劉海鷗,賈韶琦
基金項目: 2019年湖南省法學(xué)會一般課題(19HNFX-C-005)、湖南省研究生科研創(chuàng)新項目(CX2018B340)
作者簡介: 劉海鷗(1968—),女,湖南永州人,湘潭大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師,“法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理”2011協(xié)同創(chuàng)新中心研究員,研究方向:外國法律史。
摘 要:盡管我國與美國的體制、國情社情、PPP發(fā)展情況不盡相同,但美國PPP立法的經(jīng)驗與教訓(xùn)對我國的PPP立法具有重要啟示作用。PPP在美國是舊現(xiàn)象、新概念,存在“橫向”“縱向”之分。聯(lián)邦層面至今沒有統(tǒng)一的PPP法律,相關(guān)立法散見聯(lián)邦立法與州立法中,集中在交通運輸領(lǐng)域,主要是授權(quán)立法,整體上呈現(xiàn)多層級、分散式的特征。美國現(xiàn)行PPP法律引發(fā)合同條款約束政府公共行為、為加快項目進(jìn)程不惜削弱環(huán)境保護(hù)、PPP采購缺乏競爭性等爭議,由此帶來的經(jīng)驗啟示包括:加強頂層設(shè)計、加大金融支持力度、明確政府間財政關(guān)系等。
關(guān)鍵詞: PPP;美國法;公私合作
中圖分類號:F283 文獻(xiàn)標(biāo)識碼: A 文章編號:1003-7217(2020)03-0155-06
Public-Private-Partnership(以下簡稱“PPP”)是一種世界范圍內(nèi)主流的公私合作模式,在我國屬于舶來品,官方譯名是“政府和社會資本合作”。PPP在美國被稱作“新概念、舊現(xiàn)象”,該類型的合同安排最早可以追溯到美國建國以前[1]。美國PPP廣泛用于描述國家依靠私營部門而不再是政府向公眾提供基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的方式。在這里,私營部門實際承擔(dān)了傳統(tǒng)公共部門的執(zhí)行角色,而公共部門則承擔(dān)了監(jiān)管角色,須對項目和公共利益負(fù)責(zé)。在美國法律中,PPP有“橫向”“縱向”之分,前者被限定在交通基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域,如公路、橋梁、鐵路、港口、機(jī)場等,后者則不限于交通基礎(chǔ)設(shè)施,還包括學(xué)校、醫(yī)院、飲用水和污水處理、垃圾處理、政府建筑、監(jiān)獄、警察局、消防站和國防等項目。
如今,PPP已成為我國基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域應(yīng)用實踐的最前沿,相關(guān)立法也在穩(wěn)步推進(jìn)中,對域外法制經(jīng)驗的借鑒必不可少,特別是同為PPP大國的美國。由于美國沒有聯(lián)邦層面統(tǒng)一的PPP法律,相關(guān)立法散見聯(lián)邦和各州法律,地方差異較大,已經(jīng)成為阻礙美國PPP廣泛實施的主要原因。同時,美國現(xiàn)行PPP法律在政治和金融的擠壓下,以吸引私人投資為主要目的,削弱了公法對政府利益及更廣大公共利益的保護(hù)。這些問題已經(jīng)引起美國學(xué)者的關(guān)注和討論,對我國PPP法律治理同樣具有參考價值。
一、美國PPP法律的基本情況
美國的PPP法律以成文法為主,包括聯(lián)邦、州兩個層面。聯(lián)邦法效力高于州法,但聯(lián)邦只能在聯(lián)邦憲法規(guī)定范圍內(nèi)管理州事務(wù),州法才是美國PPP法律體系的基礎(chǔ)部分。
(一)多層級、分散式的PPP立法
聯(lián)邦層面的PPP立法僅指與PPP直接相關(guān)聯(lián)的立法,如《美國復(fù)興和再投資法案》《交通基礎(chǔ)設(shè)施融資及創(chuàng)新法》等,至于其他PPP項目實施過程中可能涉及的法律,如信息自由法、反壟斷法、政府采購法等并不屬于PPP法律,而是PPP相關(guān)法。
州層面的PPP立法基本是PPP授權(quán)立法。因為大多數(shù)州憲法都限制州政府及其地方政府向私營企業(yè)提供信貸、捐款、贈款或投資。不過法院認(rèn)為,服務(wù)于公共目的,附帶私人利益的項目可以例外。在適用這一例外情形時,法院被要求政府對平衡項目的公共利益和私人利益作出清晰的認(rèn)定。如果政府的動機(jī)主要是出于公共目的,即使可能附帶私人利益,法院一般支持它回避憲法限制。但是,美國的聯(lián)邦性質(zhì)和雙軌制法院體系決定了,法院在多大程度上接受這一憲法限制的例外情形,因州而異、因項目而異。這就使得地方政府對每一個項目是否具有重大公共目的的認(rèn)定都不得不開展大量事實調(diào)查,缺乏效率。不僅如此,根據(jù)Dillons Rule,地方政府的權(quán)力被狹義地解釋為必須得到明確授權(quán)。①因此,在適用Dillons Rule的法院所管轄的州,地方政府必須得到參與PPP的明確法律授權(quán)。這兩點就是美國PPP立法以授權(quán)合作為主的主要原因。
法律反映立法者對調(diào)整對象的認(rèn)識,反過來,立法者對調(diào)整對象的認(rèn)識也深刻影響著立法結(jié)果。由于擔(dān)心公共利益受到損害,美國對于PPP的態(tài)度一直是審慎的。政府普遍認(rèn)為,PPP是可以用來幫助解決美國基礎(chǔ)設(shè)施缺陷的眾多工具之一,但無論如何,PPP都不是基礎(chǔ)設(shè)施融資的“萬應(yīng)靈藥”。這種工具理性貫徹到立法中,既表現(xiàn)出很強的實用色彩,也因此被聯(lián)邦體制放大,造成美國PPP立法的分散。
正因如此,美國一項PPP法律的推動往往是因為開展項目的現(xiàn)實需要,一旦立法受阻或修改就可能導(dǎo)致項目流產(chǎn)或提前終止。除了利用聯(lián)邦的法律政策外,支持PPP的州還積極制定自己的法律政策。當(dāng)然,美國也有不局限于交通運輸領(lǐng)域的PPP立法,如弗吉尼亞州針對在其他特定領(lǐng)域的《1998年公私教育法》和哥倫比亞特區(qū)跨領(lǐng)域綜合性的《2014年公私合作關(guān)系法》。根據(jù)NCPPP的調(diào)查數(shù)據(jù),截至2017年6月,已經(jīng)有37個州和哥倫比亞特區(qū)實現(xiàn)了PPP立法。其中23個州和哥倫比亞特區(qū)準(zhǔn)許一定程度上的橫向和縱向PPP,3個州僅準(zhǔn)許一定程度的縱向PPP,11個州僅允許一定程度的橫向PPP[2]??梢?,州與州之間立法大相徑庭:有的立法,有的不立法;有的縱向立法,有的橫向立法,具體條文內(nèi)容更是因州而異。這反映出聯(lián)邦層面缺乏對州立法有效的指導(dǎo),究其根本是美國沒有統(tǒng)一的PPP法律框架,這已經(jīng)成為阻礙美國PPP進(jìn)一步推廣和發(fā)展的重要原因。
事實上,這個問題已經(jīng)得到了廣泛重視。早在2010年就有美國學(xué)者總結(jié)道:“雖然PPP在美國得到了一些成績,但由于缺乏在地方、州和國家各級對PPP的使用作出明確和全面的管制框架,PPP的擴(kuò)大受到嚴(yán)重阻礙。迄今為止,法律監(jiān)管和聯(lián)邦指導(dǎo)主要針對行業(yè),只針對單個領(lǐng)域或需求,比如高速公路,而忽略了其他行業(yè)。”[3]對此,美國已經(jīng)開始積極地嘗試與努力,例如聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)FHWA在2010年公布的《公共交通立法者PPP工具包》,又如國家級非營利組織 Bipartisan Policy Center在2016年發(fā)布的《PPP示范法》等等,都試圖給州法律注入某種統(tǒng)一性。但這些文件并沒有法律效力,只是一種立法參考,只有州立法機(jī)關(guān)全部或部分認(rèn)可并寫入州法律中才能產(chǎn)生法律效力。
(二)PPP立法集中在交通運輸領(lǐng)域
由于在美國大多數(shù)PPP項目集中在交通運輸領(lǐng)域,因此該領(lǐng)域的PPP立法向來被視作考察分析美國PPP立法的主要視角。在許多美國人看來,高速公路上駕車飛馳已經(jīng)成為美國獨立精神的一種表現(xiàn),這在小說《在路上》、電影《逍遙騎士》、音樂《天生狂野》等作品里都能找到“自由之路”的象征。這種情懷或多或少促進(jìn)了美國交通PPP立法的成熟。
加利福尼亞州在1989年通過了第一個針對交通項目的公私合營法,佛羅里達(dá)州和密蘇里州也在1991年積極跟進(jìn),弗吉尼亞州于1995年通過了內(nèi)容豐富的《公私交通運輸伙伴關(guān)系法案》[4]。隨著PPP在美國越發(fā)受到歡迎,根據(jù)FHWA的統(tǒng)計,截至2018年8月16日,美國有36個州、哥倫比亞特區(qū)和波多黎各實施了與運輸有關(guān)的PPP法律。不過,社會上對于PPP的爭議從未消退,一些早已立法采用PPP形式的州在選民的抗議下尋求妥協(xié),例如2007年德克薩斯州立法機(jī)構(gòu)暫停了新的私人出資收費公路的建設(shè),并將PPP授權(quán)法案原定的期限屆滿日(2011年8月31日)提前到2009年8月31日[5]。
可見,雖然在美國,PPP已成為公共交通基礎(chǔ)設(shè)施項目融資創(chuàng)新的必要方式,但PPP帶來的不僅僅是經(jīng)濟(jì)利益,還有社會成本和法律沖突。例如,PPP可能禁止信息訪問,或者繞過項目交付中的傳統(tǒng)法律的保護(hù)措施。②由于PPP與提供交通設(shè)施的傳統(tǒng)方法之間存在固有的緊張關(guān)系,公共政策和經(jīng)濟(jì)效率之間往往需要在項目的規(guī)劃和交付中加以慎重考慮。除了必須在社會和財政政策之間取得平衡外,還要在個別州和聯(lián)邦政府之間取得平衡。換句話說,聯(lián)邦法律中的一些政策措施將政府資金與各州遵守立法情況聯(lián)系起來。長期以來,聯(lián)邦立法經(jīng)常限制私人投資基礎(chǔ)設(shè)施項目。如當(dāng)項目使用聯(lián)邦援助時,必須遵循某些聯(lián)邦勞工和環(huán)境政策。因此,近年來,在許多州考慮啟動交通運輸領(lǐng)域PPP立法的同時,聯(lián)邦政府也在尋求政策的修改,以鼓勵PPP的使用。
美國聯(lián)邦層面雖然沒有統(tǒng)一的PPP交通法,但是不乏《公共交通立法者PPP工具包》《公共設(shè)施PPP立法指導(dǎo)》《收費公路PPP模式特許經(jīng)營合同核心指南》之類的立法指南。其他與交通PPP相關(guān)的法律包括聯(lián)邦金融法律、環(huán)境法律以及勞工政策等。
首先,就聯(lián)邦層面相關(guān)金融法律而言,公共政策和立法之間的聯(lián)系在20世紀(jì)60年代后期隨著美國交通部(DOT)的組建而出現(xiàn),其中有三個被稱為“里程碑”的基礎(chǔ)性法律:1991年的《多式聯(lián)運地面運輸效率法案》(ISTEA)、1998年的《21世紀(jì)運輸公平法案》(TEA-21)、2005年的《安全、可靠、靈活、高效的運輸公平法案:留給使用者的財產(chǎn)》(SAFETEA-LU)。ISTEA首先建立了運輸設(shè)施的資金類別。隨后,TEA-21繼續(xù)改進(jìn)ISTEA的許多政策,進(jìn)一步鼓勵私營部門參與公路PPP項目。最后,SAFETEA-LU通過納入促進(jìn)PPP的新政策進(jìn)一步發(fā)展。不過聯(lián)邦立法并不總是對PPP起到促進(jìn)作用,如聯(lián)邦《都市公共交通法》規(guī)定,如果公共汽車司機(jī)因為民營化而失去工作,市政當(dāng)局要繼續(xù)支付他們6年的薪水。這一法律使得公共汽車服務(wù)的民營化幾乎成為不可能。
其次,影響項目開發(fā)的最重要的立法之一是1969年的《國家環(huán)境政策法案》(NEPA),因為大型基礎(chǔ)設(shè)施項目基本上都需要經(jīng)過NEPA流程。過去,由于項目施工忽視了對濕地、溪流等自然資源的影響,引發(fā)了一系列環(huán)境問題,最終促使國會通過這項立法。NEPA調(diào)整聯(lián)邦項目的預(yù)先規(guī)劃階段到設(shè)計階段。最初,預(yù)先計劃階段包括公開會議,以便各方參與早期的項目決策。隨后,由提出該項目的國家機(jī)構(gòu)顧問起草出具一份實質(zhì)性文件,環(huán)境評估(EA)或環(huán)境影響聲明(EIS),隨后負(fù)責(zé)該項目的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)將發(fā)布一份決策記錄(ROD)或沒有重大影響的發(fā)現(xiàn)的聲明(FONSI)[6]。之后,才是設(shè)計,土地征用和建設(shè)等工作。由于NEPA是一個耗時的過程,承包商對加快或“簡化”流程的興趣日益增加[7]。雖然“精簡”NEPA對傳統(tǒng)項目有利,但同時也會將吸引更多私營部門參與PPP項目[8]?!昂喕盢EPA包括許多措施,如允許在環(huán)境評估階段進(jìn)行早期規(guī)劃、牽頭機(jī)構(gòu)和其他參與機(jī)構(gòu)同時審查環(huán)境文件等,為此美國還進(jìn)行了聯(lián)邦試點,這些早在布什政府時期就已出現(xiàn)[9]。但反對的聲音也一直存在,NEPA“精簡”改革認(rèn)為雖然促進(jìn)了PPP,但背離了NEPA的立法初衷。
再次,除了環(huán)境問題,勞工計劃和創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會也是基礎(chǔ)設(shè)施項目需要重點考慮的問題。因此,部分聯(lián)邦勞工政策同樣是交通立法的重要組成部門,不可不察。對此,各州通常有并行的勞工計劃。由于美國聯(lián)邦、州、市政的雇員工會(AFSCME)始終對PPP抱有抵觸,認(rèn)為民營化將引起裁員、降薪等工作環(huán)境的變化,勞工計劃成為私人投資的主要障礙。對此,聯(lián)邦和州立法正在積極回應(yīng),如SAFETEA-LU通過某些資助計劃鼓勵勞動力計劃發(fā)展,為婦女和少數(shù)群體提供學(xué)徒機(jī)會來開展公路項目。
最后,除了勞動政策,美觀計劃(aesthetic programs)也可能會抑制PPP運輸方面的投資熱情[10]。因為對于PPP的投資者而言,一項具有吸引力的激勵措施就是獲得通行權(quán)并將其商業(yè)化,允許更多的廣告和企業(yè)在路邊運營,但通常要受到《高速公路美化法》(HBA)和沿路州法律的調(diào)整。與HBA一樣,各州也有類似的法規(guī)來促進(jìn)沿路的美觀,這與環(huán)境政策密切相關(guān)。
二、美國PPP法律引發(fā)的爭議
無論采取何種定義思路,PPP在美國都被視作一種合同安排。對此,美國有一個龐大而復(fù)雜的聯(lián)邦政府合同法體系,可以很好地處理各種形式PPP帶來的許多問題,特別是涉及政府和私人締約方各自利益時[11]。但是,美國的PPP大都是在州和地方層面的合同,不受聯(lián)邦政府的約束。能夠約束到大部分PPP的法律有環(huán)境保護(hù)法。前述NEPA法就是其中最重要的一部,卻只適用于“重大影響人類環(huán)境質(zhì)量的聯(lián)邦行動”③,無法直接影響到州和地方層面的PPP項目。即使從美國歷史悠久的政府采購角度來看,聯(lián)邦層面的《聯(lián)邦采購條例》《聯(lián)邦財產(chǎn)和管理服務(wù)法》等法律,同樣不適用于地方,地方的政府采購法律在不違背聯(lián)邦有關(guān)法律精神的前提下?lián)碛休^大的自主權(quán)。因此,實際調(diào)整美國PPP項目的主要是州法律。然而,各州法律千差萬別,有的在事實上削弱了上述政府合同法、環(huán)境保護(hù)法、政府采購法在政府利益和廣泛公共利益上的保護(hù)作用,引發(fā)爭議。
三、對我國PPP立法的經(jīng)驗啟示
我國PPP在三大攻堅戰(zhàn)、供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、政府職能轉(zhuǎn)變、金融市場創(chuàng)新等改革領(lǐng)域持續(xù)發(fā)揮著積極作用,已正式成為政府投融資的主要模式之一,亟需法律規(guī)范,被列入2017年、2018年國務(wù)院立法工作計劃。
PPP在我國是舶來品,也是現(xiàn)代全球基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域最重要的合作方式之一,因此,PPP在我國的生長具有兩面性:一方面,要實現(xiàn)本土化,符合中國實際;另一方面,也要保持國際性,與世界對話。這就對域外PPP法律的考察分析提出了共同要求。其中,美國作為當(dāng)今世界的超級大國和我國對外貿(mào)易的主要對象,是不可或缺的研究樣本。盡管我國與美國的體制不同,國情社情、PPP發(fā)展階段也不盡相同,但美國PPP立法過程中的經(jīng)驗與問題對我國的PPP立法具有重要啟示作用。
第一,加強頂層設(shè)計。根據(jù)對美國PPP立法的考察分析,美國缺乏聯(lián)邦層面的基本法,也沒有制定統(tǒng)一的法律框架,因而沒有形成法律體系,只是具有一個比較實用的管理架構(gòu)。再看德國的PPP立法,雖然作為專門法的《PPP簡化法》尚在制定中,但2005年通過了《PPP加速推動法》。該法名稱直譯為“加速PPP實踐和完善PPP法律框架法”,雖然沒有正面規(guī)范PPP的一般規(guī)則,但對現(xiàn)行法中有關(guān)PPP的“障礙性規(guī)范”予以修改,成為承上啟下的框架立法[15]。對比可見,美國PPP立法最大的薄弱環(huán)節(jié)就是頂層設(shè)計。雖然美國已經(jīng)意識到該問題的嚴(yán)重性,但至今仍是非政府組織或行業(yè)協(xié)會為主力推PPP立法的統(tǒng)一化,因而力量有限。而在我國,PPP由中央政策推動,在地方開展,是一個“自上向下”的過程,不存在各省市“分散自治”的情況。但是,我國PPP制度尚不成熟,以政策調(diào)整為主,雖然近年來國家部委分而治之的現(xiàn)象得到明顯改善,卻始終沒有形成治理體系,主要原因之一就是缺乏專門立法。在國務(wù)院已經(jīng)開始制定PPP條例的背景下,美國經(jīng)驗帶給我國三方面的啟示:首先,條例的制定不等于頂層設(shè)計,而是頂層設(shè)計的一部分。頂層設(shè)計的最終目的是建構(gòu)PPP治理體系,因此PPP條例的制定不能只是政策的法律化;鑒于其效力位階上屬于行政法規(guī),因此最合適的定位應(yīng)當(dāng)是框架立法,功能上類似德國的《PPP加速推動法》。其次,頂層設(shè)計不僅包括統(tǒng)一立法,還要求統(tǒng)一規(guī)制。對此,財政部的PPP綜合信息平臺以及國家發(fā)改委的政府投資項目庫已具雛形,今后應(yīng)在此基礎(chǔ)上加快構(gòu)建中央與地方統(tǒng)一的協(xié)調(diào)推進(jìn)工作機(jī)制。再次,PPP立法要注意與現(xiàn)行相關(guān)法律的緊密銜接,包括政府投融資法、政府采購法、合同法、公司法、商法、勞動法、環(huán)境保護(hù)法等。
第二,加大金融支持力度。美國聯(lián)邦政府相當(dāng)重視對PPP項目的金融支持力度,在這方面聯(lián)邦立法較多,包括PABs、TIFIA、WIFIA、QPIBs等。這些長期性和低成本政策性融資工具有力促進(jìn)了美國PPP的發(fā)展。當(dāng)然,我國同樣意識到金融支持對PPP項目開展的重要性,政府采取了許多積極舉措,例如2015年10月,財政部聯(lián)合國內(nèi)十大金融機(jī)構(gòu)共同發(fā)起設(shè)立了總規(guī)模1800億元的中國政府和社會資本合作(PPP)融資支持基金;又如2016年12月,國家發(fā)展改革委、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作(PPP)項目資產(chǎn)證券化相關(guān)工作的通知》(發(fā)改投資〔2016〕2698號)共推PPP項目資產(chǎn)證券化融資;再如2017年5月,保監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于保險資金投資政府和社會資本合作項目有關(guān)事項的通知》允許保險資金向PPP項目公司提供融資等等。盡管如此,在PPP項目實施過程中依然出現(xiàn)了“社會資本重建設(shè)輕運營”“明股實債”“政府保底承諾”等亂象,歸根結(jié)底,是因為社會資本(即美國法語境下的私營部門)追求短期利益最大化,而不是長期回報,與PPP核心理念背道而馳。其中,社會資本的融資壓力和運維階段的成本壓力是兩個重要因素。因此,我國PPP立法在肯定現(xiàn)行有效作法的基礎(chǔ)上,可以參考美國的經(jīng)驗,探討免稅債務(wù)工具、政府信貸擔(dān)保、長期低息貸款的可行性,加大PPP金融支持力度,一方面,緩解社會資本的資金壓力;另一方面,也可以借此對社會資本進(jìn)行正確引導(dǎo)。
第三,明確政府間財政關(guān)系。如前所述,次貸危機(jī)刺激美國聯(lián)邦政府加大PPP立法力度,通過《美國復(fù)興和再投資法案》等立法對PPP進(jìn)行調(diào)整,包括附條件地提供聯(lián)邦財政支持、進(jìn)行部分聯(lián)邦稅收減免等。但美國各州擁有財政獨立性,因此州PPP項目主要受到州財政支持,這意味著聯(lián)邦政府對PPP項目產(chǎn)生的州債務(wù)不承擔(dān)直接責(zé)任。這種在PPP問題上聯(lián)邦政府和州政府合作但獨立的財政關(guān)系在相關(guān)立法中顯而易見[16]。當(dāng)然,我國的財政體制與美國大相徑庭,但政府債務(wù)同樣區(qū)分中央政府債務(wù)和地方政府債務(wù)。2016年,國務(wù)院辦公廳印發(fā)《地方政府性債務(wù)風(fēng)險應(yīng)急處置預(yù)案》,明確“對于地方債務(wù),中央實行不救助原則”,意味著中央對地方債務(wù)不再兜底。反映到PPP立法中,就是要提前明確政府間財政權(quán)責(zé)關(guān)系,使得各級政府和相關(guān)社會資本對PPP模式中的財政責(zé)任有清晰的判斷和預(yù)期。這么處理的另一個好處是控制債務(wù)風(fēng)險,因為近幾年的實踐證明,體量巨大的基礎(chǔ)設(shè)施項目一旦做成偽PPP項目,就會產(chǎn)生大量隱性債務(wù),容易引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險,對此,如果法律明確規(guī)定了政府間的財政權(quán)責(zé)關(guān)系,就能夠避免風(fēng)險由社會資本向政府部門、地方政府向中央政府進(jìn)行轉(zhuǎn)移。
注釋:
① City of Des Moines, 19 Iowa 199, 212, 1865 WL 111 (1865).
② 5 U.S.C.§552 (2000) . See 2 Am. Jur. 2d Administrative Law§84 (2006). See 23 U.S.C.§112 (2000) .
③ 42 U.S.C.§4332 (C) (2006).
④ 518 U.S. 839 (1996).
參考文獻(xiàn):