收受干股的犯罪形態(tài)及數(shù)額認定

張志強 李瑤

摘 要：在司法實務中，行為人收受干股的受賄犯罪與直接收受財物的受賄犯罪相比，有較大特殊性，是否能認定為受賄罪存在一定爭議，且在審查過程中還面臨著數(shù)額認定、是否既遂等審查難題。準確審查認定收受干股的案件事實，關鍵是要抓住權錢交易的實質，以犯罪嫌疑人是否實際獲利來認定犯罪形態(tài)以及受賄數(shù)額。

關鍵詞：收受干股 實際獲利 受賄罪

[基本案情]2010年，孫某與王某經(jīng)與港商李某協(xié)商，共同成立有限責任公司A，注冊資本1000萬元，約定李某占股48%，王某作為顯名股東占52%（孫某作為隱名股東與王某各占26%）。孫某和王某各自應繳納260萬元出資額，由李某進行墊付，并以股東借款的形式體現(xiàn)在財務帳上，其二人并未實際出資。

公司成立后，為承接業(yè)務，孫某和王某商定請托某國有企業(yè)負責人趙某，并將各自所占的26%股份中各拿出2.5%，合計5%作為干股用于賄賂趙某，干股由王某代持，請求趙某對公司業(yè)務予以支持，趙某同意。

在趙某利用職務便利的幫助下，A公司盈利并進行分紅，王某到賬紅利520萬元，按照約定比例，孫某將其與王某承擔的行賄款共50萬元提取現(xiàn)金并告知趙某，趙某因害怕受賄事情敗露，便讓孫某暫時保管。2014年，公司又進行分紅，孫某告知趙某分紅已經(jīng)過百萬了，趙某繼續(xù)讓孫某保管。2015年，趙某讓孫某出資80萬為其購買一處指定房產(chǎn)，并要求登記在孫某名下。2016年，王某和孫某的52%股份中的50%被某上市公司以十倍的溢價收購，孫某告知趙某公司的部門已經(jīng)溢價轉讓，趙某可以按比例得到相應的溢價款和登記在王某名下的部分股票，但趙某仍繼續(xù)讓孫某保管溢價款總額2000余萬元。

至案發(fā)，賄賂款仍由孫某代為保管，所購房產(chǎn)既未登記過戶，趙某也未實際使用。

一、 構建指控證據(jù)體系，準確界定受賄犯罪性質

隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展變化，受賄犯罪案件手段不斷翻新且更具有隱蔽性、復雜性，給適用法律帶來了一定困難，影響受賄案件的及時有效辦理。為有效懲治受賄犯罪，中央紀委、最高人民法院、最高人民檢察院就新形勢下的受賄違紀犯罪進行了認真研究并出臺了相應的規(guī)定和辦理意見。其中，“兩高”從司法層面聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），就10種不同形式受賄行為的處理、罪與非罪的界限等做出了具體規(guī)定，包括關于收受干股問題的認定。但在司法實踐中，關于收受干股問題仍存在一定爭議，如收受干股是否以登記為成立要件、收受的是干股還是干股背后的利益等問題。

筆者認為，相比民商事法律行為更側重法律形式的完備，刑事犯罪行為應更注重客觀事實的變化。雖然沒有進行轉讓登記，但發(fā)生事實轉讓的，也符合受賄罪的構成要件。況且為了隱蔽，實踐中收受干股的行為一般不會履行登記手續(xù)，如果以登記為要件，勢必導致大量的受賄犯罪逃脫法網(wǎng)。而為確?？陀^事實的真實性，《意見》強調，在轉讓事實的認定中必須要有充分的證據(jù)證明。

本案中，由于行受賄雙方?jīng)]有辦理轉讓登記，而且趙某為了逃避打擊，指使行賄人代為保管受賄的款項、房產(chǎn)，犯罪行為十分隱蔽。因此，指控趙某構成受賄罪，需要構建完整的證據(jù)體系。

第一，關于雙方關系。在案證據(jù)證明，趙某是國有企業(yè)負責人，行賄人孫某、王某是私營企業(yè)主。雙方只是單純的業(yè)務制約關系，不存在合作經(jīng)營企業(yè)的事實基礎。實踐中，國家工作人員違規(guī)參與經(jīng)商只是違紀行為，達不到受賄犯罪的程度，但是參與合作經(jīng)營企業(yè)必然要體現(xiàn)各方利益的共同需求，比如國家工作人員有資產(chǎn)投入企業(yè)用于經(jīng)營，或者有企業(yè)需求的技術能力等。本案中趙某既無資金入股也無技術投入，對于所送干股涉及的企業(yè)股東情況、資本情況、成本核算等重要經(jīng)營要素一無所知，因而趙某參與企業(yè)經(jīng)營的基礎根本不存在。

第二，關于合作內容。國家工作人員違規(guī)參與經(jīng)商辦企業(yè)，必然會有一定的參與經(jīng)營行為。在案證據(jù)證明，趙某只是應行賄人的請托，向趙某的下屬單位施加影響，使行賄人所在公司順利承接到更多的業(yè)務，從而讓行賄人獲取更多的經(jīng)濟利益。趙某對于公司的日常經(jīng)營從不過問，行賄人也從不向趙某匯報經(jīng)營狀況，只是根據(jù)趙某指示為其代為保管受賄的贓款。由此說明趙某并非違規(guī)參與經(jīng)商辦企業(yè)，而是利用職權為他人謀取利益。

第三，關于受賄與行賄的合意。在案證據(jù)證明，行賄人孫某與王某首先就行賄進行了預謀。二人商定從各自所占的股份份額中各拿出一部分用于行賄。而后，孫某、王某與趙某共同商定以干股的形式向趙某行賄，換取趙某利用職權的幫助。行受賄雙方預謀的內容明確、具體，足以證明趙某有明確的受賄故意。從查獲的行賄人孫某與王某之間的對帳清單發(fā)現(xiàn)，每年年底孫某與王某都要進行詳細對帳，按照雙方約定的比例計算出王某應當承擔的行賄款數(shù)額，二人簽字確認。從調取的銀行流水發(fā)現(xiàn)，孫某與王某對帳以后，王某每年將自己需要承擔的行賄款全部足額轉帳給孫某，說明二人按照約定進行了行賄款項的實際操作。

第四，關于趙某使用部分受賄款的事實。雖然趙某為掩蓋受賄事實而讓孫某代為保管行賄款，但趙某曾經(jīng)讓孫某為其出資購買一套房產(chǎn)。在案證據(jù)證明，趙某讓孫某出資的時候，其用意就是讓孫某從其代為保管的受賄款支出，并且要求所購買的房產(chǎn)不要登記在趙某名下，以繼續(xù)掩蓋受賄事實。經(jīng)查，孫某之妻曾向孫某詢問過趙某是否會歸還買房款，孫某表示趙某有很多錢讓其代為保管，買房款不用趙某另外再給。案發(fā)后，偵查人員在孫某妻子處查獲工資卡一張，據(jù)孫某妻子反映，孫某曾關照她卡上的錢是趙某的，不能動用，進一步印證了趙某受賄的事實。

以上證據(jù)已經(jīng)構成完整的指控證明體系，足以證明趙某并未實際出資，也未參與企業(yè)經(jīng)營，在與行賄方預謀的基礎上，決意收受對方所送的干股形成的利益，利用職權為他人經(jīng)營活動提供幫助，且在此過程中部分使用了受賄款項購買房產(chǎn)的事實。趙某作為國有企業(yè)負責人，屬于在國有企業(yè)中從事公務的人員，根據(jù)《刑法》第93條第2款的規(guī)定屬于國家工作人員。趙某行為客觀上已經(jīng)侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，實質上就是權錢交易，其行為符合受賄罪的構成。根據(jù)《意見》規(guī)定，“干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處?！憋@然收受干股或者收受干股背后的利益，都屬于受賄，應當以受賄罪定罪處罰，至于趙某所收受的是干股，還是干股背后的利益，只涉及到對其受賄數(shù)額的認定問題，不影響受賄性質的認定。因此，趙某的行為構成受賄罪。

二、厘清權錢交易本質，準確認定受賄犯罪數(shù)額

對于受賄數(shù)額的認定方式，《意見》根據(jù)“是否實際轉讓”給出了兩種路徑，相對應本案，也存在兩種觀點。

第一種觀點認為趙某受賄的金額為所收受5%股份所對應的注冊資本金，即50萬元。理由有二：一是趙某未出資而獲得股份，且該股份有相對應的價值即注冊資本金。二是趙某雖未進行股份轉讓登記，但屬于有證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉讓的情形。孫某和王某在送干股給趙某的時候，趙某同意由王某代持，且在每年分紅時都嚴格按照干股的份額進行提取，明確通知趙某，說明趙某已經(jīng)實際受讓了干股。因此，趙某的受賄金額應以轉讓行為時的股份價值計算，即干股所對應的注冊資本份額。

第二種觀點認為應當以趙某實際獲利的金額來認定其受賄金額，即為其所收受干股的“分紅”及股份轉讓的溢價款。

筆者認為第一種觀點不妥。首先，將干股對應的注冊資本金額認定為受賄金額既不符合案件事實，也不符合《意見》規(guī)定。有限責任公司作為社團性法人，人合性是其基本特征，趙某雖然收受了所謂的干股，但公司實際出資人李某對此根本不知，完全沒有體現(xiàn)人合性公司的特征。且孫某、王某本身并沒有出資，其二人相應的公司股份并不是通過實際出資獲得的。因此，孫某和王某只是在公司享有相應股份的權利，而并不對應相應的資本，他們所行賄給趙某的干股，也無相應資本依托。其次，趙某并未真正成為公司股東，未享有對應的參與重大決策、經(jīng)營管理等股東權利。本案中，趙某與孫某、王某達成受賄合議時，只是借干股之名行受賄之實，而孫、王二人的實際目的也是讓趙某利用職權為他們謀取利益，并不是想讓趙某成為公司股東。趙某也并不想成為股東，對公司的經(jīng)營管理完全不關心、不參與。對趙某來說，其看重的不是干股的股權，而是孫某、王某通過干股能送給他多少錢。因此，趙某所獲得的利益，不是通過行使股權獲得的收益，而是孫某和王某以股份名義給予的賄賂款。

認定趙某受賄數(shù)額的關鍵是要準確理解《意見》的精神實質?！兑庖姟芬赞D讓為標準，規(guī)定股份進行了轉讓登記或者發(fā)生實際轉讓的，受賄數(shù)額按轉讓行為時股份的價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應當認定為受賄數(shù)額?？梢?，《意見》的制定者認為，進行實際轉讓的干股是具有價值的實質性財物，由于股份的特殊性及紅利對于股份的依附性，為避免重復評價，不應將紅利計入受賄數(shù)額。且股份價值處于不斷變動之中，行為時與案發(fā)時的價值有時并不一致，有必要確定一個計算的時間點，以消除司法實踐中的困惑與分歧，故規(guī)定以轉讓行為發(fā)生時的價值計算。而未實際轉讓的、實屬無價值的、名義上的干股，受賄人實際得到的是以干股名義給付的收益，這也是其唯一收受的財物。有觀點認為這其中可能存在處罰不平衡的問題，《意見》的制定者認為，首先需要關注的是兩種行為的對象及由此所決定的受賄事實上的不同，且公正是相對的，司法尋求的應當是法律范圍內的公正，并盡可能避免事實結果上的不公正。

筆者認同《意見》制定者的考慮，但筆者認為上述考慮尚不夠充分。受賄的本質是權錢交易，無論表現(xiàn)形式如何，行為人都是利用職權為他人謀取利益，非法收受他人財物，而干股只是財物的表現(xiàn)形式之一。如果干股本身具有相應的價值，那么行為人收受干股的時候，就是收受了相應價值的財物，本質上相當于對應份額的資本金，該資本金所對應的股份價值自然應當認定為受賄金額。至于分紅，則是賄賂對象的特殊性所產(chǎn)生的孳息，不可能重復評價。如果行賄人口頭表示送干股，實質上是送干股產(chǎn)生的分紅，那么行為人所收受的就不是干股，而是掛著“分紅”名義的真金白銀，自然應當將“分紅”認定為受賄金額，無需考慮干股價值。從犯罪的完成形態(tài)來看，當雙方就賄送干股達成合意，行為人不管是辦理了登記轉讓手續(xù)還是事實上發(fā)生了轉讓，收受干股的行為一旦完成，受賄犯罪即告成立，犯罪已經(jīng)既遂，犯罪數(shù)額已經(jīng)確定。至于之后獲取的分紅、干股價值發(fā)生的變動，均不在考慮范圍。相反，如果行賄人相送的不是干股而是其背后的分紅，受賄人看中的也不是干股本身或者相對應的股權，而是背后的“分紅”等收益，就不能以干股價值認定受賄金額，而應當以受賄人實際收受的“分紅”認定受賄金額。

綜上所述，筆者認同第二種觀點，本案屬于以干股名義收受股份收益的情形，應當以趙某實際獲利的數(shù)額認定受賄金額。