大憲章，同時(shí)也是犯罪人的大憲章”。

注釋?zhuān)?/p>

這里有必要指出的是，這里所說(shuō)的法律是最為狹隘的法律，僅指由立法機(jī)關(guān)采取法定程序而制定的規(guī)范，而不包括法律規(guī)定的或者立法機(jī)關(guān)授權(quán)的其它國(guó)家機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范。

這些學(xué)說(shuō)包括：?jiǎn)⒚蓵r(shí)期的民主思想即盧梭的社會(huì)契約論與孟德斯鳩的三權(quán)分立說(shuō);啟蒙時(shí)期的自由思想即費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)或者賓丁的平衡說(shuō)，詳見(jiàn)王充.罪刑法定原則論綱[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2005（3），第47頁(yè).

正如自然法學(xué)派的霍布斯強(qiáng)調(diào)：“法律作為得到批準(zhǔn)的法規(guī)，其用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而是指導(dǎo)和維護(hù)他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望、草率從事或行為不慎而傷害了自己。正如同栽籬笆不是為了阻擋行人，而只是為了使他們往路上走一樣”。詳見(jiàn)嚴(yán)存生.新編西方法律思想史[M].陜西人民出版社，1996年版，第68頁(yè).

正如有的學(xué)者所說(shuō)，否定類(lèi)推定罪、阻卻重法之溯及力效力、避免刑罰的加重適用等派生原則的內(nèi)容中實(shí)際上均反映了有利于被告人的精神。詳見(jiàn)劉憲權(quán).論罪刑法定原則的內(nèi)容及其基本精神[J].法學(xué)，2006（12），第74頁(yè).

貝卡利亞認(rèn)為，只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。任何司法官員都不能自命公正地對(duì)該社會(huì)的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個(gè)司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口增加對(duì)犯罪公民的既定刑罰。詳見(jiàn)[意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃鳳，譯.北京大學(xué)出版社，2008年版，第10頁(yè).

孟德斯鳩認(rèn)為，在共和國(guó)里，政制的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù);否則在有關(guān)一個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)、榮譽(yù)或生命的案件中，就有可能作有害于該公民的解釋了。詳見(jiàn)[法]孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].商務(wù)印書(shū)館，1982年版，第76頁(yè).

有學(xué)者對(duì)此作了形象的概括：現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來(lái)的是判決和從法典上抄下來(lái)的理由。詳見(jiàn)簡(jiǎn)永發(fā).西方自然法思潮與罪刑法定原則理論淵源的演變[J].學(xué)術(shù)論壇，2006（10），第135頁(yè).

格勞秀斯認(rèn)為，人們享有一切權(quán)力并是自己權(quán)力的保障者，人為的社會(huì)是一個(gè)受有限自然法調(diào)整的社會(huì)，它形成于人們訂立的契約。人們訂立契約時(shí)便把主權(quán)讓渡給了統(tǒng)治者，其轉(zhuǎn)讓的權(quán)力包括制定法律和執(zhí)行法律的權(quán)力。國(guó)家是一群自由的人為享受權(quán)利和他們共同利益而結(jié)合起來(lái)的完整的聯(lián)合體。[美]博登海默.法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第46頁(yè).

盧梭認(rèn)為，人們需要尋找一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來(lái)衛(wèi)護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過(guò)是在服從自己本人，并且仍然像以前一樣自由，這就是社會(huì)契約所要解決的根本問(wèn)題。詳見(jiàn)[法]盧梭.社會(huì)契約論[M].商務(wù)印書(shū)館，1982年版，第23頁(yè)，第73頁(yè).

陳興良.刑法哲學(xué)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第479頁(yè).