重解國家賠償語境下的“數(shù)罪并罰”

宋 玉

2016年1月1日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）實施，其中第6條規(guī)定，數(shù)罪并罰的案件經(jīng)再審改判部分罪名不成立，監(jiān)禁期限超出再審判決確定的刑期，公民對超期監(jiān)禁申請國家賠償?shù)?，?yīng)當決定予以賠償。一般認為，本條規(guī)定就是針對數(shù)罪并罰的情況下，部分罪名因再審改判不成立的情形，①參見陶凱元、柯漢民主編：《關(guān)于辦理刑事賠償案件司法解釋理解適用與案例指導》，法律出版社2016年版，第137頁。即以生效判決罪名的數(shù)量來判斷一罪還是數(shù)罪。筆者認為這種對數(shù)罪的理解，掩飾了犯罪行為與刑罰之間的對應(yīng)關(guān)系，根據(jù)這一理解處理國家賠償案件必然造成結(jié)果的偏差。而將“數(shù)罪并罰”理解為對評價意義上的數(shù)罪的合并處罰，“部分罪名不成立”理解為其中部分評價意義上的一罪不成立更為合理，亦能解釋諸如陳某勇案、浙江五青年案中對牽連犯、同種數(shù)罪的情形予以國家賠償?shù)臎Q定。

一、對鄭傳振案、陳某勇案、浙江五青年案的復盤

對數(shù)罪并罰案件中部分罪名改判無罪的賠償問題最早見于1996年鄭傳振案。1991年5月14日，邵武市人民法院一審以鄭傳振犯盜竊罪判處有期徒刑七年，犯投機倒把罪判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，鄭傳振不服上訴。二審法院維持一審判決。后經(jīng)福建高院再審，維持鄭傳振投機倒把罪有期徒刑一年的判決，撤銷對鄭傳振盜竊罪判處有期徒刑七年的判決。1995年4月24日鄭傳振被釋放后申請國家賠償。審理該案的賠償委員會形成了兩種意見：一種意見認為，投機倒把罪未被撤銷，鄭傳振依然有罪，不應(yīng)賠償；第二種意見認為，再審判決僅維持了投機倒把罪一年的刑期，鄭傳振實際被羈押54個月，對超期羈押的部分應(yīng)予賠償。后經(jīng)請示最高法院，最高法院答復認為《國家賠償法》第15條第（三）項的規(guī)定應(yīng)理解為是針對具體個罪而言的，鄭傳振因盜竊罪已執(zhí)行的刑罰應(yīng)予賠償。賠償委員會決定對鄭傳振超出再審判決確定的投機倒把罪一年刑期之外的羈押期間予以賠償。該案中，原審生效判決認定鄭傳振成立盜竊罪、投機倒把罪，屬于典型的異種數(shù)罪，也是按照典型異種數(shù)罪的情形予以并罰，不論在外觀還是實質(zhì)上都是典型的數(shù)罪并罰的案件，同類案件現(xiàn)在可以直接適用《解釋》第6條予以國家賠償。但實踐中經(jīng)再審改判的案子往往不像鄭傳振案如此典型，之后發(fā)生的陳某勇案和浙江五青年案就分別代表了不同的非典型種類。

2011年11月3日，陳某勇因涉嫌犯盜竊罪被一審法院判處有期徒刑十一年零六個月，并處罰金50000元。宣判后公訴機關(guān)未抗訴，陳某勇未上訴。陳某勇在服刑期間提起申訴，再審判決認為，根據(jù)再審查明事實，陳某勇沒有實施盜竊行為，盜竊罪不成立；同時，陳某勇在明知是贓物的前提下，購買并銷售贓物，掩飾、隱瞞犯罪所得罪成立。判決撤銷原判刑罰，改判陳某勇犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年。陳某勇被釋放后申請國家賠償，賠償委員會認為，本案中原判罪名被撤銷而改判新罪名，更接近于數(shù)罪并罰的案件經(jīng)再審改判部分罪名不成立，監(jiān)禁期限超出再審判決確定刑期的情形，而非對同一罪名輕罪重判的改判，故決定對陳某勇超出掩飾、隱瞞犯罪所得罪一年刑期之外的羈押期限予以國家賠償。賠償委員會認為陳某勇案更接近于數(shù)罪并罰案件經(jīng)再審改判部分罪名不成立的情形，但未給出具體分析，筆者認為，原審生效判決認定陳某勇既有盜竊行為，又有窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售犯罪所得的行為，同時成立盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪兩個評價意義上的一罪，是有牽連關(guān)系的異種數(shù)罪，司法機關(guān)在裁判時以盜竊罪吸收了掩飾、隱瞞犯罪所得罪，按盜竊罪一罪科以刑罰，屬于處斷的一罪中的牽連犯，雖然原審生效判決僅判處陳某勇盜竊罪，卻在裁判中一并對盜竊和掩飾、隱瞞犯罪所得的行為進行了評價，是對盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪兩個評價意義上的一罪的并罰。外觀上雖然呈現(xiàn)的是罪名變動后陳某勇依然有罪，不符合無罪羈押賠償?shù)脑瓌t，內(nèi)在卻是并罰的兩個具有牽連關(guān)系的評價意義上的一罪中有一個經(jīng)再審改判不成立，是實質(zhì)上的數(shù)罪并罰案件經(jīng)再審改判部分罪名不成立的情形，與鄭傳振案并無本質(zhì)區(qū)別。

與陳某勇案相比，浙江五青年案中的田孝某獲得國家賠償?shù)倪^程更為曲折，因案情太過類似于輕罪重判改判的情形，在賠償與否的問題上出現(xiàn)了較大分歧。該案中，陳建某、田偉某、王建某、朱又某、田孝某五人經(jīng)再審改判無罪，由于案情較為復雜，將原生效判決與再審改判后的判決情況以表格的形式展示如下：

陳建某 田偉某 王建某 朱又某 田孝某原審生效判決罪名搶劫罪（搶劫殺人2起）盜竊罪搶劫罪（搶劫殺人2起）盜竊罪搶劫罪（搶劫殺人1起）搶劫罪（搶劫殺人1起）搶劫罪（搶劫殺人2起普通搶劫2起）經(jīng)再審改判仍有罪的罪名 盜竊罪 盜竊罪搶劫罪（普通搶劫2起）

再審改判后，五人均提出國家賠償申請。對于王建某與朱又某，均只有一個罪名且被改判無罪，予以國家賠償沒有爭議，對于陳建某與田偉某，符合《解釋》第6條規(guī)定的情形，亦應(yīng)予以國家賠償，對于田孝某，因其再審否定了原判搶劫罪的大部分犯罪事實，但仍有部分搶劫犯罪事實成立，罪名仍然存在，應(yīng)否就超期監(jiān)禁部分給予國家賠償，形成了兩種意見。第一種意見認為，田孝某的情況不屬于法定賠償范圍，不應(yīng)賠償。主要理由為，田孝某改判前與改判后的罪名均為搶劫罪，不符合《國家賠償法》第17條第（三）項規(guī)定的“再審改判無罪原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行”的情形，再審改判后只是量刑減輕，而不是改判無罪，按照現(xiàn)行無罪羈押賠償原則，只對無罪之人予以賠償，對于超期羈押的有罪之人和輕罪重判改判之人均不賠償，不應(yīng)對田孝某予以賠償。第二種意見認為該案情形符合《國家賠償法》第17條第（三）項之規(guī)定，應(yīng)予賠償。田孝某情況屬于原判認定的主要犯罪事實不成立而導致錯判，且錯判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的情形，其性質(zhì)符合“再審改判無罪原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行”之規(guī)定精神，該案情況屬于對同一罪名下主要犯罪事實不成立的改判，如果不是因為改判前后屬同一罪名，該案應(yīng)予賠償無疑。該案最終采用第二種意見，決定對田孝某超出改判后搶劫罪的已經(jīng)執(zhí)行的刑期予以國家賠償。然而，如果沒有陳建某、田偉某兩個同案犯的情況作對比，將田孝某的情形作為個案處理，結(jié)果很可能田孝某被認為是輕罪重判改判的情形，從而不予國家賠償。該案在審理時，因田孝某與陳建某、田偉某的情況雷同，而依據(jù)慣常認識裁判結(jié)果迥異，引起了賠償委員會的重視，就犯罪事實來講，原判認定三人都有搶劫殺人2起的事實，不同之處在于田孝某有兩起普通搶劫的事實（其持刀攔路搶劫貨車司機石某100元，隨后返還石某；之后，又在搭車過程中威脅搶劫貨車司機金某、阮某195元，被交警抓獲），而陳建某、田偉某則有盜竊的犯罪事實?？紤]到如果僅因田孝某另外兩起案件罪名恰好與被否定的主要犯罪事實相同，陳建某、田偉某另外的案件罪名與被否定的主要犯罪事實不同，就對田孝某不予賠償，會造成實質(zhì)上的不公平，賠償委員會最終決定認為，此種情況顯然與犯罪事實未發(fā)生變化而僅僅是法律適用錯誤的情況有本質(zhì)區(qū)別，其性質(zhì)更近似于數(shù)罪中個罪被再審改判無罪導致服刑期間超過改判刑期的情形，對此，亦屬于“再審改判無罪原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行”之情形，應(yīng)予賠償。從上面的復盤中可以看出，田孝某最終能夠獲得國家賠償有很大的偶然性，而賠償委員會決定賠償?shù)睦碛膳c陳某勇案類似，都是以更近似于數(shù)罪中個罪被再審改判無罪的情形為由，至于為什么近似則沒有說明。如果不看具體案情，僅從刑事案件改判的結(jié)果看，對田孝某的改判完全符合輕罪重判案件改判的表征，這種現(xiàn)象是由我國同種數(shù)罪一般不并罰的司法實踐習慣造成的。田孝某在原審生效判決中有四個搶劫行為，其中兩起較重，兩起較輕，每個搶劫行為都符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，可以成立四個評價意義上的一罪（搶劫罪），屬于同種數(shù)罪，原生效判決以一個搶劫罪對四個搶劫行為一起進行評價，實質(zhì)上是對四個評價意義上的一罪（搶劫罪）的并罰，當經(jīng)過再審改判其中兩個評價意義上的一罪（搶劫殺人兩起）不成立時，對超出有罪的兩個評價意義上的一罪（普通搶劫2起）的刑期的羈押期限予以國家賠償，本質(zhì)亦與鄭傳振案與陳某勇案相同。

二、再審無罪賠償應(yīng)排除罪數(shù)形態(tài)理論的調(diào)整

刑法中評價犯罪行為人的路徑是先定罪后量刑，犯罪論解決犯什么罪的問題，刑罰論解決判什么刑的問題。罪數(shù)形態(tài)理論是上承犯罪論下啟刑罰論的關(guān)鍵所在，其目的是為了更為科學合理的定罪量刑。就個案來說，刑法首先對犯罪行為人的每一個行為是否構(gòu)成犯罪作出評價，再經(jīng)由罪數(shù)形態(tài)理論確定是按照一罪論處還是數(shù)罪并罰，最后依據(jù)刑罰論確定刑罰。這個過程如圖所示：

獨立的犯罪行為A和犯罪行為B，分別滿足A罪和B罪的犯罪構(gòu)成，分別成立評價的一罪A與評價的一罪B，實質(zhì)上是兩個罪，因A行為與B行為具有某種特殊關(guān)系、法律的特殊規(guī)定或者司法習慣的作用，經(jīng)由罪數(shù)形態(tài)理論的調(diào)整，裁判結(jié)果可能成立數(shù)罪或一罪。調(diào)整后的一罪與數(shù)罪的內(nèi)涵和外延均發(fā)生了變化，從評價意義上的一罪與數(shù)罪，變?yōu)榭菩桃饬x上的一罪與數(shù)罪，這一過程中大量數(shù)罪的情形變成了一罪，一罪的外延大幅增加，評價意義上的數(shù)罪，完全可能是科刑意義上的一罪，如上述田孝某同種數(shù)罪與陳某勇案牽連犯的情形。

國家賠償一般是以犯罪行為不成立作為邏輯起點的，在上圖犯罪行為的部分表現(xiàn)為犯罪行為A或犯罪行為B不成立，裁判結(jié)果的部分則有三種可能，數(shù)罪的情況下表現(xiàn)為原判的A罪或B罪不成立，一罪的情況則表現(xiàn)為刑罰的減少，罪名可能發(fā)生變更。只有在裁判結(jié)果是數(shù)罪的情形下，犯罪行為與裁判結(jié)果的罪名才存在一一對應(yīng)的關(guān)系，當裁判結(jié)果是一罪時，這種對應(yīng)關(guān)系即被罪數(shù)形態(tài)理論所掩飾。但不論罪數(shù)形態(tài)理論如何調(diào)整，刑法最終評價的應(yīng)是犯罪行為本身，而非經(jīng)過調(diào)整后的罪名，一個犯罪行為經(jīng)再審改判不成立，其相應(yīng)已經(jīng)執(zhí)行的刑罰就應(yīng)該得到賠償。如果仍以再審改判后罪名是否變更，刑罰是否保留作為判斷國家賠償與否的前提，會造成前后邏輯上的錯位，把大量應(yīng)當獲得國家賠償?shù)恼埱笕司苤T外。只有回歸到對犯罪行為最初的評價狀態(tài)，排除罪數(shù)形態(tài)理論的調(diào)整作用，在評價意義上來討論一罪與數(shù)罪問題，才能對犯罪行為人經(jīng)再審改判后是否應(yīng)獲得國家賠償作出恰當判斷。

三、國家賠償語境下一罪與數(shù)罪的認定

前文所述，國家賠償語境下一罪與數(shù)罪的認定應(yīng)在評價意義的層面進行討論，其本質(zhì)是罪數(shù)論中最基本的如何劃分一罪與數(shù)罪的標準問題，就這一問題，不同學說各持己見，莫衷一是。主流的學說有行為說、法益說（結(jié)果說）、犯意說、犯罪構(gòu)成說。行為說以行為個數(shù)作為區(qū)分標準，實施一個行為即為一罪，數(shù)個行為即為數(shù)罪；法益說以犯罪行為侵犯法益的個數(shù)作為區(qū)分標準，只侵犯一個法益為一罪，侵犯數(shù)個法益為數(shù)罪；犯意說以犯罪行為人的犯罪意圖數(shù)量為區(qū)分標準，僅有一個犯罪意圖為一罪，有多個犯罪意圖為數(shù)罪。行為說、結(jié)果說、犯意說是基于對犯罪本質(zhì)的認識不同所創(chuàng)立的學說，①參見張明楷：《罪數(shù)論與競合論探討》，載《法商研究》2016年第1期。能反映犯罪的不同側(cè)面，卻無法獨立作為劃分一罪與數(shù)罪的標準：行為說很難準確界定“一個”行為，如甲捅了乙兩刀致乙死亡，是僅成立一個故意殺人罪，還是同時成立故意傷害罪與故意殺人罪？犯意說是從犯罪行為人主觀的意圖來進行劃分，主觀意圖無法直接考察判斷，只能通過客觀行為來體現(xiàn)，自身缺乏實踐上的可行性。法益說則無法解釋不同行為對同一法益進行侵犯的情形，如甲盜竊一幅名畫（價值10萬，非文物），后因怕罪行敗露將畫作燒毀。按照法益說應(yīng)按一罪處理，但這與一般認知與法律規(guī)定明顯相悖。我國理論界的通說是犯罪構(gòu)成說，以行為符合犯罪構(gòu)成的個數(shù)作為區(qū)分標準，僅符合一個犯罪構(gòu)成為一罪，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成為數(shù)罪。但犯罪構(gòu)成說也有其不足，如典型想象競合犯的情形，甲向乙開槍，致乙死亡的同時，將乙背后的丙一并打致重傷（甲的位置看不到丙），按照犯罪構(gòu)成說，成立故意殺人罪和過失致人重傷罪，但行為人只有一個犯意、一個開槍行為，數(shù)罪并罰顯然有重復處罰之嫌。因此，即便是作為通說的犯罪構(gòu)成說，也不能成為區(qū)分一罪與數(shù)罪的獨立標準。鑒于犯罪行為的成立與否是國家賠償?shù)谋匾疤?，筆者認為以行為說作為基礎(chǔ)，同時根據(jù)刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成確定行為的單復較為合理。

刑罰的本質(zhì)是對犯罪的懲罰性亦即刑罰是對犯罪的懲罰，①參見馬克昌：《論刑罰的本質(zhì)》，載《法學評論》1995年第5期。我國《刑法》的首要立法宗旨也是懲罰犯罪。行為說認為犯罪的本質(zhì)是行為，沒有行為就無所謂犯罪；法益說認為犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，不侵害法益的行為就不可能構(gòu)成犯罪。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第七版）》，北京大學出版社2016年版，第181頁。刑罰的本質(zhì)是對侵害法益行為的懲罰，沒有侵害法益的行為就沒有刑罰。這樣看法益說不過是從行為必須達到的危害結(jié)果的角度對行為說進行了限定，其中的邏輯路徑如下圖：

從國家賠償?shù)慕嵌葋砜?，只要行為侵犯法益達到滿足犯罪構(gòu)成的標準，行為人就是有罪的，該行為因最終被判定有罪而不滿足無罪賠償?shù)臈l件，這種情況下侵犯法益的數(shù)量僅影響罪名與量刑，而不影響罪與非罪的判定，因此法益說的區(qū)分標準對國家賠償沒有實際意義。犯意說和行為說是對犯罪行為人的犯罪的主客觀的直接體現(xiàn)，鑒于犯意需要通過行為來體現(xiàn)，離開行為單純考慮犯意是不現(xiàn)實的，以犯意作為區(qū)分一罪和數(shù)罪的標準缺乏可操作性。犯罪構(gòu)成說中，一個犯罪構(gòu)成本身就可能包括復數(shù)獨立成罪的犯罪行為，很難判斷以哪個層次的犯罪構(gòu)成作為認定一罪與數(shù)罪的標準。實踐中，國家賠償?shù)倪壿嬈瘘c通常是某個犯罪行為不成立，罪名的取消或變更、刑罰的降低都只是犯罪行為不成立帶來的后果，同樣以行為作為起點，以行為說的觀點來判斷一罪和數(shù)罪更貼合國家賠償案件的需求。

采取行為說的另一障礙在于如何判斷行為的數(shù)量。筆者認為，如何確定行為的單復，應(yīng)根據(jù)刑法分則條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成進行判斷，既要結(jié)合法律條文形式上規(guī)定的是單數(shù)行為還是復數(shù)行為，也要結(jié)合法律規(guī)定真義進行實質(zhì)判斷。不應(yīng)當將獨立的犯罪行為視為前一行為的后續(xù)行為，也不能在法定的實行行為之前或者之后隨意添加實行行為。①參見張明楷：《單一行為與復數(shù)行為的區(qū)分》，載《人民檢察》2011年第1期。關(guān)于判斷犯罪行為的單復的具體標準，本文不再展開。

四、不同罪數(shù)形態(tài)的國家賠償問題

本文雖然主張再審無罪賠償案件中排除罪數(shù)形態(tài)對定罪量刑的調(diào)整，生效刑事判決卻是經(jīng)過調(diào)整后的結(jié)果，因此有必要對不同罪數(shù)形態(tài)中發(fā)生再審改判情形如何進行國家賠償進行探討。借鑒馬克昌教授對罪數(shù)形態(tài)的歸類，將罪數(shù)形態(tài)分為實質(zhì)的一罪（包括繼續(xù)犯、想象競合犯和結(jié)果加重犯）、法定的一罪（包括結(jié)合犯和集合犯）、處斷的一罪（包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯），②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社2016年版，第183-184頁。罪數(shù)形態(tài)的分類問題，我國刑法理論界沒有統(tǒng)一的認識，張明楷教授在《罪數(shù)論與競合論探究》一文中，將罪數(shù)分為單純的一罪（包括法條競合）、包括的一罪、科刑的一罪（包括想象競合與不必并罰的牽連犯）、實質(zhì)的數(shù)罪；何秉松教授主編的《刑法教科書》則將一罪分為單純的一罪、選擇的一罪、復合的一罪、多次的一罪四類。馬克昌教授的觀點更方便本文的分類討論，因此選擇馬克昌教授的觀點。按照前述對評價意義上一罪與數(shù)罪的認定標準，對不同罪數(shù)形態(tài)下經(jīng)再審改判案件的國家賠償問題做如下分析：

（一）實質(zhì)的一罪的國家賠償

實質(zhì)的一罪指看似具有某些數(shù)罪的特征（可能符合多個犯罪構(gòu)成），實質(zhì)上為一罪的形態(tài)。包括繼續(xù)犯（亦稱持續(xù)犯），犯罪行為或狀態(tài)從開始實施到終了一直持續(xù)沒有中斷，且始終針對同一對象的犯罪形態(tài)；想象競合犯，行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個相互之間不具有相互包容或交叉關(guān)系的法條（觸犯具有相互包容或交叉關(guān)系的法條的為法條競合犯）的犯罪形態(tài)；結(jié)果加重犯，在符合基本犯罪構(gòu)成的前提下，又符合法定加重情形的犯罪形態(tài)。所有實質(zhì)的一罪中，犯罪行為人僅實施了一個行為，特殊如持續(xù)犯行為持續(xù)的時間較長，在法律上也僅評價為一個行為。在只有一個行為的前提下，按照行為說的觀點，只能成立一個評價意義上的一罪，沒有成立數(shù)罪的可能。因此，在實質(zhì)的一罪的犯罪形態(tài)中，不存在經(jīng)再審改判部分罪名不成立的情形，當且僅當全案無罪時，才有獲得國家賠償?shù)目赡?。在實質(zhì)的一罪中，想象競合犯最具有數(shù)罪的特征，如按照法益說或者犯罪構(gòu)成說，想象競合犯是典型的一個行為構(gòu)成數(shù)個犯罪的情形，但如前所述，想象競合犯的前提仍然是一個行為，不論其侵犯的法益、滿足的犯罪構(gòu)成增加或減少，只要該行為最終構(gòu)成犯罪，就具有可譴責性，不滿足無罪賠償?shù)那疤?，不能獲得國家賠償。例如甲開槍殺死乙的同時，過失致丙死亡，即便后來發(fā)現(xiàn)丙死亡的事實與甲無關(guān)，甲開槍的行為仍然造成乙的死亡，構(gòu)成故意殺人罪，不滿足無罪的條件，不應(yīng)賠償。此外，盡管馬克昌教授未將法條競合犯納入實質(zhì)一罪的分類中，筆者認為法條競合犯也可以放入該類中進行考慮，因為法條競合犯的前提也是實施了一個犯罪行為，與上面論述的邏輯一致。

（二）法定的一罪的國家賠償

法定的一罪是指基于多個罪過，實施了多個行為，侵犯數(shù)個法益，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，但基于某種特定理由，法律將其規(guī)定為一罪的情形。法定的一罪包括結(jié)合犯和集合犯，結(jié)合犯是法律明確規(guī)定A罪+B罪=AB罪的情形，AB罪是新的一罪。集合犯是指行為人以實施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的，雖然實施了數(shù)個同種犯罪行為，刑法規(guī)定還是作為一罪論處的犯罪形態(tài)，①高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第七版），北京大學出版社2016年7版，第190頁。包括常習犯和營業(yè)犯。法定的一罪實施了數(shù)個行為，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，成立數(shù)個評價的一罪，當經(jīng)由再審改判，其中某些犯罪行為不存在或不成立而導致某些評價的一罪不成立時，即引發(fā)國家賠償。如日本刑法中強盜強奸罪，②我國現(xiàn)行刑法中沒有規(guī)定結(jié)合犯的情形，這里以日本刑法中的強盜強奸罪為例。構(gòu)成該罪，行為人需同時滿足強盜罪和強奸罪的犯罪構(gòu)成，如果沒有法律的明確規(guī)定，應(yīng)成立異種數(shù)罪并罰，經(jīng)由法律規(guī)定成立新的一罪，是因為兩種罪名在實踐中一起出現(xiàn)的概率較大，便于評價處罰，并未改變其數(shù)罪的本質(zhì)。若經(jīng)再審查明強奸行為不是原審被告人實施，改判后應(yīng)該僅剩強盜罪成立。對被告人來說，其沒有強奸罪的犯罪行為，也不符合強奸罪的犯罪構(gòu)成，就強奸罪這一罪名來說是完全無罪的，符合無罪羈押國家賠償原則，應(yīng)予賠償。法定的一罪是實質(zhì)的數(shù)罪，由數(shù)個評價的一罪構(gòu)成，本應(yīng)對每個行為單獨定罪量刑，由于法律的介入而作為一罪處斷，當數(shù)個評價的一罪中有部分不成立時，應(yīng)恢復其數(shù)罪的本質(zhì)，就不成立的評價的一罪對應(yīng)的部分予以賠償。

（三）處斷的一罪的國家賠償

處斷的一罪是指基于多個罪過，實施了多個行為，侵犯數(shù)個法益，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，但基于某種特定理由，司法機關(guān)在處理時將其規(guī)定為一罪的情形，即實質(zhì)的數(shù)罪，裁判的一罪。包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的獨立成罪的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。③高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第七版），北京大學出版社2016年版，第192頁。牽連犯，是指犯罪的手段行為或者結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。吸收犯是指數(shù)個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其他犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的罪數(shù)形態(tài)。連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯的前提都是犯罪行為人實施了多個行為，每個行為單獨評價時都構(gòu)成犯罪，是評價意義上數(shù)罪，在裁判時以一個罪名定罪量刑，不影響其實質(zhì)數(shù)罪的本質(zhì)。構(gòu)成處斷的一罪的多個行為之間雖然具有一定聯(lián)系，但也具有獨立性，一個行為構(gòu)成犯罪與否不影響其他行為是否構(gòu)成犯罪，當其中的一個或幾個行為經(jīng)再審改判不構(gòu)成犯罪時，雖然表現(xiàn)為同一罪名刑罰的減輕（如連續(xù)犯）或者罪名改變（如牽連犯），其本質(zhì)是實質(zhì)數(shù)罪中有部分罪名無罪，與異種數(shù)罪中部分罪名經(jīng)再審改判不成立并無本質(zhì)區(qū)別，符合無罪羈押賠償?shù)脑瓌t，應(yīng)予賠償。

（四）同種數(shù)罪的國家賠償

同種數(shù)罪是指犯罪行為人出于多個犯意，多次實施觸犯同一罪名犯罪行為的犯罪形態(tài)。同種數(shù)罪比法定的一罪中的集合犯、處斷的一罪中的連續(xù)犯更為松散，犯罪行為人的每個犯罪都有獨立的犯意、獨立的行為、侵害不同的法益，除觸犯的罪名相同外，這些犯罪沒有其他聯(lián)系，互不影響。我國司法實踐中對同種數(shù)罪一般不并罰，而是按照觸犯的罪名以一罪論處，且我國對同種數(shù)罪累加后，最高刑存在升格的問題，這就導致同種數(shù)罪案件中，如果一個或數(shù)個單獨評價的一罪經(jīng)再審改判不構(gòu)成犯罪，體現(xiàn)在判決書上的是對同一個罪名判罰的由重轉(zhuǎn)輕，不像異種數(shù)罪那樣明確有一個罪名不再成立。當賠償請求人申請國家賠償時，往往會因?qū)儆凇拜p罪重判”而非無罪被拒絕賠償。因此，處理國家賠償案件時有必要區(qū)分是同種數(shù)罪中一個或數(shù)個評價的一罪不成立的情形，還是對同一個評價的一罪的輕罪重判，前者需要考慮對無罪而被超期羈押的部分予以賠償，后者不符合無罪羈押國家賠償原則，不予賠償。對于法定的一罪中的集合犯，由于法律規(guī)定不論實施多少次犯罪行為，均按照一罪論處，如部分犯罪行為經(jīng)再審被認定不成立，也會呈現(xiàn)輕罪重判的判決結(jié)果，對這種情形的處理，應(yīng)比照同種數(shù)罪的處理，注意區(qū)分是部分行為不成立還是對同一行為的評價由重轉(zhuǎn)輕。

（五）異種數(shù)罪的國家賠償

異種數(shù)罪是最典型的實質(zhì)數(shù)罪，指數(shù)個行為分別觸犯數(shù)個不同罪名的罪數(shù)形態(tài)，在我國的刑事司法實踐中，異種數(shù)罪并罰是原則。對于異種數(shù)罪，由于其外觀很明顯呈現(xiàn)出數(shù)罪的特征，當其中一個原判罪名經(jīng)再審被撤銷后，對無罪被超期羈押部分予以國家賠償沒有爭議。

結(jié) 語

國家賠償中的刑事司法賠償，是國家賠償與刑事訴訟領(lǐng)域的交叉。當國家賠償發(fā)生時，罪名和刑罰的變動只是結(jié)果，變動的原因多種多樣，單純考量罪名的增減，就掉入了罪數(shù)形態(tài)的陷阱。考察整個刑事訴訟過程，明確變動的原因是犯罪行為不成立，還是對成立的犯罪行為的評價發(fā)生變化，才能給出實質(zhì)公平的賠償結(jié)果。