新冠疫情下造謠、傳謠犯罪的特征與量刑基準(zhǔn)

崔晉赫

（延邊大學(xué)，吉林延吉 133002）

1 問題的提出

自從疫情爆發(fā)以來，最高法、最高檢、司法部和公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于依法懲治妨害新冠肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，指導(dǎo)意見中明確指出，依法嚴(yán)懲造謠、傳謠犯罪?？梢娕c以往不同，在疫情下我國對于造謠、傳謠犯罪上打擊力度更加強大。這有利于維持社會正常的秩序，能更加順利的打好疫情防衛(wèi)攻堅戰(zhàn)。

但是，實行這種疫情防衛(wèi)攻堅戰(zhàn)還不夠，還必須保障每個人的人權(quán)。刑法的兩大機能是保護(hù)法益和保障人權(quán)，為了打好疫情防衛(wèi)戰(zhàn)，我們要維護(hù)好社會秩序的同時還要保障公民不受畸重的刑罰，要在兩大機能上找出平衡點，不能為了保護(hù)法益而過多的侵犯人權(quán)。如果刑罰超過了保護(hù)集存的公共利益這一需要，他本質(zhì)上就是不公正的[1]。為了判斷刑罰的公正性問題，應(yīng)當(dāng)首先要討論造謠、傳謠犯罪的特征與其量刑基準(zhǔn)。自從發(fā)布了新的司法解釋之后，疫情下造謠、傳謠犯罪展現(xiàn)出新特征，并且新舊量刑基準(zhǔn)產(chǎn)生了沖突。

對此，筆者對新冠疫情爆發(fā)后，因編造了關(guān)于疫情的虛假信息罪而被判了編造、故意傳播虛假信息罪的九個案例進(jìn)行了分析。(見表1)

2 犯罪特征

與傳統(tǒng)的造謠、傳謠犯罪相對比，疫情期間犯罪體現(xiàn)出下列的特點，筆者從違法與責(zé)任兩大方面分析新的犯罪特征。

2.1 違法層面

2.1.1 行為主體

行為主體無明顯特征，都是單獨的個人犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同的是行為主體年齡偏低，都是八零后。犯罪具有突變性和盲從性，一方面，不以思考、不想后果的行為導(dǎo)致了犯罪。另一方面，盲從心理導(dǎo)致犯罪主體在謠言四起的自媒體平臺上盲目跟風(fēng)犯罪。

表1 關(guān)于編造、故意傳播虛假疫情信息案件一覽表（2020.02.21-2020.10.31）

2.1.2 危害行為

作案工具以手機為主。傳統(tǒng)犯罪是犯罪人通過發(fā)貼子的行為公然在網(wǎng)絡(luò)平臺上傳播虛假信息，一般是犯罪人本人直接傳播了謠言，種類單一。但是，疫情下造謠行為可以分為兩個類型。

（1）犯罪人的直接傳播行為導(dǎo)致了危害結(jié)果。

例如，1、4、5、7、9 號案例中犯罪人把偽造或編造的疫情信息直接傳播到各種微信群中，導(dǎo)致看到虛假信息的人產(chǎn)生恐慌心理，而這些人又因自身或身邊人的擔(dān)憂把這些虛假信息傳播至另一些不知情人，循環(huán)往復(fù)，社會的公共秩序嚴(yán)重混亂。在3、6 號案件中則是犯罪人直接給政府機關(guān)打電話，謊報疫情。在各國家機關(guān)部門在高度警惕新冠肺炎的條件下謊報疫情必然會觸動大量的工作人員，而且這些工作人員為了防止疫情的“蔓延”不得不做出一些強制性的措施。就像在6 號案件中，因黎建華的一次謊言導(dǎo)致整個一棟樓都被隔離封閉。這明顯擾亂了社會正常的秩序。

（2）犯罪人本人未創(chuàng)造出實際的危險，而是收到犯罪人虛假信息的相對人再傳播導(dǎo)致了危害結(jié)果。

2、8 號就是典型的例子。2 號案中犯罪嫌疑人朱某甲為了不想去上班而謊稱自己與新冠確診患者密切接觸過，并且通過微信把這個消息發(fā)給企業(yè)的防疫工作人員，企業(yè)防疫工作人員在處理這個情況的時候把這個虛假信息當(dāng)作真的信息來處理，把朱某甲“接觸過確診患者”的消息發(fā)給企業(yè)內(nèi)部群，企業(yè)內(nèi)部群的人員又把這個虛假信息當(dāng)成真的信息，又一次傳播造成了多人的恐慌。8 號案中犯罪嫌疑人王景景為了跟其朋友王某某開玩笑，在互聯(lián)網(wǎng)上以之前發(fā)布過的疫情通知為模版制造了假的政府公告圖片后，微信轉(zhuǎn)發(fā)給王某某，王某某信以為真又把假的通報圖片轉(zhuǎn)發(fā)給其母親跟朋友，且王某某的母親跟朋友再次轉(zhuǎn)發(fā)，最終該假照片在多個微信群和上千人的范圍內(nèi)傳播。

2.1.3 危害結(jié)果

與傳統(tǒng)犯罪相比，疫情下的犯罪導(dǎo)致的危害結(jié)果明顯更小。

傳統(tǒng)犯罪下的謠言傳播范圍更廣，社會秩序的擾亂程度更大。例如在第一例編造、故意傳播虛假信息罪（楊某甲案)[2]中因楊某甲為了賺取流量費在本人的微信公眾號上發(fā)布虛假謠言信息，聲稱張家界發(fā)生巨大的交通事故，導(dǎo)致許多人傷亡。在短短的17 個小時內(nèi)閱讀量達(dá)到了10 萬次以上，嚴(yán)重擾亂社會秩序，張家界的名聲也被詆毀。

相比之下，疫情下的謠言的傳播范圍和社會秩序擾亂程度更小。以1、4、5、7、9 號案為例，行為人利用微信編造關(guān)于疫情的虛假信息或者以曾經(jīng)政府發(fā)布過的通知為模版?zhèn)卧煺摹巴ㄖ泵曰笕罕姟Ｐ袨槿硕际前褌卧爝^的疫情虛假信息發(fā)到朋友圈或者發(fā)到微信群的方式來傳播虛假信息，傳播范圍也在3000人以下，還是容易辟謠的程度。與之前的楊某甲案做以比較，只是擾亂了民心的程度，并沒有嚴(yán)重擾亂社會秩序。

2.2 責(zé)任層面

2.2.1 責(zé)任能力

所有案例里的犯罪嫌疑人熟練的利用群眾的從眾心理，從而制造出足夠以假亂真的不實謠言。這可以說明犯罪嫌疑人都具有完整的控制和辨認(rèn)的能力，具有完全的刑事責(zé)任能力。

2.2.2 罪過形式

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，要成立犯罪故意，犯罪人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己的危害行為和危害結(jié)果。又根據(jù)客觀決定主觀原則，客觀要件決定其主觀認(rèn)識內(nèi)容。亦即，行為主體只要認(rèn)識到客觀構(gòu)成要件要素就成立犯罪故意。具體來講，行為人認(rèn)識到自身本身，對危害行為有認(rèn)識，對危害結(jié)果有認(rèn)識，即可構(gòu)成故意。

傳統(tǒng)的犯罪罪過形式都是故意。但是，通過9 個案例的分析，發(fā)現(xiàn)疫情下的犯罪罪過形式能分成三種類型。

（1）直接故意。案例1、4、5、7、9。這五個案例的特征很明顯，都是用手機編造謠言后傳播至各種微信群和朋友圈，認(rèn)識到危害結(jié)果必然或可能發(fā)生，積極的追求社會正常秩序會被擾亂這一實害結(jié)果發(fā)生。

（2）間接故意。案例2、3、6。2 號案中犯罪嫌疑人為了不想復(fù)工謊稱自己接觸到新冠接觸人員并把這一消息發(fā)給企業(yè)防疫人員。3 號案中犯罪嫌疑人為了尋樂，給政府機關(guān)撥打騷擾電話。6 號案中犯罪嫌疑人是為了尋找自己聯(lián)系不上的女朋友才給公安機關(guān)撥打虛假電話，很顯然這三個案子中的犯罪嫌疑人并沒有直接傳播過虛假信息，他們認(rèn)識到這么做后續(xù)可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但是他們放任、任由危害結(jié)果的發(fā)生。

（3）過失，也可稱之為過于疏忽大意的過失。比如在案例8 中被告人王景景只是為了“惡搞”其朋友王某某，從互聯(lián)網(wǎng)上制造了關(guān)于疫情的虛假信息發(fā)送給王某某，并且王某某再次傳播虛假信息的案例中，可以看出：王景景只是為了“惡搞”朋友才給他私信發(fā)了假公告，主觀上沒有要危害社會公共秩序的故意，被告人只是沒有預(yù)見到王某某會把自己的假公告信以為真并且再次傳播。在被告人認(rèn)識到自己的假通告已經(jīng)被轉(zhuǎn)發(fā)之后積極的采取了避免措施，這明顯是過失。

3 量刑基準(zhǔn)

量刑基準(zhǔn)的理論就是處理責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的理論。量刑時必須在考察責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的基礎(chǔ)上，給責(zé)任人分配適當(dāng)?shù)男塘P[3]。

責(zé)任就是指犯罪份子的可譴責(zé)性程度，由行為人的客觀違法性的程度與主觀惡性來反應(yīng)。預(yù)防由人身危險性來決定。

3.1 可譴責(zé)性

3.1.1 違法性程度

楊某甲案中，發(fā)布在其本人公眾號的謠言的閱讀量達(dá)到了十萬以上，已經(jīng)到了官方也很難進(jìn)行辟謠的程度，導(dǎo)致了社會大規(guī)模混亂。但是，在上述九個案例中，只是虛假疫情謠言在多個微信群里面相互傳播，沒有造成實際的混亂結(jié)果。

3.1.2 主觀惡性

以往的傳統(tǒng)案例，行為人的罪過形式都是直接故意，對其危害結(jié)果是追求的心態(tài)。分析這九個案例后可以發(fā)現(xiàn)行為人的主觀惡性程度多樣，除了直接故意還有間接故意和過失。

3.2 人身危險性

人身危險性具體包括兩個方面：（1）犯罪人的個人基本情況；（2）犯罪人的行為表現(xiàn)[3]。

3.2.1 犯罪人的基本情況

生物情況上，行為人的年齡普遍偏低，通常是因盲從或者沖動而犯罪，并沒有明顯的反社會性。心理情況上，行為人是基于犯罪上的需要和興趣而實行的，例如在2 號案中行為人是因為不想復(fù)工而編造謊言，聲稱自己接觸過新冠確診患者，不料這個信息被傳播，導(dǎo)致了危害結(jié)果。

3.2.2 犯罪人的行為表現(xiàn)

犯罪人均是初犯，并且在審判當(dāng)中當(dāng)庭認(rèn)罪、坦白交代，表明犯罪人有悔過心理，沒有明顯的人身危險性。

3.3 量刑結(jié)果

分析九例案例之后發(fā)現(xiàn)1、5、7 號判處的刑罰較重。以犯罪人的可譴責(zé)性與人身危險性程度相比刑罰是過于嚴(yán)厲。以傳統(tǒng)犯罪的典型案例（楊某甲案）為基準(zhǔn)，楊某甲最終被判處有期徒刑六個月。以可譴責(zé)性程度上說，謠言的閱讀量為10 萬以上，對正常的社會秩序造成了一定的影響，具有違法性。以人身危險性上說，犯罪人雖是初犯，如實供述，但是無自首情節(jié)，犯罪人也是被動歸案，可以說人身危險性還是存在。

在1、5、7 號案，犯罪人雖然是故意實施危害行為，但是造成的危害結(jié)果較小，只是作為謠言在各種微信群里轉(zhuǎn)發(fā)，未實際又大規(guī)模的擾亂社會秩序。且犯罪人是初犯，到案后如實供述，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，能說明沒有大的人身危險性。但是，最終犯罪人各被判處八個月，一年，六個月。尤其是在7 號案中犯罪人僅是把虛假信息發(fā)到一個微信群里，可譴責(zé)性不大。人身危險性上說，犯罪人是初犯，且自首并認(rèn)罪認(rèn)罰。表明犯罪人對自己的犯罪事實有認(rèn)真悔過，可以說人身危險性是特別小。

這樣看來7 號案的可譴責(zé)性與人身危險性都明顯小于楊某甲案，但是同樣都被判處六個月的有期徒刑。

4 結(jié)論

經(jīng)過這次的新冠疫情，我們發(fā)現(xiàn)中國制度、中國之治在疫情防衛(wèi)攻堅戰(zhàn)是行得通的。為了全體社會公共安全的需要，我們必須要嚴(yán)懲妨害疫情防治工作的犯罪。但是，對于懲戒當(dāng)前的謠言犯罪，當(dāng)前法律和解釋并未跟得上維護(hù)社會秩序的需求。由此，筆者建議以下兩大措施。

4.1 明確“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的范圍

法律并未明確規(guī)定“擾亂社會秩序”之界限，導(dǎo)致法官在審理案件時很難對犯罪結(jié)果做出適當(dāng)?shù)牟昧浚灾掠诔霈F(xiàn)量刑基準(zhǔn)出現(xiàn)沖突的情形。2013 年《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中指出了“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的范圍。但是對編造、故意傳播虛假信息罪使用以上解釋明顯不當(dāng)，此罪是2015 年作為新罪入刑的，而且與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪相比，其危害性更要小，對此我們應(yīng)當(dāng)提高入刑難度，對“社會秩序”的擾亂程度要適當(dāng)?shù)財U(kuò)大。

4.2 行政處罰代替刑罰

《治安管理處罰法》第25 條中規(guī)定了對于散播謠言、謊報疫情擾亂公共秩序的可以拘留和罰款。對于人身危險性不大、違法性程度不嚴(yán)重的行為人，我們可以不追究刑事責(zé)任，從而對此給予行政處罰。這樣可以有效達(dá)到即能制裁違法人員，又能適當(dāng)?shù)乇Ｕ线`法人員不受到過于嚴(yán)厲的制裁的這一目標(biāo)。