法學(xué)新古典主義：傳統(tǒng)法哲學(xué)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化

屠凱

摘要：法學(xué)新古典主義是一種對傳統(tǒng)法哲學(xué)予以創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的方法。它試圖賦予古典法思想現(xiàn)代的分析的形式.促使其以新型且系統(tǒng)的表述.為今天的人們提供實(shí)踐理據(jù)。作為對待古代精神的一種態(tài)度和對之處理的方法.法學(xué)新古典主義區(qū)別于歷史社會(huì)學(xué)、法律思想史、新經(jīng)學(xué)。相對于歷史社會(huì)學(xué)將中國文化傳統(tǒng)視為現(xiàn)代西方“異類”的態(tài)度，法學(xué)新古典主義力求展示文化、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的內(nèi)部多元性;相對于法律思想史將古典法思想視為博物館珍品的態(tài)度，及其將思想還原于歷史、社會(huì)、文化背景的方法，法學(xué)新古典主義重視古代作者思想的個(gè)體自洽性.以及其可能為當(dāng)代人提供的實(shí)踐理據(jù)：相對于新經(jīng)學(xué)視文化學(xué)術(shù)經(jīng)典為當(dāng)然權(quán)威的態(tài)度，及其原旨主義的文本解釋方法，法學(xué)新古典主義承認(rèn)經(jīng)典具有代表性和影響力，但是古代的經(jīng)典作者并不能憑借原有的制度或意識形態(tài)身份直接凌駕于任何當(dāng)代對話者之上，他們所創(chuàng)造精神產(chǎn)品的價(jià)值仍然有待于根據(jù)其表面意思予以重新評價(jià)。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化;傳統(tǒng)法哲學(xué);歷史社會(huì)學(xué);法律思想史;新經(jīng)學(xué)

中圖分類號：DF920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.04

一、何謂法學(xué)新古典主義？

中國古代的作者曾經(jīng)創(chuàng)造過光輝燦爛的精神產(chǎn)品，形成了深沉博大的文化傳統(tǒng)及學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。其中當(dāng)然也包括對“法”現(xiàn)象的研究和討論，此即本土的古典法思想。古典法思想中可能蘊(yùn)藏著頗多獨(dú)到見解。誠如黃宗羲所說：“古今志士學(xué)人之心思愿力，千變?nèi)f化，各有至處，不必出于一途?！眴栴}的關(guān)鍵在于，把前人的見解和潛在的啟發(fā)充分揭示出來，以經(jīng)得起理智反復(fù)檢驗(yàn)的方式和形態(tài)展現(xiàn)于世界面前，此即創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的學(xué)術(shù)工作。實(shí)際上，中國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)自始就樹立了法古用夏、述而不作的圣賢楷模，它所陶養(yǎng)的新一代知識人對此不會(huì)過于陌生。明清之際的顧炎武曾經(jīng)用“采銅于山”比喻自己的工作。更加形象地說法也許是，“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”就是從茂蒿草中精心萃取出可以醫(yī)治流行疾病的靈藥來。

但是，新一代知識人所需處理的古代材料具有一些文化特征，可能給創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化工作造成困難。正因?yàn)橹袊糯淖髡叽蠖嗔?xí)慣于依托前人文本表達(dá)自己的思想，所以他們留下的精神產(chǎn)品通常不是就某一論題展開的系統(tǒng)表述，往往僅存只言片語，且以題記、贈(zèng)序、奏疏、書信等古代各種應(yīng)用文體的形式存在。馮友蘭正確地總結(jié)說：“在中國哲學(xué)史中，精心結(jié)撰、首尾貫串之哲學(xué)書，比較少數(shù)。往往哲學(xué)家本人或其門人后學(xué)，雜湊平日書札語錄，便以成書?！贝蟛糠止糯牧系倪@一特征，會(huì)誤導(dǎo)部分讀者，讓他們以為古之作者就是針對某時(shí)某地某人某事而言說，其辭并無雋永的意蘊(yùn)。假若如此，“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”豈非刻舟求劍。而中國文明的精神產(chǎn)品也將全部淪為博物館中的陳列物，談不上再次發(fā)出光熱。

要避免古典法思想一股腦地變作博物館中的陳列物，分析方法有用武之地。所謂分析方法，即窮盡語言材料，確定概念涵義，形成系統(tǒng)表述，建立邏輯結(jié)構(gòu)，嘗試說服讀者。用胡適的話說，“便是把每一部書的內(nèi)容要旨融會(huì)貫串，尋出一個(gè)脈絡(luò)條理，演成一家有頭緒有條理的學(xué)說”。使用分析方法所得的精神產(chǎn)品，即圍繞概念展開、內(nèi)置邏輯結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)表述，在性質(zhì)上是“哲學(xué)的”，不太受到語境和時(shí)空的限制，可以直接用作當(dāng)代實(shí)踐的理據(jù)。當(dāng)然，中國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)素有排斥探賾索隱，追求退藏於密的人物。晚明的泰州學(xué)派就有濃厚的神秘主義傾向。王畿說：“致知者，致其固有德性之知，非推極知識之謂?！北銋^(qū)分了所謂天德良知和理智知識。但是，即便是對這些“反分析”的人物，整理其所思所想也還是需要運(yùn)用“分析”的方法。如果在學(xué)術(shù)研究中也認(rèn)同他們對道德直覺、神秘體驗(yàn)的推崇，則一切不可說也不必說。近代的熊十力并不以“系統(tǒng)”為評價(jià)精神產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。但連他都承認(rèn)：“夫邏輯之所可貴者，以其術(shù)存乎解析故也。自家用思時(shí)，恒注意解析，則意理之條貫與底蘊(yùn)一經(jīng)精剖自然昭著，而免于模糊與籠統(tǒng)之弊矣?！?/p>

分析的對象是古典“法”思想。這里的“法”字需要進(jìn)一步解釋。使用現(xiàn)代漢語從事學(xué)術(shù)寫作，“法”字也應(yīng)當(dāng)使用其在現(xiàn)代漢語和現(xiàn)代“法”學(xué)中的通用涵義?，F(xiàn)代法學(xué)中的“法”字是一個(gè)闖入漢語的移民，乃西文單詞的對應(yīng)物，但已經(jīng)基本完成了歸化的全過程。嚴(yán)復(fù)早已指出，西文“法”字在古代漢語中有“理、禮、法、制”等對應(yīng)物，所以現(xiàn)代漢語中的“法”字內(nèi)涵較之古代漢語中的“法”字為廣。在現(xiàn)代漢語環(huán)境中討論古典法思想，約略等于在古代漢語環(huán)境中討論“理、禮、法、制”等現(xiàn)象相關(guān)的基本問題。相應(yīng)地，現(xiàn)代漢語中法哲學(xué)范疇的古代外延，應(yīng)當(dāng)包括“理哲學(xué)”、“禮哲學(xué)”、刑律之哲學(xué)、政制之哲學(xué)等。換言之，古代的中國法哲學(xué)即關(guān)于“理、禮、法、制”等現(xiàn)象的抽象思考和系統(tǒng)表述。

要適用分析方法，形成系統(tǒng)表述，建立邏輯結(jié)構(gòu)，需要找到恰如其分的線索來組織古代材料。比較好的線索，可能是一組比較基本的理論問題。張岱年就曾主張“對于中國古典哲學(xué)作一種分析的研究，將中國哲學(xué)中所討論的基本問題探尋出來，加以分類與綜合”?！袊軐W(xué)史學(xué)科過去從本體論、認(rèn)識論研究視角出發(fā)，提出的主要是某種古典思想屬于唯心主義抑或唯物主義問題。對這個(gè)問題的回答雖然對于中國哲學(xué)史的知識生產(chǎn)起到過巨大推動(dòng)作用，遺憾的是，距離法律實(shí)踐太過遙遠(yuǎn)，無法成為當(dāng)代人們作出判斷或行動(dòng)的理據(jù)。——現(xiàn)代法學(xué)所關(guān)心的“法”，雖然不同流派見仁見智，但大致同意它指某種形態(tài)的“規(guī)范”，即人們對于行為是非對錯(cuò)的認(rèn)識。傾向于實(shí)證主義者，要求規(guī)范具有時(shí)間維度和特定結(jié)構(gòu)，即規(guī)則。但反對者也不少。無論如何，規(guī)范的來源、形態(tài)、類型、應(yīng)用等仍是眾人普遍關(guān)心、富有興趣的話題。就此給出的解答，也對指導(dǎo)人們，特別是那些頗具哲學(xué)頭腦者，處理日常生活和法律實(shí)踐中的難題，富于啟發(fā)。

對古典法思想予以創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化所得，是傳統(tǒng)法哲學(xué)。此處的“傳統(tǒng)”一詞需要解釋。傳統(tǒng)和古典不同，不是在歷史分期的意義上修飾“法哲學(xué)”。馬小紅說：“古代法對于我們而言是靜止了的過去，是歷史已然發(fā)生了的客觀存在。傳統(tǒng)法就整體而言，它有著‘過去的屬性，但它并未終止。對我們而言，傳統(tǒng)法是對過去的闡述，其通過‘法傳統(tǒng)的‘不斷更新延及到近代、現(xiàn)代以至將來。”因此，新古典主義作為“新古典”，并不是承祧“古典”的后嗣子孫，而是“古典”本身的蛻變轉(zhuǎn)型?！▽W(xué)新古典主義無論中西，都比較偏愛現(xiàn)代早期這一時(shí)段的材料，無非是因?yàn)楫?dāng)時(shí)社會(huì)穩(wěn)定、學(xué)術(shù)昌明，加之印刷傳播技術(shù)愈益發(fā)達(dá)，適合使用的材料特別豐富。而且，這一時(shí)段的材料哲理味道濃厚，就中國而言，相較于漢唐、乾嘉學(xué)術(shù)更符合需求?！傊?，“新古典”、“傳統(tǒng)”皆非歷史分期意義上的限定詞。而且，傳統(tǒng)法哲學(xué)之“傳統(tǒng)”，還意味著這些法哲學(xué)表述從屬于一個(gè)更大的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。同一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的法哲學(xué)和其他學(xué)科的知識生產(chǎn)，在內(nèi)容上擁有系統(tǒng)發(fā)生學(xué)意義的共同祖先，在材料上依托共同的文本，在表述上分享具有家族相似性的話語子體系。這一傳統(tǒng)覆蓋的人物，不一定都曾主要生活在現(xiàn)代中國領(lǐng)域內(nèi)?，F(xiàn)代中國領(lǐng)域內(nèi)曾經(jīng)生活過人物的作品，也不一定都屬于這個(gè)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。

二、內(nèi)部多元性

借鑒馬克思-韋伯的歷史社會(huì)學(xué)方法研究中國文化及其古代法制，或者與其展開對話，在中國理論法學(xué)界曾經(jīng)蔚為潮流。誠如尤陳俊所說：“韋伯這位‘中國研究的偉大外行寫下了那些論述中國傳統(tǒng)法律文化的文字，這些文字此后就一直被后人奉為經(jīng)典?！睂τ谶@一學(xué)說的要害，朱景文清晰正確地指出，韋伯為了回答工業(yè)資本主義為何首先在西方產(chǎn)生的問題，提出歐洲所謂“形式的且合理的”的法律類型是資本主義經(jīng)濟(jì)的制度基礎(chǔ)，其他文化傳統(tǒng)只有建立同類法律才能完成現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。而就是在韋伯學(xué)說中，中國法律傳統(tǒng)和西方中古社會(huì)或者“卡迪審判”的情況比較類似，“缺乏自然法思想與形式法學(xué)”，“將兩千年中華帝國的法律視為少變化的整體”。

對于韋伯的這一認(rèn)識，漢語學(xué)界使用經(jīng)驗(yàn)證據(jù)進(jìn)行了深入批駁。林端認(rèn)為，韋伯混淆了理想類型和歷史社會(huì)事實(shí)，而中國法律傳統(tǒng)充滿了多面性和復(fù)雜性。黃宗智基于長期研究，提出中國法律傳統(tǒng)乃是非正式正義和正式正義有機(jī)結(jié)合的“實(shí)用道德主義”，前者體現(xiàn)了儒家的仁恕之道，后者則依賴成文法，源自法家的設(shè)計(jì)。這種“中華法系”雖然被韋伯貶低為“實(shí)體的合理的”類型，但可能更加符合中國現(xiàn)實(shí)，同時(shí)具有“特殊性和普適性”。朱景文則指出：“法治與關(guān)系作為兩種不同的反映人類社會(huì)的框架，是相互滲透的、相互依賴的。因此，不能簡單地認(rèn)為東亞經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是靠關(guān)系，而西方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是靠法治，從而把二者對立起來?！笔艿巾f伯學(xué)說影響的研究雖然也認(rèn)識到中國文化傳統(tǒng)中含有超越時(shí)空限制的思想和經(jīng)驗(yàn)，但更多地還是繼承了韋伯主義將中國和西方作為兩種文化類型予以比較并突出二者差異的做法。無論中國文化傳統(tǒng)是“多值邏輯”，還是“實(shí)體理性”，或者包含了法治因素的關(guān)系社會(huì)，畢竟它是和西方很不同的“一種”獨(dú)特類型。包括對古典法思想研究在內(nèi)，韋伯主義學(xué)說即便反對韋伯本人的結(jié)論，于此態(tài)度鮮有例外。

問題在于，作為一個(gè)浩瀚文化、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的產(chǎn)物，中國古典法思想內(nèi)部具有和西方傳統(tǒng)同樣豐富的多元性。就像恐龍一鳥類和哺乳類分別起源于蜥形綱和合弓綱，但都可以占據(jù)全部的生態(tài)位。張岱年曾深刻地指出：“對于過去哲學(xué)中的根本概念之確切意謂，更須加以精密的解析。古人的名詞，常一家一誼。其字同，其意謂則大不同?！本椭袊鴤鹘y(tǒng)法哲學(xué)而言，無論是偏向道德（良知）自律還是偏向倫理（綱常）他律，亦或不同程度結(jié)合二者的學(xué)說，不勝枚舉。不過，為了理解的方便，對前人的偏向仍可以稍作歸納。牟宗三曾經(jīng)提出將儒學(xué)分為三大系統(tǒng)。撇開他的正統(tǒng)意識和判教思維，這一概括對于中國傳統(tǒng)法哲學(xué)也是比較適宜的。僅就儒家而言，大體可以說，伊川、朱子是偏向外在他律的，象山、陽明是偏向內(nèi)在自律的，而五峰、蕺山則以自律為主但也接受相當(dāng)程度的外在約束。

即便不談刑名法術(shù)之學(xué)，居于中國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)主流的儒學(xué)內(nèi)部也頗有人比較欣賞“形式（主義）的”規(guī)范，這種人在朱子后學(xué)中特別多。比如，明初的曹端就談到規(guī)范的逐步形式化問題。最為本源的“道”“理”“太極”“誠”之類混淪的范疇，可以首先具體化為五?；虻履俊Ｋ^“五常、百行之本源，一誠而已”。從五常還可以進(jìn)一步形式化出“禮”，“禮文畫出一個(gè)天理與人看，有規(guī)矩可憑”。再往下還有“法”。所謂“國有國法，家有家法。治國無法，不能治國;治家無法，不能治家”。如果說在曹端那里，規(guī)范還富于層次的話，薛碹則直接強(qiáng)調(diào)實(shí)定的倫理綱常的重要性。他說：“若人，但知飲食、男女之欲，而不能盡父子、君臣、夫婦、長幼、朋友之倫理，即暖衣飽食，終日嬉戲游蕩，與禽獸無別矣。”及至晚明，顧炎武又提出了重視“名物制度”，包括前人的歷史經(jīng)驗(yàn)和具體制度。“君臣、父子、國人之交，以至于‘禮儀三百，威儀三千，是之謂物”。德目、禮法、倫理綱常、名物制度，這都是外在于個(gè)體的規(guī)范，而且一個(gè)比一個(gè)形式化。

當(dāng)然，因?yàn)樾膶W(xué)流行，反對他律堅(jiān)持自律者到明代一度呈壓倒態(tài)勢。陽明自己說：“良知只是個(gè)是非之心：是非只是個(gè)好惡，只好惡就盡了是非，只是非就盡了萬事萬變?！币院脨憾x是非，便說明作為“是非之心”的良知在陽明哲學(xué)中本質(zhì)上乃是一種關(guān)于價(jià)值偏好的道德傾向。這種道德傾向既區(qū)別于人心器官的活動(dòng)，不能簡單等同于情感流露;也區(qū)別于認(rèn)知能力的運(yùn)用，不能簡單等同于理智表現(xiàn)。陽明哲學(xué)中的“良知”范疇后來發(fā)展得特別夸張。江右學(xué)派的羅洪先，把這種道德傾向?qū)嵲诨癁橐粋€(gè)具有無限認(rèn)識能力的“心體”。所謂“知吾心體之大，則回邪非僻之念自無所容;得吾心體之存，則營欲卜度之私自無所措”。而泰州學(xué)派的王畿，更將它說成是一個(gè)超越時(shí)空的永叵存在，萬事萬物的創(chuàng)造者，“歷劫不壞先天之元神”。王畿此說已經(jīng)顯得過于神秘。也難怪人們會(huì)將王畿的哲學(xué)稱為儒家的密宗。

再有，則是各種糅合自律與他律的學(xué)說。一種是承認(rèn)規(guī)范的客觀性，但也給個(gè)體能動(dòng)性一定空間。陳獻(xiàn)章提出一個(gè)廣大、普遍、無形，脫離現(xiàn)象世界，作為一切的本源的“道”來取代分析性的“理”。他說：“天道至無心。比其著于兩間者，千怪萬狀，不復(fù)有可及。至巧矣，然皆一元之所為?！边@種天地之間變化無窮的力量，并無自己的意志和規(guī)定，不是外在于萬事萬物的必然，較之朱子話語體系中的“理”顯得和煦活潑。熊十力因而說：“明儒陳白沙先生亦云：‘斯理也，宋儒言之備矣，吾惡其太嚴(yán)也。此言婉而深?！币缘酪桌?，用心良苦。白沙先生的弟子湛若水又接著提出“隨處體認(rèn)天理”。不同于薛碹等人所說的“天理”，湛若水的“天理”毫無規(guī)定性可言，說到底還要靠人發(fā)揮能動(dòng)性才能認(rèn)識。湛若水果然說：“斯道也者，天之理也;天之理也者，人之心也。正人之心，體天之理，信乎斯已矣。”并解釋說：“故良知必用天理，天理莫非良知，不相用不足以為知天。”

更為高超的糅合，則是承認(rèn)個(gè)人的主體性，但也給規(guī)范的確定性以一定保障。這里最為典型的就是蕺山哲學(xué)。劉宗周認(rèn)為，人作為一種特殊的存在，承擔(dān)了認(rèn)識規(guī)范的重任。而人能夠認(rèn)識的全部規(guī)范，與生俱來，即是“天命之性”。如果說“性”是通行于人和萬物的一切規(guī)范，則其專屬于人時(shí)的特定稱謂是“心”。“心”和“性”是同物而異名。“心”并非之前學(xué)者所想象的那樣，只是全部規(guī)范的虛擬容器，當(dāng)然更不是生理的官能。所謂“以心著性”正是前人肯定蕺山哲學(xué)的關(guān)鍵所在。在外物的刺激下，規(guī)范的內(nèi)容次第展開。最為抽象的規(guī)范是“好惡”。其次是“喜怒哀樂”。更為具體的則是“禮”。在《紀(jì)過格》中，劉宗周還創(chuàng)造性地從反面具體列舉了程度不同的種種過失。首先是“微過”或“妄”，約等于輕浮。然后是“隱過”，表現(xiàn)為“溢喜”“遷怒”“傷哀”“多懼”“溺愛”“作惡”、“縱欲”，包括過度的喜悅，任意的憤怒，長久的痛苦，憂讒畏譏，縱容或苛刻他人，無節(jié)制地滿足耳目口體的需要等。再有“顯過”，將引發(fā)種種姿態(tài)和言辭的不當(dāng)。還有“大過”和“叢過”，基本是姿態(tài)和言辭更加嚴(yán)重不當(dāng)?shù)膶?dǎo)因。最后是“成過”，即以上過失已成事實(shí)，造成“崇門”“妖門”“戾門”“獸門”“賊門”。過失已成事實(shí)，其性質(zhì)就從“過”變?yōu)椤皭骸?。這樣一來，那個(gè)曾經(jīng)玄奧的“心”已經(jīng)被剖析得淋漓盡致，形式化的程度一點(diǎn)也不遜色于朱子學(xué)倡導(dǎo)的綱常名教。

三、個(gè)體自洽性

不同于法律思想史念茲在茲的歷史、社會(huì)、文化背景，法學(xué)新古典主義更加重視古代作者本人思想的個(gè)體自洽性及其與當(dāng)代法律實(shí)踐的可能聯(lián)系，意圖“從法的本體和核心價(jià)值上去認(rèn)識中國傳統(tǒng)法律”。

早在學(xué)科意義上的“中國法律思想史”復(fù)建之初，前人就注意到這種區(qū)別。他們明確指出，法哲學(xué)乃是用“形而上學(xué)的方法抽象地研究法的一般原理、原則的學(xué)問”，而中國法律思想史“并不只是作抽象的研究”，還要探索各種原理原則的歷史特質(zhì)和實(shí)際作用。法學(xué)新古典主義正是使用分析方法，窮盡語言材料尋求概念確定內(nèi)涵的法哲學(xué)研究，將歷史文本視為持續(xù)論辯的交流對象，而非特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)生的精神產(chǎn)品、符號工具，雖然第二種視角及其發(fā)現(xiàn)顯然也具有十分重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。這一進(jìn)路的基本假設(shè)是，經(jīng)典作家及其話語并非博物館中為了滿足民族情感而精心陳列的故物，而是文明進(jìn)步過程中時(shí)刻在場富于啟迪的新聲，對于我們理解、設(shè)計(jì)、批判實(shí)定法可以發(fā)揮像當(dāng)代學(xué)者一樣甚至更為重要的作用。

中國法律思想史主流范式秉持強(qiáng)烈的愛國主義觀念，力求通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)工作揭示古典法思想之中符合現(xiàn)代價(jià)值的“不同程度的積極的內(nèi)容”，這是毫無疑問的。但也不可否認(rèn)，將古典法思想完全還原于歷史、社會(huì)、文化背景的方法，對“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”可能構(gòu)成一定阻礙。1982年版《中國法律思想史》教材曾經(jīng)提出：“法律思想是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑。它和法律、法制一樣，是有階級性的。”在此基礎(chǔ)上，該教材將中國法律思想對應(yīng)于奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、半殖民地半封建社會(huì)三種社會(huì)形態(tài)。按照這一認(rèn)識，結(jié)論必然是：“根深蒂固的封建專制主義和宗法思想始終是阻撓法律思想向前發(fā)展的嚴(yán)重障礙。不清除這一障礙，就談不到法律思想和整個(gè)法學(xué)的繁榮昌盛。”盡管該教材也提到“法律思想則不限于統(tǒng)治階級，被統(tǒng)治階級也可以有自己的法律思想”，但是整體而言，脫胎并適應(yīng)于過去社會(huì)形態(tài)的古典法思想在當(dāng)代勢必已經(jīng)失去其主要功能。

與中國法律思想史主流范式有所不同的法律文化研究，雖然不放棄對歷史、社會(huì)、文化背景的還原，但仍希望恰當(dāng)?shù)乇３止诺浞ㄋ枷牒退谏鐣?huì)的距離。胡旭晟區(qū)分了“描述性法史學(xué)”與“解釋性法史學(xué)”。他指出：“描述性的法史學(xué)以史料的考證為根本，而解釋性的法史學(xué)則以對歷史現(xiàn)象的學(xué)理分析和文化闡釋為特征?！痹谒闹?，解釋性法史學(xué)“需要將法律史視作特定時(shí)代的生活經(jīng)驗(yàn)，要求主體溶人其中，去理解其精神、把握其脈搏，因而，這種研究實(shí)質(zhì)上是兩個(gè)時(shí)代的精神接觸和靈魂對話”。將古典法思想從“特定集團(tuán)的政治經(jīng)濟(jì)主張”提升為“人群法律經(jīng)驗(yàn)的理論總結(jié)”，使得它和當(dāng)代法律實(shí)踐的聯(lián)系顯著增強(qiáng)。畢竟，人群法律經(jīng)驗(yàn)較之他們的政治經(jīng)濟(jì)利益具有多得多的歷史延續(xù)性，而經(jīng)驗(yàn)的理論形態(tài)則便于重復(fù)利用。武樹臣說：“法律文化學(xué)是涉及理論法學(xué)和實(shí)踐法學(xué)的綜合性學(xué)科，它將運(yùn)用宏觀的、綜合的方法總結(jié)古今中外法律實(shí)踐活動(dòng)的得失優(yōu)劣，這就有利于改變理論法學(xué)與實(shí)踐法學(xué)相游離、法理學(xué)與法律史學(xué)相隔膜、歷史研究與現(xiàn)實(shí)研究相脫節(jié)、各部門法學(xué)‘老死不相往來的狀況，從而為當(dāng)前法律文化建設(shè)提供總體性、策略性的可資參考的東西?！?/p>

1990年代以來，法律文化研究引導(dǎo)我們發(fā)現(xiàn)了中國“習(xí)慣法”，即“是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范”：注意到“中國民族的傳統(tǒng)法心理”，畢竟“這種民族性的群體的心理是立體的、多角度的，其中關(guān)于法價(jià)值、法行為、法意識，以及法的認(rèn)知態(tài)度、認(rèn)知方法等等法文化心理是一個(gè)重要的層面”;鋪展開古代中國民眾的法律觀念，包括人情、清廉、平等、孝順、節(jié)烈、俠義等。在研究大眾法律觀念的過程中，他們又精湛地判斷，具體的法律知識是確立“古代中國民眾的法律觀念、法律意識”的必要媒介。認(rèn)識到中國文化對傳統(tǒng)社會(huì)私法運(yùn)作在意義和價(jià)值層面的影響和塑造。

法學(xué)新古典主義受惠于上述兩種范式研究者所作出的巨大知識貢獻(xiàn)。法學(xué)新古典主義與他們的差異則在于，這兩種范式或多或少地尚有“存孔子，去理學(xué)”傾向，忽視理學(xué)對儒家傳統(tǒng)的發(fā)展。這一傾向在梁啟超、楊鴻烈那里就存在了。楊鴻烈說：“兩千年來在儒家思想支配下的中國法律內(nèi)容全體的根本原理，實(shí)在沒有什么重大改變和沖突的地方?！?982年的《中國法律思想史》教材僅提及朱熹和王守仁兩個(gè)理學(xué)家，此外就是明清之際的顧黃王。張國華、饒鑫賢的《中國法律思想史綱》也是如此。張國華的《中國法律思想史新編》則只保留黃宗羲，連朱熹、王守仁都不再作為章節(jié)主要內(nèi)容。此后的中國法律思想史著作即保存朱熹或王陽明作為獨(dú)立章節(jié)，也主要論述他們作為官僚所提出的政治統(tǒng)治和社會(huì)治理方案，少有涉及他們的理學(xué)思想。這種處理的原因之一是，自清代乾嘉時(shí)期以來的漢宋之爭仍對歷史學(xué)者有潛移默化的影響。另一個(gè)原因則可能是篇幅所限，僅透露一線光影。比如，崔永東就提及朱熹的二元人性論實(shí)際上支持了他某種意義的“嚴(yán)刑”主張。武樹臣指出，朱熹將德禮政刑四種統(tǒng)治方法和人性的“淺深厚薄”聯(lián)系起來，各有對癥。何勤華注意到，王守仁重視“內(nèi)心的良知、道德、仁政”，所以“特別強(qiáng)調(diào)德治和教化，反對專任刑殺”。李貴連和李啟成也說：“由于王陽明以每個(gè)人內(nèi)在的良知作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)了個(gè)體的自覺和思想的解放。……在一定程度上可緩解綱常名教的僵化教條及其嚴(yán)酷，同時(shí)也極大地沖擊了對包括法制在內(nèi)的外在規(guī)范?！边@些學(xué)者均準(zhǔn)確洞見到所謂“心性之學(xué)”和理學(xué)官僚治理方案的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，只是未能充分展開而已。

遺憾的是，這種關(guān)聯(lián)在特別重視“心性之學(xué)”的“新儒家”著作中同樣看不到。與“法律思想史”不同，這批著作的傾向則是將理學(xué)移譯為一套“宗教”式的話語。彭國翔指出：“如果說1958年唐君毅、徐復(fù)觀、牟宗三、張君勱聯(lián)名發(fā)表的《為中國文化敬告世界人士宣言》是當(dāng)代新儒學(xué)的綱領(lǐng)，那么，這篇宣言所特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)，可以說就是儒家傳統(tǒng)的宗教性。”新儒家對“宗教性”的強(qiáng)調(diào)，意在將儒學(xué)傳統(tǒng)提煉升華為一個(gè)“價(jià)值信仰系統(tǒng)”，再依憑這個(gè)系統(tǒng)和其他世界觀、價(jià)值觀體系對話，并指導(dǎo)人們的日常生活實(shí)踐。當(dāng)然，這種日常生活實(shí)踐除了包括杜維明等人所重視“內(nèi)在的超越”意義上的“終極關(guān)懷”，也包括不那么“新儒家”的余英時(shí)等所重視的，在“私領(lǐng)域”中努力使未來的政治和社會(huì)領(lǐng)導(dǎo)者“道德上和知識上具備一定程度的修養(yǎng)”。

問題在于，無論如何，超越信仰、倫理觀念、治理方案三者在價(jià)值上應(yīng)當(dāng)具有融貫性。任何成熟的哲學(xué)、社會(huì)、政治理論都不可能要求一個(gè)人信一套、說一套、用一套。一個(gè)要求個(gè)人精神分裂的理論也不可能被廣泛接受為成熟的。余英時(shí)其實(shí)認(rèn)識到了這一點(diǎn)。他的解決之道是“以身作則”。他說：“儒家千言萬語無非是要我們把做人的道理溶化在‘日用常行之中。綜觀歷史，儒學(xué)的起信力量往往系于施教者的人格感召和受教者的善疑會(huì)問。一往一復(fù)之間，新信仰才能進(jìn)出火花?！币簿褪钦f，通過堅(jiān)持儒家倫理觀念者的個(gè)人魅力，吸引全社會(huì)對儒學(xué)價(jià)值系統(tǒng)的認(rèn)同乃至信仰。這是在超越信仰和倫理觀念之間建立聯(lián)系。至于治理方案，彭國翔說：“儒學(xué)作為一種宗教傳統(tǒng)發(fā)揮作用，不必意味著只能退居個(gè)人修養(yǎng)的‘私領(lǐng)域”，“不同品質(zhì)的政治領(lǐng)導(dǎo)人仍然會(huì)在同樣的政治組織結(jié)構(gòu)下導(dǎo)致不同的政治結(jié)果”。“新儒家”們認(rèn)為：“儒學(xué)同樣可以曲折地在政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)等公共生活中作出貢獻(xiàn)。并且，經(jīng)由心靈的間接方式，較之以往直接進(jìn)入政治等公共領(lǐng)域，儒學(xué)或許能避免異化而更好地發(fā)揮作用?！钡?，既然進(jìn)路如此“曲折”而“間接”，價(jià)值的融貫性就無法保證。畢竟，現(xiàn)代實(shí)定法內(nèi)含一套高度融貫的價(jià)值體系，對于在邊緣觀望的其他價(jià)值系統(tǒng)具有排他性。這也是為什么新儒學(xué)范式在創(chuàng)立之初就那么注重探索“內(nèi)圣”和“新外王”的勾連，這根本就是不可回避也不能“曲通”的。

在以往的黃宗羲研究中，上述割裂的現(xiàn)象特別明顯。思想史和法政思想研究雖然都試圖給黃宗羲準(zhǔn)確定性，但前者關(guān)心的是梨洲在明清之間的偏向，而后者關(guān)心的則是他在古今之間的偏向。前者會(huì)討論黃宗羲究竟是王學(xué)的總結(jié)者還是清代學(xué)術(shù)的開創(chuàng)者。后者會(huì)討論黃宗羲的制度設(shè)計(jì)究竟是批判君主專制的啟蒙之聲，還是儒家傳統(tǒng)中結(jié)出的一枚畸異的果實(shí)。當(dāng)然，在法政思想研究領(lǐng)域還有一些調(diào)和的論調(diào)，認(rèn)為黃宗羲的“民本”主張雖然并未突破傳統(tǒng)的局限，但在晚清的歷史機(jī)緣下成為了中國社會(huì)接受現(xiàn)代觀念的榫卯或津梁。細(xì)讀這些研究成果，可以說，他們所描繪的黃宗羲幾乎是兩個(gè)完全無關(guān)的人。作為哲學(xué)家的黃宗羲，像一個(gè)理論物理學(xué)家或者科學(xué)史家，而作為法政學(xué)人的黃宗羲，則像一個(gè)軟件工程師。而問題的關(guān)鍵就在于，他們把黃宗羲的天人心性之說完全轉(zhuǎn)譯為西方式的宗教學(xué)或思辨哲學(xué)，忽視了傳統(tǒng)法哲學(xué)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，因此當(dāng)然無法與黃氏的制度設(shè)計(jì)建立有效聯(lián)結(jié)。實(shí)際上，若按照法學(xué)新古典主義方法研究他本人，貫通其天人、心性與制度之學(xué)，則可以發(fā)現(xiàn)，黃宗羲法哲學(xué)的主旨是，凝聚個(gè)人的精神力量，使思維和行為受到自己而非外在因素的控制，通過精神力量的自由表達(dá)，生成并維持人文界的內(nèi)在秩序。他所謂設(shè)君、置相、學(xué)校、科舉等一系列制度安排，都是圍繞著這一個(gè)中心服務(wù)的。也正因?yàn)槿绱耍S宗羲既是一個(gè)堅(jiān)信自律的王學(xué)殿軍，也是一個(gè)不折不扣的啟蒙主義者，這本是一體之兩面。

四、文本代表性

最后，相對于新經(jīng)學(xué)念茲在茲的“微言大義”，法學(xué)新古典主義更加重視文本的表面意思，要向經(jīng)典的權(quán)威求解放。

饒宗頤是重建“新經(jīng)學(xué)”的主要提出者。他主張：“‘經(jīng)的重要性自不待言。因?yàn)樗v的是常道，樹立起真理標(biāo)準(zhǔn)，去衡量行事的正確與否?！睂?shí)際上，這里的“?！迸c其說是“恒常”，不如說是“經(jīng)?！?，正所謂“經(jīng)者常也，常讀必讀的為經(jīng)”。李學(xué)勤指出：“中國傳統(tǒng)文化里面，儒學(xué)是主流?！绻谌鍖W(xué)中我們再說有什么中心的話，那我說是經(jīng)學(xué)。”儒家經(jīng)典具有歷史和現(xiàn)實(shí)的重要性，需要整理和溫習(xí)，這毋庸置疑。“從文獻(xiàn)學(xué)的角度看，歷代汗牛充棟的經(jīng)的注疏論說都是對經(jīng)的詮釋，今天我們由現(xiàn)代的學(xué)術(shù)知識出發(fā)，可以對經(jīng)書作出新的研究、新的詮釋。這些研究和詮釋只要不以經(jīng)具有神圣權(quán)威為前提，便不會(huì)落入傳統(tǒng)經(jīng)學(xué)的窠臼。”但是，誠如李學(xué)勤所說：“傳統(tǒng)經(jīng)學(xué)的特點(diǎn)就在于經(jīng)書的權(quán)威性，而其權(quán)威又集中在孔子身上?！边@個(gè)傳統(tǒng)經(jīng)學(xué)的窠臼對于很多宣傳“新經(jīng)學(xué)”的人士來說仍然難以跳脫。劉增光就強(qiáng)化了饒宗頤所談“經(jīng)”的范疇中“真理標(biāo)準(zhǔn)”的特征，不同意經(jīng)學(xué)只是“對于經(jīng)典的注解和詮釋”。他說：“經(jīng)學(xué)，極重要的一點(diǎn)在于對經(jīng)所采取的態(tài)度和立場。經(jīng)者，常也，其中載有圣人代天所立之大法，不刊之恒道，亙天塞地、萬古不易。對于經(jīng)在一定程度上的尊信和崇奉，是經(jīng)學(xué)得以安立的前提?！边@個(gè)認(rèn)識更能體現(xiàn)當(dāng)代“新經(jīng)學(xué)”的主流傾向。

當(dāng)代“新經(jīng)學(xué)”的主流范式力圖從古典經(jīng)典及其作者那里直接獲取制度和意識形態(tài)資源。蔣慶坦言：“政治儒學(xué)，源自儒家的經(jīng)學(xué)，主要源自《禮》與《春秋》。最能發(fā)揮《禮》與《春秋》精神的是春秋公羊?qū)W，故儒家的政治儒學(xué)主要指春秋公羊?qū)W。”而得到公羊?qū)W背書的“中國文化特色的政治禮法制度”當(dāng)然是漢代的政治制度。所謂“漢家制度是中國歷史上儒學(xué)開出的最輝煌的外王事業(yè)。而開出這一外王事業(yè)的正是政治儒學(xué)”。劉小楓的說法也差不多。所謂“公羊?qū)W承負(fù)著守護(hù)華夏政制傳統(tǒng)的使命”。

問題在于，這種制度“資源”本身已經(jīng)被現(xiàn)代制度所淘汰。誠如干春松所總結(jié)，儒家作為“一個(gè)在漢代以后一直扮演著社會(huì)精英角色的群體”，“不但利用統(tǒng)治的權(quán)威將孔子和儒家經(jīng)典神圣化，而科舉考試作為制度化儒家的核心的制度設(shè)計(jì)，將儒家和權(quán)力聯(lián)系起來，由此而建立起了一整套的儒家傳播系統(tǒng)。不僅如此，他們依據(jù)自己的獨(dú)尊地位，在現(xiàn)實(shí)的政治設(shè)計(jì)中灌注儒家理想”。但是這一整套安排，已經(jīng)自清末新政開始徹底瓦解。與此同時(shí)，那種意識形態(tài)“資源”也在這一過程中掃地?zé)o遺。就法學(xué)領(lǐng)域而言，“西方法理論是‘在中國的，這意味著它已經(jīng)構(gòu)成了我們思考世界的重要組成部分”。更為嚴(yán)峻地說，事實(shí)是“西方法學(xué)的漢語翻譯擔(dān)當(dāng)著‘漢語的文化符碼之改造和轉(zhuǎn)換的使命，而且這項(xiàng)工作在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)注定成為中國法學(xué)知識成長中不可或缺的因素”。

而且，“新經(jīng)學(xué)”的解經(jīng)方法也很成問題。為了“探求作者的意圖”，而“整體”地把握文本，似乎更加貼近“作者自己的理解”。實(shí)則，“作者自己的理解”往往只是解釋者結(jié)合所謂文本“整體”結(jié)構(gòu)、形式，對歷史語境所作的想象，“作者的意圖”不過是超越表面意思的過度演繹。借用憲法對“原旨主義”解釋方法的分類可以說，“新經(jīng)學(xué)”是追求“起草者意圖”的原旨主義。而法學(xué)新古典主義并非放棄了對“原旨”的追求，只是更接近“原初公共含義”的原旨主義。將作者對同一語詞在多個(gè)句子、場合中的使用攤開羅列，其在自然語言中的表面意思通常清晰確定，所謂“原旨”不過如此。而且，葛兆光犀利地指出：今文經(jīng)學(xué)家們“是把古代經(jīng)典當(dāng)做改制的文本，當(dāng)做當(dāng)下政治哲學(xué)依據(jù)，其實(shí)有點(diǎn)兒瓦解古代經(jīng)典的神圣性，因?yàn)榻?jīng)典的神圣就是因?yàn)樗泄沤褚灰载炛恼胬?，可是你太明顯地用它當(dāng)標(biāo)簽當(dāng)證據(jù)，它就只是隨人使用和打扮的象征和標(biāo)簽，不那么神圣，也不那么古典了?！本痛丝梢哉f，如果古代經(jīng)典作品作者的“意圖”居然能夠任由現(xiàn)代人重新詮釋以引導(dǎo)兩千年后的政制改革，那么作者的權(quán)威也就變成依賴于解釋者的權(quán)威而存在，而一個(gè)普通解釋者面對實(shí)定法是沒有任何合法權(quán)威可言的。

結(jié)語

如上所述，歷史社會(huì)學(xué)、法律思想史、新經(jīng)學(xué)以類似于生物學(xué)、物理學(xué)、神學(xué)的眼光看待學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，以為學(xué)術(shù)傳統(tǒng)像獨(dú)木、濁水、燭火，它的發(fā)展或是細(xì)胞生長，或是物質(zhì)蒸發(fā)凝結(jié)改變形態(tài)，或是圣言在代際間傳遞。但是，法學(xué)新古典主義看待學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的眼光則像化學(xué)，以為它是一方精金，始終需要增減成分、脫胎換骨，澆鑄鍛造、隨方就圓。

與此同時(shí)，也必須承認(rèn)，法學(xué)新古典主義只是“傳統(tǒng)法哲學(xué)”創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的一種方法，絕非“法理論”或者狹義“法理學(xué)”所謂“轉(zhuǎn)化”的恰當(dāng)方法。誠如雷磊正確指出的，當(dāng)代法學(xué)中的“法理論”以基本法律概念和實(shí)定法為研究對象，充當(dāng)法教義學(xué)的總論及其與相鄰學(xué)科的接口，它對法律體系、法律淵源、權(quán)利義務(wù)、法律方法的探討完全是19世紀(jì)末以來逐步展開的。這兩種“轉(zhuǎn)化”的區(qū)別就好比，利瑪竇和徐光啟在古籍中尋找“上帝”的工作對于今天的比較宗教學(xué)研究和文明對話仍有意義，但他們并不會(huì)試圖在中國歷史上“發(fā)現(xiàn)”歐幾里得，也沒有嚴(yán)肅的當(dāng)代學(xué)者會(huì)需要“比較數(shù)學(xué)”那種東西。

法學(xué)新古典主義的工作和近現(xiàn)代的“中國哲學(xué)史”學(xué)科范式比較接近，但從精神追求上而言，梁思成、林徽因所創(chuàng)造的“中國建筑史”研究典范才真正貼合無間。梁思成曾經(jīng)說：“中國現(xiàn)存僅有的幾部術(shù)書，如宋李誡《營造法式》、《清工部工程做法則例》乃至坊間通行的《魯班經(jīng)》，等等，都必須有人能明晰地用現(xiàn)代圖解譯釋內(nèi)中工程的要素及名稱，給研究者以方便?！褐?，溫故知新，已有科學(xué)技術(shù)的建筑師增加了本國的學(xué)識及趣味，他們的創(chuàng)造力量自然會(huì)在不自覺中雄厚起來。這便是研究中國建筑的最大意義?！迸c此同理，也可以這樣說，法學(xué)新古典主義研究者試圖通過賦予古典法思想以現(xiàn)代的分析的形式，作成新型且系統(tǒng)的表述，給研究者以方便。而充實(shí)了中國古典內(nèi)容的現(xiàn)代法學(xué)話語，一定可以增加本國法律人的學(xué)識及趣味，他們將更好地融入四千年來的文化傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，他們的創(chuàng)造力量自然會(huì)在不自覺中雄厚起來。