論孤兒作品的利用和保護

詹啟智 權(quán)瑜珊

摘要：孤兒作品保護是伯爾尼公約成員國的義務(wù)，也越來越受到世界各國的重視。國際上對孤兒作品的保護，建立了孤兒作品勤勉查找制度、備案機制、利用限制機制、代位行使權(quán)利制度等，并有侵權(quán)責任、強制許可、準法定許可、法定許可保護模式。我國對孤兒作品采用代位行使權(quán)利制度，在第三次著作權(quán)法修改過程中，探索了代位行使權(quán)利制度與強制許可保護模式相結(jié)合的制度。但這種探索成果最終并未被新《著作權(quán)法》采納。對于孤兒作品保護的具體問題，建議由新《著作權(quán)法實施條例》進行具體規(guī)定。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法;孤兒作品;保護模式;建議

中圖分類號：D923.41

文獻標識碼：A

文章編號：1003-5168（2020）36-00075-04

1 引言

孤兒作品問題越來越受到世界各國的重視。但我國對孤兒作品保護立法較少。在著作權(quán)法第三次修改過程中，《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（下稱送審稿）對孤兒作品保護有了粗略規(guī)定。在第十三屆全國人大常委會第23次會議通過的新《著作權(quán)法》并未采納，使我國孤兒作品保護回到了原點。

我們認為，在互聯(lián)網(wǎng)時代孤兒作品著作權(quán)保護問題日益提出。盡管新《著作權(quán)法》未采納《著作權(quán)法》第三次修改以來的探索成果，并不意味著孤兒作品著作權(quán)保護問題不應(yīng)受到重視，沒有途徑得到立法者采納。本文在總結(jié)孤兒作品著作權(quán)國際保護經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國《著作權(quán)法》第三次修改的探索成果，對我國孤兒作品著作權(quán)保護進行再探索并提出建議，以供未來對《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（下稱條例）修改時作為參考。

2 孤兒作品國際利用制度及其基礎(chǔ)理論

《伯爾尼公約》對不具名和假名作品的著作權(quán)保護，可追溯到1948年的布魯塞爾修訂文本。1967年的斯德哥爾摩修訂文本將前一文本中使用的“發(fā)行之日”改換成“合法公之于眾之日”，為避免成員國不得不對從未提供給公眾的、沒有署名或者作者不明的作品賦予永久的著作權(quán)，增加了有關(guān)規(guī)定，形成了目前的巴黎文本（1971年巴黎文本）第7條第3款的規(guī)定。該規(guī)定確立了孤兒作品保護的三大原則：孤兒作品合法公之于眾之日起享有50年的保護期;孤兒作品作者身份確定時實行作者終生加死后50年的保護期;不保護有充分理由推定作者已死亡五十年的孤兒作品。[1]

世界各國對不具名和假名作品保護及其基本理論，從國際法上蓋源于此規(guī)定。將不具名和假名作品稱為孤兒作品，源于2004年美國Kahle v.Ashcroft案件的“orphan works”。美國針對孤兒作品問題提出《2006孤兒作品法案》與《2008孤兒作品法案》兩部對美國孤兒作品的立法有深遠的影響法案。其《2008孤兒作品法案》中規(guī)定了認定“孤兒作品”的兩個條件：①該作品仍處于保護期內(nèi);②使用者按照規(guī)定進行勤勉查找后仍然無法找到權(quán)利人。此外，孤兒作品的主要特征還包括：①權(quán)利人將來是否會追究行為人使用該作品的行為無法確定;②使用人的使用行為不屬于合理使用、法定許可等合法使用該作品的行為。

2012年10月25日歐洲議會以及歐洲理事會通過了《歐盟孤兒作品指令》（以下簡稱指令）。其主要內(nèi)容包括僅限于基于公共利益的使用、勤勉搜索制度、合理補償制度與跨境使用制度。并規(guī)定各成員國在2014年10月29日之前完成國內(nèi)法的修改與之保持一致。

基于美國和歐盟等發(fā)達國家的積極探索和相關(guān)規(guī)定，形成了孤兒作品保護的一些基本國際制度，可資我國著作權(quán)法第三次修改時參考。這些制度主要包括。

2.1 勤勉查找制度

國際上普遍承認勤勉查找為確認孤兒作品的主要形式要件，同時也是使用者必須履行的義務(wù)。[2]

美國《2008 孤兒作品法案》確立了勤勉查找的整體框架，其含義是若使用者在主觀上不是惡意的，并且在使用前進行了勤勉的尋找仍然無法找到權(quán)利人，那么使用者則可以此來對抗復(fù)出的權(quán)利人的侵權(quán)賠償訴求。

2012 年的《指令》規(guī)定了孤兒作品確認進行勤勉搜索辦法。日本現(xiàn)行《著作權(quán)法》第67條規(guī)定使用者使用孤兒作品必須經(jīng)過文化廳長官的授權(quán)并且需要支付一定數(shù)額的賠償金，條件是使用者經(jīng)過相當?shù)呐?，但由于?quán)利人身份不明確或者其他類似的原因仍然無法聯(lián)系上著作權(quán)人。《英國版權(quán)法》第57條、《加拿大版權(quán)法》第77條以及我國的《送審稿》第51條中都規(guī)定了使用者使用孤兒作品需要滿足的條件，與上述國家的勤勉查找相比，韓國的“表面查找”制度更具特色，其內(nèi)容主要包括：第一，作品使用者應(yīng)當按照法定的方式發(fā)布公告，在法定期限內(nèi)未收到回應(yīng)即可使用該作品。

[3] 第二，作品使

用者應(yīng)當向曾經(jīng)被授權(quán)使用過該作品的使用者或者版權(quán)集體管理組織發(fā)咨詢函，在規(guī)定期間未收到回復(fù)，則可使用該作品。各國對孤兒作品使用前的要求根據(jù)各國的國情各有不同，但無一例外都包含了“勤勉查找”這一要求。

勤勉查找義務(wù)是使用孤兒作品不可或缺的一項前置程序。該程序有效的保護了著作權(quán)人的利益。但各國的標準各有不同，如美國《2008孤兒作品法案》第二條b條款B項規(guī)定：勤勉查找的內(nèi)容包括：①勤勉查找過程中所采取的行動必須是合情合理且適當?shù)?②勤勉查找過程中應(yīng)當采取版權(quán)局局長制定的最優(yōu)方法?！吨噶睢窞榱诉_到勤勉搜索的目的并對搜索的地，范圍以及后續(xù)的記錄做了基本的規(guī)定，成員國可以在此基礎(chǔ)上進行完善補充。《日本著作權(quán)法實施細則》第7條第7款對“相當努力查找”即勤勉查找做出了更加細致的規(guī)定：①對作者的署名進行查詢，包括作者公開發(fā)表作品時所做的登記、作者工作單位的信息、作者的居住地等;②對孤兒作品的使用者進行搜尋，包括向出版社、唱片公司等進行搜尋;③向公眾以及網(wǎng)絡(luò)媒體進行搜尋;④向著作權(quán)集體管理組織進行搜尋。

2.2 孤兒作品的備案機制

備案制度是指為使作品的相關(guān)信息更加清晰明了，將在進行勤勉查找后仍未找到著作權(quán)人的孤兒作品，向有關(guān)部門進行登記備案。目前，歐盟、英國等已經(jīng)確立了孤兒作品的備案制度。歐盟委員會網(wǎng)絡(luò)部門建立和維護了一個公開的在線數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫將孤兒作品的具體信息記錄在內(nèi)，不管是單個使用人還是圖書館等非盈利機構(gòu)都需要將自己的勤勉查找過程、使用過程記錄在內(nèi);英國《著作權(quán)法》57條規(guī)定登記備案的內(nèi)容主要包括已進行過的勤勉檢查、被授權(quán)的孤兒作品的使用方式等。[4]

2.3 孤兒作品利用限制機制

孤兒作品身份特殊，原本按照著作權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，不可隨意使用他人的作品。但是考慮到孤兒作品的潛在價值與它的特殊性，歐盟等地區(qū)和國家對孤兒作品規(guī)定了特殊的使用條件，符合規(guī)定的條件方可使用。但其對使用孤兒作品規(guī)定了限制機制，包括使用人的限制，使用方式的限制以及使用內(nèi)容的限制。使用人的限制，歐盟的《指令》第一條與第六條對孤兒作品使用者的身份進行了限制，孤兒作品只能由公共圖書館等文化機構(gòu)進行使用，特別是為了作品的保存、索引和教育目的。[5] 這一規(guī)定既顧及了著作權(quán)人的利益，同時也允許文化傳播的主要領(lǐng)域——圖書館使用孤兒作品;使用范圍的限制，采取強制許可保護模式的國家例如日本、加拿大等規(guī)定使用人必須在被授權(quán)的范圍內(nèi)使用孤兒作品。對使用孤兒作品的范圍進行各種限制既實現(xiàn)了孤兒作品的利用，同時也可減少權(quán)利人的損失;使用方式的限制，《指令》第一條規(guī)定：圖書館等文化機構(gòu)只能基于公共目的才可以使用孤兒作品。我國《送審稿》第51條規(guī)定孤兒作品只能以數(shù)字方式傳播。

2.4 日本的代位行使權(quán)利制度

日本規(guī)定了與加拿大相似的強制許可保護模式，其與加拿大保護模式的不同點在于保護的對象不同，加拿大只保護已發(fā)表的作品，而日本并無這一要求。除了強制許可保護模式，日本最有特色的就是代位行使權(quán)利制度，該項制度專門針對孤兒作品中的“無名或者假名的作品”問題。日本《著作權(quán)法》第118條規(guī)定：代位人為作品的發(fā)行人。但本文認為發(fā)行人并不是權(quán)利人，二者的想法自然不同，發(fā)行者認為合理的使用，權(quán)利人可能并不贊成，反之亦是如此，因此該制度會增加社會以及使用者的成本。

3 孤兒作品的保護模式

完善的保護模式不僅可以促進孤兒作品的利用，同時也可以防止權(quán)利人的利益受到侵害或是減少權(quán)利人受到的損失。不同的國家和地區(qū)分別采用符合自己國情且有利于本國發(fā)展的孤兒作品保護模式。無論是何種保護模式其本質(zhì)都是盡力的從權(quán)利人的權(quán)利和社會利益這兩個方面找到一個平衡點，對若干“平衡因素”進行科學(xué)的安排與巧妙設(shè)計。國際上從對孤兒作品保護程度由高到低看，大致有四種保護模式。

3.1 美國的侵權(quán)責任模式

美國將未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)而使用作品的行為視為侵權(quán)行為，因為這種行為與《著作權(quán)法》規(guī)定的“先授權(quán)，再使用”的原則相違背。另一方面，其為了不阻礙作品在社會中的傳播、共享和利用，讓潛在的使用者對使用孤兒作品需要支付的最高賠償有一定程度的認知，使有意使用孤兒作品的使用者在使用之前進行評估，根據(jù)能否接受使用孤兒作品應(yīng)承擔的賠償來自行選擇是否使用該孤兒作品。

同時《2008孤兒作品法案》第2條規(guī)定了“責任限制”制度，限制對履行勤勉查找義務(wù)的使用者應(yīng)承但的責任。但責任限制的條件是使用者對權(quán)利人的查找必須為獨立查找，每個使用者必須在使用前進行查找，不能利用他人的查找結(jié)果，這種查找方式增加了使用者使用孤兒作品的成本，但是對權(quán)利人來說，這種方式更易于找到不知何時復(fù)出的權(quán)利人?！柏熑蜗拗啤边€體現(xiàn)在若使用者在孤兒作品的基礎(chǔ)上進行一定的創(chuàng)新，并產(chǎn)生一個較原作品具有一定獨創(chuàng)性的新作品，原權(quán)利人無權(quán)限制新作品的使用。

3.2 加拿大的強制許可模式

《加拿大版權(quán)法》第77條規(guī)定，在能夠確定該作品為孤兒作品后，由使用人預(yù)先將版稅提存在一個專門基金中，向版權(quán)委員會申請頒發(fā)強制許可證。由行政機關(guān)介入完成孤兒作品的使用問題，效率自然高于其他模式，但該模式不僅增加了行政機關(guān)的工作任務(wù)，并且增加了行政機關(guān)工作程序的復(fù)雜程度;無論權(quán)利人在日后是否出現(xiàn)，使用者都需在使用前繳納一筆賠償金，這增加了使用者的經(jīng)濟負擔;既使經(jīng)過行政機關(guān)的授權(quán)，之后權(quán)利人復(fù)出后仍可以選擇訴訟渠道來解決未經(jīng)權(quán)利人使用孤兒作品的問題，這并未降低訴訟的可能性和社會成本，反而加重了行政機構(gòu)和使用者在使用孤兒作品前所需要承擔的負擔，有一種費力不討好的感覺。

3.3 歐盟的圖書館等公益性機構(gòu)的準法定許可模式

《指令》第1條與第6條規(guī)定，圖書館等公益性機構(gòu)可以未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)使用孤兒作品而不視為侵權(quán)，但條件是使用者需承諾在權(quán)利人復(fù)出后支付相應(yīng)的使用費。該準法定許可模式的宗旨更側(cè)重于維護社會利益。為了更加全面的利用和保護孤兒作品，歐盟還建立了 ARROW系統(tǒng)，也稱版權(quán)信息搜索查詢系統(tǒng)（用于搜尋作品的版權(quán)信息）。歐盟所采取的勤勉查找的標準不同于美國的勤勉查找標準。一是歐盟為了保證查找的質(zhì)量，規(guī)定了勤勉查找的最低標準，其還根據(jù)作品屬于圖書、報刊、電影等不同類型分別設(shè)置了不同的查找標準，這是美國的勤勉查找標準中沒有的。二是其規(guī)定使用者的勤勉查找具有普遍效力可以供以后的使用者使用，區(qū)別于美國的獨立查找。

3.4 英國的法定許可制度

英國《1988版權(quán)、設(shè)計和專利法案》第57條規(guī)定英國對孤兒作品采取法定許可保護制度。法定許可保護制度的特點是在使用者經(jīng)過勤勉查找或者有足夠的理由證明該作品的版權(quán)已過保護期即可使用孤兒作品，不用再向行政機關(guān)進行申請或者提存使用費。2014年頒布的《英國著作權(quán)法》正是以此法案為基礎(chǔ)制定的。英國的法定許可制度指使用人在經(jīng)過勤勉查找仍未找到權(quán)利人，則可認為權(quán)利人已死亡或者著作權(quán)已到期，使用者則可以使用該作品，該使用行為也不視為侵權(quán)。法定許可模式更加注重促進社會文化的傳播與利用。其優(yōu)點在于利用孤兒作品方便、成本低，不需要蓋章或者文件審批，并且不用再專門設(shè)立一個機構(gòu)來進行審核，只要符合以上規(guī)定即可使用孤兒作品。但其缺點為未規(guī)定明確的勤勉查找標準，無法確定使用者是否進行了合理的查找。在權(quán)利人復(fù)出后，易因為使用行為而產(chǎn)生訴訟糾紛。

4 完善我國孤兒作品制度的建議

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中未對孤兒作品保護問題進行具體規(guī)定，對之進行規(guī)制的是《條例》第13條。根據(jù)該條規(guī)定，我國目前對孤兒作品的保護借鑒了日本的代位行使權(quán)利制度。對孤兒作品保護的其他問題，則未進行具體規(guī)定。但我國的代位行使權(quán)利制度與日本的代位行使權(quán)利制度具有的重大差別，在于代位人的不同。我國規(guī)定的代位人為作品原件的所有人，而日本的代位人為作品的發(fā)行人。

為解決孤兒作品保護問題，著作權(quán)法第三次修改過程中形成的《中華人民共和國著作權(quán)法（送審稿）》（下稱送審稿）有三個條款對之進行了積極探索。其第27條試圖將《條例》的規(guī)定上升至法律之中。此外，該條在孤兒作品作者身份確定后權(quán)利的行使主體增加了“受遺贈人”，從而使權(quán)利的行使主體更為符合現(xiàn)實的需要。其第30條規(guī)定了孤兒作品的保護期。其第51條所規(guī)定的“盡力查找+強制許可+提存”的保護模式，類似加拿大等國的強制許可保護模式。因此，《送審稿》對孤兒作品保護探索的基本路徑為代位行使權(quán)利制度與準強制許可使用制度相結(jié)合模式。本文認為，這種探索是積極有益的，但其可實施性等還有待進一步完善和提高。

4.1 明確規(guī)定孤兒作品的概念及相關(guān)內(nèi)容

2012年的《著作權(quán)法修訂草案》征求意見稿將孤兒作品分為三種類型，第一種是作者與作品原件所有人均身份不明;第二種是作者身份不明而作品原件所有人身份明確;第三種是作者身份明確但無法與之取得聯(lián)系。《送審稿》在其第51條規(guī)定的孤兒作品類別有兩種，第一種是著作權(quán)人身份不明確的，第二種是無法與作品已知的著作權(quán)人取得聯(lián)系的。但《送審稿》第27條、第30條的規(guī)定，都是基于作者“身份不明”情形下的孤兒作品保護。

由此可見，《送審稿》第51條既是對孤兒作品的分類，又是對《條例》規(guī)定的孤兒作品保護的創(chuàng)新、發(fā)展與完善，是廣義的孤兒作品。而作者“身份不明”則是狹義的孤兒作品。這是本文從《送審稿》的規(guī)定中概括出來的基本結(jié)論和一家之言。狹義、廣義的孤兒作品，都與國際孤兒作品基礎(chǔ)理論不悖。但《送審稿》的相關(guān)規(guī)定則會造成在實踐中廣義孤兒作品的第二種情形是否屬于孤兒作品的不同認識。該種不同認識既是學(xué)術(shù)爭論，又會造成各地認定孤兒作品的標準不一，導(dǎo)致同案不同判。

我國著作權(quán)法規(guī)應(yīng)明確規(guī)定我國孤兒作品概念，并對孤兒作品客體、孤兒作品的使用條件、孤兒作品使用者等均應(yīng)作出可操作性規(guī)定，指導(dǎo)、統(tǒng)領(lǐng)其著作權(quán)保護實踐。

4.2 隨著時代的發(fā)展不斷更新已有規(guī)定

《條例》第13條和《送審稿》第27條規(guī)定的代位人均是作品原件的所有人。通常情況下，作品原件指完成作品創(chuàng)作時首次在載體上固定的作品，它是作品與載體的統(tǒng)一。如今科技發(fā)達，作品易于復(fù)制且不易于查明何為作品原件。因此該規(guī)定的可操作性較低。《送審稿》中雖規(guī)定了“盡力查找”，但其并未詳細闡釋盡力查找的標準和過程，這樣將會導(dǎo)致偽稱的孤兒作品;“盡力”指竭盡全力，是讓使用者采取一切辦法去尋找，該要求會給使用者帶來沉重的負擔，在現(xiàn)實生活中也很難實現(xiàn)。因此應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展水平，及時修改、完善與現(xiàn)代社會相適應(yīng)的制度。

此外，我國還應(yīng)進一步完善相關(guān)實施步驟的詳細程度，將“盡力查找”替換為“合理勤勉查找”，明確規(guī)定勤勉查找標準和實際操作步驟。

4.3 應(yīng)豐富孤兒作品使用方式

孤兒作品的使用方式是利用與保護的核心。對孤兒作品的使用，不僅包含傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行等，還包括新興的數(shù)字化使用方式。雖然數(shù)字化的利用包括數(shù)字化后的傳播行為，但《送審稿》第51條規(guī)定孤兒作品僅限于數(shù)字化的傳播和使用，大大限縮了其使用方式，不利于充分利用孤兒作品增加社會福祉。

應(yīng)當說，《送審稿》第51條的限縮規(guī)定，和《條例》第13條與《送審稿》第27條規(guī)定的不受限制的使用方式存在沖突。本文認為，對孤兒作品的使用方式未加任何限制，在更大程度上是為了保護社會公共利益;對孤兒作品的保護進行使用方式的嚴格限制，在更大程度上保護的孤兒作品權(quán)利人的利益。但兩者都對私人利益和公共利益保護上存在一定的缺陷。因此，我國還應(yīng)適當擴大孤兒作品的使用方式，促進文化傳播和社會發(fā)展，實現(xiàn)利益平衡。

4.4 完善著作權(quán)集體管理制度

我國根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定設(shè)立了著作權(quán)集體管理組織。但已有的集體管理組織并未涉及孤兒作品的授權(quán)管理，工作范圍較窄?！端蛯徃濉返?1條規(guī)定“向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費”的機構(gòu)指向不明。從字面意義上理解，似乎既可建立專門的機構(gòu)進行指定，也可以是在現(xiàn)有機構(gòu)中進行指定。本文認為，應(yīng)當在現(xiàn)有著作權(quán)集體管理機構(gòu)中進行指定。著作權(quán)集體管理制度并不是為孤兒作品而專門建立的，但其運行方式同樣也適用于權(quán)利人不明的孤兒作品。為此，應(yīng)完善著作權(quán)集體管理制度，賦予其對孤兒作品使用者勤勉查找是否合格進行審查，并對已經(jīng)確認的孤兒作品的信息進行收集（備案）并發(fā)布公告，以便孤兒作品的使用更加透明公開，同時負責孤兒作品的價值認定和提存使用費等。

5 結(jié)語

孤兒作品保護是伯爾尼公約成員國的義務(wù)。我國《著作權(quán)法》第三次修改歷經(jīng)風雨終于迎來了新《著作權(quán)法》。但新《著作權(quán)法》并未采納《送審稿》對孤兒作品保護的探索成果，從而使我國孤兒作品保護只能在目前代位權(quán)利行使制度的原點上進行探索。應(yīng)當說，這是著作權(quán)保護的遺憾。但我國《著作權(quán)法》在進行較大幅度修訂之后，迎來的是《條例》的修訂，因此，建議在修訂《條例》時，采納包括《送審稿》在內(nèi)取得的積極成果，對于孤兒作品保護的具體問題進行具體規(guī)定，與世界孤兒作品保護接軌。

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