數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的競爭風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)制方法

□龍俊

引 言

長期以來，我國數(shù)字音樂版權(quán)市場盜版現(xiàn)象亂象叢生，為了應(yīng)對和改變這一局面，2015年7月8日，國家版權(quán)局下發(fā)最嚴(yán)版權(quán)令，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂作品的行為，隨后各數(shù)字音樂平臺紛紛下線未經(jīng)授權(quán)的音樂作品，并且相互之間展開了數(shù)字音樂版權(quán)的搶奪大戰(zhàn)。在這一過程中，獨(dú)家授權(quán)成為網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商獲取版權(quán)的首選模式，以騰訊音樂為首的數(shù)家在線音樂平臺更是占據(jù)了國內(nèi)90%以上的數(shù)字音樂版權(quán)市場(1)根據(jù)騰訊音樂招股書顯示，截至2018年6月30日，騰訊音樂已與200多家唱片公司達(dá)成合作，其中既包括索尼、環(huán)球、華納、英皇、中唱等版權(quán)大戶，也包括杰威爾、福茂、YG娛樂、少城時代等唱片公司，曲庫數(shù)量超2000萬首，占整體版權(quán)音樂的90%以上。參見: 龐李潔. 深扒騰訊音樂招股書:付費(fèi)轉(zhuǎn)化率僅為全球市場1/5,以股權(quán)換版權(quán)難長久[N/OL]. http://www.sohu.com/a/257724177_305277.。2017年9月13日，國家版權(quán)局約談二十余家境內(nèi)外音樂公司以及國際唱片業(yè)協(xié)會等相關(guān)協(xié)會主要負(fù)責(zé)人，嚴(yán)厲批評了數(shù)字音樂市場中搶奪獨(dú)家版權(quán)、哄抬授權(quán)價(jià)格、未經(jīng)許可使用音樂作品等現(xiàn)象[1]。在此影響下，騰訊、阿里以及網(wǎng)易云等在線音樂運(yùn)營商開始探索版權(quán)轉(zhuǎn)授權(quán)合作模式，數(shù)字音樂版權(quán)正式進(jìn)入“獨(dú)家占有+轉(zhuǎn)授權(quán)”時代。2019年8月27日，有外媒報(bào)道稱騰訊音樂(TME)正遭受國家市場監(jiān)管總局反壟斷調(diào)查，其原因是與環(huán)球音樂集團(tuán)(Universal music Group)、索尼音樂娛樂(Sony music Entertainment)和華納音樂集團(tuán)(Warner music Group Corp)等全球最大唱片公司簽訂了具有排除、限制競爭的獨(dú)家版權(quán)協(xié)議。如外媒Bloomberg電稱，騰訊音樂以不合理的高價(jià)購得版權(quán)，并將這些成本轉(zhuǎn)嫁到其他競爭平臺上，故意排擠其他競品，以完成市場壟斷[2]。2020年2月5日，外媒消息再次報(bào)道稱“中國國家市場監(jiān)督管理總局對騰訊音樂娛樂集團(tuán)的反壟斷調(diào)查已經(jīng)中止”[3][4]。

雖然騰訊音樂是否遭受反壟斷調(diào)查不得而知，但其至少表明，國內(nèi)各界人士在對數(shù)字音樂領(lǐng)域獨(dú)家授權(quán)模式可能造成壟斷的問題上一直保持高度警惕。過往有關(guān)在線音樂平臺獨(dú)家授權(quán)模式的行政約談雖然臨時性地介入并規(guī)范了數(shù)字音樂版權(quán)市場，但是我們?nèi)圆唤獙ζ渲猩婕暗囊恍┓蓡栴}展開思考。例如，數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式是否具有值得被苛責(zé)的“原罪”？其在促進(jìn)版權(quán)正版化的同時是否會對市場競爭秩序造成一定的風(fēng)險(xiǎn)？這些風(fēng)險(xiǎn)是如何產(chǎn)生的？其又是否以及如何能被預(yù)防和化解？等等，本文即嘗試對這些問題予以回應(yīng)。

一、數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)商業(yè)模式的分析

圖1 數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)鏈流程示意圖

數(shù)字音樂是指用數(shù)字格式存儲的、可以通過網(wǎng)絡(luò)來傳輸?shù)囊魳罚渚哂屑夹g(shù)性、即時性、準(zhǔn)確性、拓展性、便捷性等特征。數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)包含了從事數(shù)字音樂生產(chǎn)、傳播、銷售服務(wù)的企業(yè)及其經(jīng)營活動，是傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)和現(xiàn)代信息、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)業(yè)融合的產(chǎn)物[5]。從數(shù)字音樂市場的整體商業(yè)模式來看，我國的音樂產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)菑囊魳吩~曲創(chuàng)作者開始的，即創(chuàng)作者自行或者通過數(shù)字出版發(fā)行機(jī)構(gòu)將其錄制、儲存為數(shù)字格式(一般而言，我國主要的音樂版權(quán)人和發(fā)行機(jī)構(gòu)為環(huán)球、華納和索尼三大國際性音樂公司，以及英皇娛樂、滾石音樂、中國唱片總公司、正大國際音樂等華語區(qū)知名唱片公司)，隨后再由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(包括各大音樂平臺以及網(wǎng)絡(luò)通信服務(wù)提供商，例如QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂、網(wǎng)易云音樂、阿里蝦米等音樂平臺)提供在線音樂服務(wù)[6]，供終端的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者使用(圖1)[7]。

在這一過程中，各大在線音樂平臺都試圖從音樂版權(quán)方中獲取盡可能多的“獨(dú)家授權(quán)”，以此保有更多的用戶流量，擴(kuò)充自身的競爭優(yōu)勢。從定義上看，數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)是指享有音樂作品版權(quán)的音樂人或者唱片公司以獨(dú)家授權(quán)的方式將著作權(quán)排他性地許可給某一在線音樂平臺使用，而該平臺仍可將版權(quán)轉(zhuǎn)授權(quán)給第三方使用并從中獲取收益的行為。從這一行為的法律屬性來看，其本身并不同于傳統(tǒng)版權(quán)法中的“獨(dú)占許可”模式。因?yàn)樵讵?dú)家授權(quán)模式下，數(shù)字音樂平臺在獲得獨(dú)家授權(quán)后仍可將版權(quán)再次授權(quán)給他人使用，亦即如部分學(xué)者所言，“網(wǎng)絡(luò)音樂獨(dú)家版權(quán)事件中的所謂獨(dú)家版權(quán)，實(shí)際上是指網(wǎng)絡(luò)音樂的獨(dú)家版權(quán)代理，其中包括獨(dú)家的發(fā)行代理和轉(zhuǎn)授權(quán)”[8]。換言之，在獨(dú)家授權(quán)模式下，數(shù)字音樂平臺僅是一個一級代理商或者一個開放的獨(dú)家代理平臺，其同時擁有授權(quán)方和被授權(quán)方兩種身份，從而與版權(quán)法上的獨(dú)占許可概念相區(qū)別。從市場實(shí)踐來看，這種獨(dú)家授權(quán)模式在知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化實(shí)踐中廣受追捧(2)獨(dú)家授權(quán)模式在當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化嘗試過程中非常普遍和流行，在文化體育領(lǐng)域尤其如此，例如無論是世界杯和奧運(yùn)會(還有歐洲五大聯(lián)賽、方程式)賽事直播，還是游戲、動漫和熱門影視作品發(fā)行，抑或著名作家的文化作品發(fā)行(如莫言獨(dú)家授權(quán)浙江文藝出版社、《季羨林全集》出版獨(dú)家授權(quán)外語教學(xué)與研究出版社、楊絳獨(dú)家授權(quán)《復(fù)堂師友手札菁華》出版、馬布里自傳獨(dú)家授權(quán)京版集團(tuán)和古龍作品獨(dú)家大陸授權(quán)讀客圖書等)無不是采用獨(dú)家授權(quán)來主張版權(quán)權(quán)利。參見:方燕.數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析及其啟示[J].法治研究, 2018(5): 46.，并且已成為我國當(dāng)前數(shù)字音樂市場上最為普遍的一種商業(yè)模式。

然而，獨(dú)家授權(quán)模式在數(shù)字音樂市場上的廣泛使用卻帶來了一些市場隱憂和社會質(zhì)疑，最為典型的表現(xiàn)是，獨(dú)家授權(quán)模式有可能使版權(quán)過分集中于某一單一的數(shù)字音樂平臺，并使其擁有過強(qiáng)的市場勢力，從而產(chǎn)生縱向限制或損害消費(fèi)者福利的法律風(fēng)險(xiǎn)。從過往的案例來看，這一擔(dān)憂并非沒有道理。例如早在2007年，蘋果公司由于與各大唱片公司簽訂協(xié)議，使得歐盟市場上的用戶只能從居住國的iTunes Store上購買并下載音樂，這一做法被認(rèn)為是剝奪了消費(fèi)者的選擇權(quán)，導(dǎo)致消費(fèi)者需支付較高的價(jià)格以及更少的可選擇性，因此被認(rèn)為違反歐盟反壟斷法的規(guī)定[9]。由此可見，獨(dú)家授權(quán)模式對市場競爭秩序帶來的沖擊和風(fēng)險(xiǎn)仍應(yīng)得到正視。

但是，對獨(dú)家授權(quán)模式產(chǎn)生的競爭合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)予以化解卻并非易事：第一，根據(jù)民法、合同法、著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定可知，獨(dú)家授權(quán)模式本身并不違反相關(guān)法律的規(guī)定，屬于意思自治范疇，而《反壟斷法》第55條也僅僅規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為，即只有當(dāng)經(jīng)營者濫用這一權(quán)利進(jìn)行縱向限制、哄抬價(jià)格、排除競爭對手時，才能對其予以規(guī)制?？梢姡?dú)家授權(quán)模式本身并不值得苛責(zé)。第二，獨(dú)家授權(quán)模式本身還存在促進(jìn)版權(quán)正版化、降低維權(quán)成本以及提高營銷效率等積極效應(yīng)，尤其是在培育消費(fèi)者付費(fèi)思維以及提高創(chuàng)作者創(chuàng)造積極性等方面更是發(fā)揮著舉足輕重的作用，因此，我們不能因噎廢食對其“一禁了之”。第三，數(shù)字音樂市場中的獨(dú)家授權(quán)模式本身也內(nèi)含著一套對抗壟斷的內(nèi)生機(jī)制，而這種機(jī)制又有助于克制壟斷行為的出現(xiàn)。具體而言，一方面，從眾多的版權(quán)方中獲得數(shù)字音樂的獨(dú)家授權(quán)本身即是多家數(shù)字音樂平臺共同競爭的結(jié)果，且這種競爭博弈往往會重復(fù)出現(xiàn)在每一次的獨(dú)家授權(quán)合同之中；另一方面，作為一級代理商的數(shù)字音樂平臺為了平攤高額的代理費(fèi)用，其在獲得了版權(quán)方的獨(dú)家授權(quán)后也是有動力進(jìn)行轉(zhuǎn)授權(quán)的，目的是以此來分?jǐn)偘鏅?quán)授權(quán)的高額成本?？梢?，如何正確對待數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)這一商業(yè)模式并有效化解其中的競爭風(fēng)險(xiǎn)并非一件易事，往往需要通盤考量。本文對此問題的思考主要遵循以下思路：首先對數(shù)字音樂市場中獨(dú)家授權(quán)模式產(chǎn)生的正、負(fù)效應(yīng)進(jìn)行分析，其次思考獨(dú)家授權(quán)模式產(chǎn)生競爭風(fēng)險(xiǎn)等負(fù)面效應(yīng)的深層原因，最后則在歸納風(fēng)險(xiǎn)化解所應(yīng)遵循的一般原則的基礎(chǔ)上提出更為具體的解決方案。

二、數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的正負(fù)效應(yīng)

從效能上看，數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式具有保護(hù)版權(quán)和威脅競爭的雙重效應(yīng)，故在對待獨(dú)家授權(quán)模式時應(yīng)當(dāng)予以理性評價(jià)，并盡可能減少其負(fù)面效應(yīng)。

(一)數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的正面效應(yīng)：維護(hù)版權(quán)利益

獨(dú)家授權(quán)模式對我國數(shù)字音樂版權(quán)從盜版橫行走向版權(quán)正版化發(fā)揮了重要作用，其既提供了一套激勵機(jī)制來激活音樂創(chuàng)作市場的積極性，又通過具有網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的“獨(dú)占+轉(zhuǎn)授權(quán)”模式來廣泛傳播音樂作品。

第一，獨(dú)家授權(quán)模式通過提高音樂著作權(quán)人的“議價(jià)”能力，使版權(quán)人獲得更高的物質(zhì)報(bào)酬，進(jìn)而激發(fā)音樂創(chuàng)作人的積極性。在2015年國家版權(quán)局發(fā)布最嚴(yán)版權(quán)令之前，國內(nèi)數(shù)字音樂市場長期處于盜版猖獗的混亂局面，數(shù)字音樂平臺更是以“公益”“免費(fèi)”之名肆意侵害版權(quán)人的利益。內(nèi)容公司缺乏投資動力和文化創(chuàng)新力，網(wǎng)絡(luò)平臺因難以保本而紛紛轉(zhuǎn)行或倒閉，用戶形成心安理得地享受“免費(fèi)午餐”的畸形思維與消費(fèi)習(xí)慣，導(dǎo)致整個音樂產(chǎn)業(yè)陷入深深的無奈與絕境[10]。而獨(dú)家授權(quán)模式則通過改變以往音樂版權(quán)授權(quán)渠道過于分散的困境，使音樂版權(quán)人將音樂作品與各在線音樂平臺集中議價(jià)，從而降低了交易成本，提高了版權(quán)人的議價(jià)能力，并培育了網(wǎng)民尊重知識產(chǎn)權(quán)的“付費(fèi)思維”。

第二，通過獨(dú)家授權(quán)方式將音樂作品授權(quán)給有影響力的在線音樂平臺，再由其將轉(zhuǎn)授權(quán)給其他數(shù)字音樂服務(wù)商，有利于大多數(shù)創(chuàng)作作品的傳播。數(shù)字音樂平臺具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的特點(diǎn)，在數(shù)字音樂產(chǎn)品邊際成本為零的情況下，其以獨(dú)家交易方式進(jìn)入大型在線音樂平臺，能使音樂作品在平臺的品牌效應(yīng)下迅速為網(wǎng)絡(luò)用戶熟知。而數(shù)字音樂平臺獲取獨(dú)家授權(quán)后，再由其將轉(zhuǎn)授權(quán)給其他相關(guān)聯(lián)的在線音樂服務(wù)商以實(shí)現(xiàn)曲庫資源的共享，則能在促進(jìn)版權(quán)正版化、防止小平臺跳單與實(shí)現(xiàn)數(shù)字音樂作品快速廣泛傳播之間尋得最佳平衡點(diǎn)。

第三，獨(dú)家授權(quán)模式有利于提高數(shù)字音樂平臺的經(jīng)營效益。作為雙邊市場的數(shù)字音樂平臺，免費(fèi)市場端用戶流量的大規(guī)模聚集能夠?yàn)槭召M(fèi)市場端廣告業(yè)務(wù)的開展提供助力。例如，作為數(shù)字音樂獨(dú)家授權(quán)的一級代理商，在線音樂平臺能夠向廣告主提供更集中的獲客渠道，因此更能吸引各類廣告主爭相刊登廣告。由于用戶流量的高度聚集，廣告商也更能根據(jù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的個性化需求提供符合消費(fèi)者口味的各類服務(wù)，從而使消費(fèi)者獲得更好的用戶體驗(yàn)和廣告服務(wù)?？梢?，獨(dú)家授權(quán)模式在促進(jìn)音樂平臺廣告營銷方面更有效率，而且有利于同時保證廣告商、音樂平臺以及消費(fèi)者多方受益。

第四，獨(dú)家授權(quán)模式有利于同時降低版權(quán)人和數(shù)字音樂平臺的維權(quán)成本。對唱片公司而言，獨(dú)家授權(quán)模式下的音樂版權(quán)人只需監(jiān)督被獨(dú)家授權(quán)的數(shù)字音樂平臺的行為即可有效防止其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者“搭便車”現(xiàn)象的出現(xiàn)；而對于數(shù)字音樂平臺而言，獨(dú)家授權(quán)模式使其擁有了獨(dú)家提供或轉(zhuǎn)授數(shù)字音樂產(chǎn)品的一級代理資格，故對其他未經(jīng)授權(quán)而使用音樂版權(quán)的在線音樂平臺具有很低的監(jiān)督成本，從而也降低了被獨(dú)家授權(quán)方的維權(quán)和監(jiān)管成本。

(二)數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的負(fù)面效應(yīng)：引發(fā)競爭風(fēng)險(xiǎn)

在“邁向競爭導(dǎo)向型監(jiān)管”的時代[11]，獨(dú)家授權(quán)模式在帶來諸多積極效應(yīng)的同時，也極易誘發(fā)破壞市場競爭秩序的競爭風(fēng)險(xiǎn)，從而損害其他在線音樂平臺經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。從定義上看，數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的競爭風(fēng)險(xiǎn)是指在獨(dú)家授權(quán)的商業(yè)模式下，數(shù)字音樂平臺可能違反競爭法的相關(guān)規(guī)定，實(shí)施排除或限制競爭行為、損害其他經(jīng)營者或消費(fèi)者合法權(quán)益并破壞市場競爭秩序的法律風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，其主要表現(xiàn)為以下幾方面。

首先，獨(dú)家授權(quán)模式極易形成并強(qiáng)化數(shù)字音樂平臺的市場支配地位，從而造成贏者通吃、一家獨(dú)大的局面。就目前國內(nèi)的數(shù)字音樂市場而言，隨著頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的紛紛布局，現(xiàn)已大致形成騰訊、阿里、網(wǎng)易、百度四家在線音樂服務(wù)商寡占數(shù)字音樂市場的競爭格局。由于頭部平臺占據(jù)了大多數(shù)的市場份額，因此留給長尾企業(yè)的生存空間極為有限(3)參見:艾瑞咨詢《2019年中國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)研究報(bào)告》。。在此情形下，獨(dú)家授權(quán)模式無疑進(jìn)一步鞏固了數(shù)字音樂巨頭的市場支配地位，并使其憑借雄厚的資金支持在獨(dú)家版權(quán)爭奪賽中拔得頭籌。例如，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開資料顯示，“騰訊音樂娛樂集團(tuán)在接連拿下華納、索尼、環(huán)球的獨(dú)家音樂版權(quán)后，其版權(quán)曲庫占到了中國總曲庫的90%。這意味著，騰訊音樂已經(jīng)部分取代了音著協(xié)(中國音樂著作權(quán)協(xié)會)的社會職能，成為中國實(shí)際意義上的音樂版權(quán)管理組織”[12]。由此可見，獨(dú)家授權(quán)模式通過從源頭上壟斷上游唱片公司的數(shù)字音樂資源，將作為核心競品的音樂曲庫收入囊中，進(jìn)而在下游網(wǎng)絡(luò)用戶流量的競爭中獲得“在位”優(yōu)勢，從而可輕而易舉地排除競爭對手。顯然，獨(dú)家授權(quán)模式在推動數(shù)字音樂平臺形成壟斷地位的過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。

其次，獲得市場支配地位的數(shù)字音樂服務(wù)商具有對其他同業(yè)經(jīng)營者進(jìn)行縱向非價(jià)格限制、價(jià)格歧視或過高定價(jià)之可能。國內(nèi)在線音樂平臺在獲得數(shù)字音樂版權(quán)的獨(dú)家授權(quán)后，是否及如何轉(zhuǎn)授權(quán)的決定權(quán)仍然牢牢掌握在其手中，從而對其他數(shù)字音樂平臺產(chǎn)生壓迫：一方面，基于轉(zhuǎn)授權(quán)模式下的版權(quán)共享往往需建立在各自音樂資源曲庫對等的基礎(chǔ)上，如果雙方差距懸殊，則很難實(shí)現(xiàn)雙向平等共享，弱勢一方勢必受制于強(qiáng)勢平臺所給出的版權(quán)價(jià)格與條件；另一方面，對于價(jià)值量高、受眾面廣的核心曲庫，獨(dú)占方往往會將其牢牢掌握在自己手中，僅轉(zhuǎn)授相對冷門的音樂作品而非主流的數(shù)字音樂，以同其他競爭對手形成差異化的競爭優(yōu)勢。正如有研究聲稱：“即便在監(jiān)管部門施壓下，騰訊音樂向其他平臺轉(zhuǎn)授了99%的曲庫，但由于曲庫基數(shù)巨大，最終留下的1%涵蓋了大量頭部音樂內(nèi)容，而這部分才是真正決定在線音樂平臺競爭格局的關(guān)鍵。各大在線音樂平臺對音樂版權(quán)的激烈競爭并未因此緩解。”[13]由此可見，即便在國家版權(quán)局的施壓下，數(shù)字音樂平臺紛紛采取了“獨(dú)占+轉(zhuǎn)授權(quán)”模式共享音樂作品，但是由于監(jiān)管機(jī)關(guān)并不可能具體指示數(shù)字音樂平臺轉(zhuǎn)授權(quán)的范圍、類型和方式，因此轉(zhuǎn)授權(quán)模式很容易被在線音樂平臺規(guī)避。在核心音樂資源沒有共享的情況下，轉(zhuǎn)授權(quán)對于破除音樂平臺的市場壟斷無異于隔靴搔癢。

再次，獨(dú)家授權(quán)模式還有可能限制上游市場的數(shù)字音樂版權(quán)方(即唱片公司)之間的市場競爭。例如，作為數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)鏈中上游企業(yè)的唱片公司，通過獨(dú)家授權(quán)方式使作為下游一級代理商的數(shù)字音樂平臺獲得交易層面的支配地位，而后將受制于下游一級代理商的狀態(tài)向上游其他唱片公司展示，從而在價(jià)格策略等方面減少上游唱片公司之間的競爭。有學(xué)者對這一現(xiàn)象做了更為詳細(xì)的解釋：“各唱片公司雖然擁有版權(quán)的音樂作品存在程度不一的差異性，但是仍存在一定的競爭，討厭競爭的唱片公司可以有意地讓其下游一級代理平臺商處于壟斷地位，擁有一定的議價(jià)支配力以制衡作為上游的自己，令人信服地讓其他唱片公司相信自己受制于人、攻擊性不強(qiáng)，進(jìn)而成功地緩和自己與其他唱片公司的競爭程度。其他唱片公司也會跟著采取獨(dú)家授權(quán)，以響應(yīng)和發(fā)送緩和競爭的信號，最終讓獨(dú)家授權(quán)扮演約定緩和競爭甚至合謀的可置信手段?！盵6]46-47

最后，具有市場支配地位的數(shù)字音樂服務(wù)商采取獨(dú)家交易模式下不徹底的轉(zhuǎn)授權(quán)不利于消費(fèi)者福利的增加。在數(shù)字音樂市場競爭受損的情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶以低價(jià)方式獲取高質(zhì)音樂產(chǎn)品的利益同樣遭受損害：一方面，消費(fèi)者可能面臨在多家數(shù)字音樂平臺間重復(fù)支付會員會費(fèi)以獲取不同數(shù)字音樂產(chǎn)品的窘境；另一方面，掌握核心曲庫和主流音樂產(chǎn)品的數(shù)字音樂服務(wù)商可能對消費(fèi)者收取更高額的會費(fèi)，從而損害網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。

三、獨(dú)家授權(quán)模式造成競爭風(fēng)險(xiǎn)的原因

獨(dú)家授權(quán)模式之所以會造成前述競爭風(fēng)險(xiǎn)，一方面在于獨(dú)家授權(quán)模式本身即帶有一定的限制競爭的屬性，且該屬性在數(shù)字音樂市場上被進(jìn)一步放大；另一方面則是因?yàn)槲覈F(xiàn)有的法律規(guī)范或在設(shè)計(jì)上缺乏必要的制度約束，或在實(shí)施上缺乏適當(dāng)?shù)膱?zhí)法跟進(jìn)。具體而言，獨(dú)家授權(quán)模式造成競爭風(fēng)險(xiǎn)的原因大致可歸納為以下三個方面。

(一)獨(dú)家授權(quán)模式增強(qiáng)了數(shù)字音樂平臺對客戶的鎖定效應(yīng)

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)具有雙邊市場(two-sided market)[14]的特點(diǎn)，“免費(fèi)市場+收費(fèi)市場”的雙邊模式使得平臺企業(yè)之間的競爭更多是消費(fèi)者注意力和用戶流量的競爭[15]。就數(shù)字音樂市場而言，在線音樂平臺競爭的本質(zhì)是對網(wǎng)絡(luò)音樂客戶的爭奪。由于網(wǎng)絡(luò)用戶在數(shù)字音樂平臺之間轉(zhuǎn)換使用的成本較低，故在線音樂服務(wù)商只能通過獲取更多的獨(dú)家版權(quán)來鎖定用戶。具體而言，一方面，通過大規(guī)模從唱片公司獨(dú)家購買數(shù)字音樂版權(quán)來形成盡可能“大而全”的曲庫，在平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)曲庫的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，以滿足網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者對音樂產(chǎn)品的多元文化需求；另一方面，通過獨(dú)家授權(quán)方式獲得的核心曲庫在轉(zhuǎn)授權(quán)中予以剔除，以形成差異化的競爭優(yōu)勢，進(jìn)而用當(dāng)紅音樂創(chuàng)作人的音樂作品培育用戶忠誠、鞏固用戶資源。

獨(dú)家授權(quán)模式之所以可以增強(qiáng)數(shù)字音樂平臺對客戶的鎖定效應(yīng)(lock-in effect)，主要是因?yàn)椋旱谝?，?dú)家授權(quán)模式使得大量音樂作品存續(xù)在少數(shù)音樂平臺上，雖然音樂作品在整個市場中的宏觀傳播效應(yīng)未必遭受損害(因?yàn)樯贁?shù)音樂平臺實(shí)際占據(jù)了國內(nèi)絕大部分?jǐn)?shù)字音樂市場)，但是就個體化的用戶消費(fèi)而言，其現(xiàn)實(shí)地被鎖定在少數(shù)獲得獨(dú)家授權(quán)的數(shù)字音樂平臺上，網(wǎng)絡(luò)用戶其實(shí)并沒有太多基于音樂版權(quán)外其他方面(如在線音樂平臺的用戶體驗(yàn)、增值服務(wù)等)的差異而進(jìn)行充分選擇的權(quán)利。第二，轉(zhuǎn)授權(quán)模式因前述轉(zhuǎn)授不徹底等原因而無法真正讓核心音樂產(chǎn)品在眾多數(shù)字音樂服務(wù)商之間展開競爭。對于主流音樂產(chǎn)品，依然是“平臺跟著產(chǎn)品走，用戶跟著平臺走”，故轉(zhuǎn)授權(quán)模式下用戶的鎖定效應(yīng)并未被實(shí)際弱化。第三，隨著時間推移，用戶對獨(dú)占主流音樂作品的在線音樂平臺的依賴性也會與日俱增，而基于用戶黏性產(chǎn)生競爭優(yōu)勢的音樂平臺會進(jìn)一步擴(kuò)張其市場份額，擠壓競爭對手。與此同時，具備了更為強(qiáng)大的市場支配力的數(shù)字音樂平臺會再以獨(dú)家授權(quán)模式獲取前述更多的音樂產(chǎn)品，使用戶的鎖定效應(yīng)進(jìn)一步增強(qiáng)。此過程不斷循環(huán)往返，直至在獨(dú)家授權(quán)模式下造就一個贏者通吃的數(shù)字音樂平臺。

(二)著作權(quán)法缺乏對數(shù)字音樂平臺獨(dú)家授權(quán)的有效限制

由于知識產(chǎn)權(quán)本身即代表了一種“法定壟斷權(quán)”，因此，知識產(chǎn)權(quán)法中每一項(xiàng)具體制度的設(shè)計(jì)無不體現(xiàn)著利益衡量的藝術(shù)。從形式上看，這種利益衡量是在知識產(chǎn)權(quán)人的“個體占有”與社會公眾的“公共獲取”之間展開，但從實(shí)質(zhì)上看，其真正實(shí)現(xiàn)的是個體占有下的“創(chuàng)新激勵”與公眾獲取下的“市場競爭”之間的平衡。就知識產(chǎn)權(quán)法的這一平衡功能而言，其在制度設(shè)計(jì)層面主要反映為內(nèi)、外兩套約束機(jī)制，其內(nèi)部約束方案往往通過控制知識產(chǎn)權(quán)的形成條件(如版權(quán)成立的“獨(dú)創(chuàng)性”要求、專利權(quán)成立的“三性”條件等)和行使方式(如法定許可、合理使用等)得以實(shí)現(xiàn)，而外部約束方案則通過民法的一般原則(如禁止權(quán)利濫用原則)和競爭法中的相關(guān)條款(如反壟斷法中的“三大支柱”條款以及反不正當(dāng)競爭法中的市場混淆、商業(yè)秘密條款等)予以實(shí)現(xiàn)。

同理，版權(quán)法上的相關(guān)規(guī)定也同樣反映了這一平衡功能。例如，著作權(quán)法中規(guī)定的法定保護(hù)期、合理使用、法定許可使用等制度，即是基于保護(hù)版權(quán)人利益和社會公共利益之需要，在鼓勵創(chuàng)新和維護(hù)競爭之間尋求平衡。因此，就化解著作權(quán)可能造成的競爭風(fēng)險(xiǎn)而言，除外部反壟斷法的規(guī)制之外，著作權(quán)法自身即包含一套內(nèi)部自我規(guī)制法定壟斷范圍的制度安排，而這種安排有利于防止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除限制競爭的壟斷行為發(fā)生。但是，就數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式而言，其在我國著作權(quán)法上并未有相關(guān)法律條文的限制。我國《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實(shí)施條例》僅賦予了著作權(quán)人獨(dú)占許可、排他許可等權(quán)利，而未對這些權(quán)利進(jìn)行競爭風(fēng)險(xiǎn)評估層面的有效約束，這就使得濫用獨(dú)家許可權(quán)排除限制競爭的做法只能尋求反壟斷法的關(guān)注。而從數(shù)字音樂市場獨(dú)家授權(quán)模式的運(yùn)作方式和效果來看，授權(quán)的期限、范圍等具體方式的不同，對市場競爭所造成的潛在風(fēng)險(xiǎn)也不同。例如，授權(quán)音樂作品的數(shù)量越多、期限越長，則獲得獨(dú)家授權(quán)的數(shù)字音樂平臺對用戶產(chǎn)生的鎖定效應(yīng)就越強(qiáng)[16]，從而越有可能鞏固其市場支配地位，限制和排擠競爭對手。因此，從這一角度而言，我國著作權(quán)法缺乏對數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式的必要限制，也會大大增加獨(dú)家授權(quán)模式造成的競爭風(fēng)險(xiǎn)。

(三)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性特征導(dǎo)致缺乏必要的執(zhí)法跟進(jìn)

就我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法的實(shí)施情況而言，不論是在“奇虎360訴騰訊QQ濫用市場支配地位案”(4)參見:最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。中騰訊公司在即時通訊市場是否具有市場支配地位的司法認(rèn)定，還是滴滴出行與快的打車、Uber打車合并時未主動向商務(wù)部進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)的事后處理，都體現(xiàn)了我國對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法和司法的“謙抑性”態(tài)度。這種謙抑性特征的產(chǎn)生可以從以下三層遞進(jìn)關(guān)系中獲得解釋：首先，從影響世界范圍內(nèi)反壟斷執(zhí)法的美國經(jīng)驗(yàn)來看，自20世紀(jì)70年代始，美國對壟斷行為的規(guī)制即從哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向芝加哥學(xué)派的行為主義范式，“反壟斷法只反對造成消費(fèi)者福利受損的壟斷行為而非反對壟斷狀態(tài)本身”的執(zhí)法理念獲得了廣泛認(rèn)可。這一理念使得美國反壟斷實(shí)施較20世紀(jì)70年代以前的沃倫(Earl Warren)法官時代更為謙抑和謹(jǐn)慎[17]。其次，回歸至我國的反壟斷執(zhí)法中，由于我國與西方國家制定和實(shí)施反壟斷法的土壤不同，西方國家具有高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，故反壟斷法面臨的主要是市場壟斷的問題，而我國則處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期，因而反壟斷法面臨的更主要是如何有效破除行政壟斷的問題[18]。因此，鑒于兩者之間的差異，我國市場經(jīng)濟(jì)中的反壟斷執(zhí)法更加保持謙抑[19]。最后，具體至互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法中，由于互聯(lián)網(wǎng)市場高度的動態(tài)性、技術(shù)性特征使得反壟斷法規(guī)則應(yīng)用于這一領(lǐng)域時面臨更大的不確定性，反壟斷法實(shí)施的結(jié)果究竟是促進(jìn)效率還是阻卻效率有時是未知之?dāng)?shù)，因此，“嚴(yán)厲的執(zhí)法態(tài)度在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并不合適，執(zhí)法謙抑才應(yīng)是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中一種較為理性的執(zhí)法策略”[20]。由此可見，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性是“世界趨勢—本國土壤—行業(yè)特征”共同決定之結(jié)果。

反壟斷執(zhí)法謙抑理念在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的貫徹，在一定程度上也增加了數(shù)字音樂市場中獨(dú)家授權(quán)行為的競爭風(fēng)險(xiǎn)。從獨(dú)家授權(quán)協(xié)議的性質(zhì)來看，其本身并不違反著作權(quán)法的規(guī)定，屬于民法中意思自治和契約自由的范疇，所以單純就簽訂數(shù)字音樂版權(quán)的獨(dú)家授權(quán)協(xié)議而言，并不具有任何可苛責(zé)之處。但是，對于在獨(dú)家授權(quán)模式下數(shù)字音樂平臺實(shí)施的非價(jià)格縱向限制、歧視性定價(jià)等行為，則反壟斷執(zhí)法不應(yīng)一味保持謙抑而投鼠忌器，否則，在著作權(quán)法本身對獨(dú)家授權(quán)模式缺乏有效內(nèi)部限制的情形下，反壟斷法的外部規(guī)制還處于失靈狀況，則勢必縱容數(shù)字音樂市場的壟斷行為，從而誘發(fā)和增加市場競爭風(fēng)險(xiǎn)。

四、獨(dú)家授權(quán)模式中競爭風(fēng)險(xiǎn)的化解之道：一般原則與具體方法

(一)獨(dú)家授權(quán)模式中競爭風(fēng)險(xiǎn)化解的一般原則

由于數(shù)字音樂市場中的獨(dú)家授權(quán)商業(yè)模式具有同時促進(jìn)版權(quán)正版化、降低音樂平臺維權(quán)成本、提高經(jīng)營效率等優(yōu)點(diǎn)，以及可能排除競爭對手、損害市場競爭秩序等缺點(diǎn)，因此，我們在思考如何化解其可能帶來的競爭風(fēng)險(xiǎn)時，應(yīng)當(dāng)恪守如下規(guī)則，以防止相關(guān)措施矯枉過正。

第一，遵循“預(yù)防為主、防治結(jié)合”的理念。由于獨(dú)家授權(quán)模式本身并不具有值得苛責(zé)的原罪，因此在化解相關(guān)競爭風(fēng)險(xiǎn)時，應(yīng)當(dāng)遵循“預(yù)防為主、防治結(jié)合”的理念。所謂“預(yù)防為主”是指，雖然這一商業(yè)模式本身不具有可苛責(zé)性，但是我們?nèi)詰?yīng)基于防患于未然的理念，通過一系列內(nèi)外部制度的整合安排與設(shè)計(jì)來盡可能將這一商業(yè)模式對市場競爭造成的潛在風(fēng)險(xiǎn)降至最低，從而有效避免數(shù)字音樂平臺利用這一商業(yè)模式實(shí)施排除或限制競爭的行為?！胺乐谓Y(jié)合”則是指，在防范未來競爭風(fēng)險(xiǎn)的同時，對于數(shù)字音樂市場上已經(jīng)出現(xiàn)的明顯具有違反反壟斷法相關(guān)規(guī)定、實(shí)施排除競爭對手或縱向限制的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對其依照反壟斷法的規(guī)定進(jìn)行懲處。當(dāng)前數(shù)字音樂市場有關(guān)獨(dú)家授權(quán)模式涉嫌壟斷的討論，更多仍停留在理論設(shè)想之中，一方面缺乏更為合理的法律論證以及強(qiáng)勁的經(jīng)濟(jì)學(xué)證據(jù)支持；另一方面則由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)對此問題始終表現(xiàn)出徘徊不決的態(tài)度，而未能從官方角度給這一疑難問題提供一個較為權(quán)威的答復(fù)和指引。因此，只有在化解獨(dú)家授權(quán)模式的競爭風(fēng)險(xiǎn)時遵循“預(yù)防為主、防治結(jié)合”的理念，方能做到法律規(guī)制的“張弛有度”。

第二，防止“壓力型立法”與“運(yùn)動式執(zhí)法”的錯誤風(fēng)向。大眾媒體的輿論監(jiān)督一方面能促進(jìn)違法信息的及時披露，促使法律的制定與實(shí)施更加公開透明，但另一方面，過度的媒體話語滲透，也容易使立法和執(zhí)法工作失去應(yīng)有的冷靜和理性，進(jìn)而淪為“沖突-回應(yīng)”的被動過程[21]。在化解數(shù)字音樂市場獨(dú)家授權(quán)模式的競爭風(fēng)險(xiǎn)時，應(yīng)當(dāng)時刻警惕兩種錯誤的法律風(fēng)向：一是基于媒體話語的壓力型立法，二是基于社會輿論的運(yùn)動式執(zhí)法。例如，在“注意力經(jīng)濟(jì)”(the economy of attention)的引導(dǎo)下，大眾傳媒對于現(xiàn)行數(shù)字音樂市場中獨(dú)家授權(quán)模式可能造成壟斷的相關(guān)報(bào)道往往具有一定的傾向性和誘導(dǎo)性，由于這些報(bào)道基本能迎合消費(fèi)者口味，在效果上也具有很強(qiáng)的“共情”(empathy)能力，所以其一般能累積成具有社會影響力的輿論壓力。但在化解相關(guān)競爭風(fēng)險(xiǎn)時，卻有必要在法律設(shè)置和實(shí)施上保持一種審慎和理性的態(tài)度。例如，著作權(quán)法或反壟斷法等相關(guān)法律制度中任何有關(guān)限制獨(dú)家授權(quán)模式的制度設(shè)計(jì)和約束，都應(yīng)當(dāng)獲得充分論證，并符合社會總體福利標(biāo)準(zhǔn)和正義觀念之要求。而在法律實(shí)施上，不論是國家版權(quán)局對數(shù)字音樂平臺進(jìn)行的約談，還是國家市場監(jiān)管部門對數(shù)字音樂平臺展開的反壟斷調(diào)查，都不應(yīng)是基于輿論壓力而被動給出的交代，而應(yīng)該是主動的、理性的決斷。

第三，實(shí)現(xiàn)自我規(guī)制和命令-控制式規(guī)制向合作規(guī)制模式的轉(zhuǎn)變。自我規(guī)制(self-regulation)是市場經(jīng)濟(jì)條件下一種十分重要的規(guī)制方式，即市場主體的行為通過其自律得以規(guī)范，而無需外部干涉。一般而言，大多數(shù)的市場主體均可通過自我規(guī)制實(shí)現(xiàn)自律經(jīng)營，但是，在市場失靈的情況下，自我規(guī)制手段卻往往難以發(fā)揮作用。命令-控制式規(guī)制(command-and-control regulation)是解決市場失靈最為直接的手段，其依靠行政力量對市場主體下達(dá)具有權(quán)威性的行政指令，從而盡快促成規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。但是，過度依賴命令-控制型規(guī)制同樣會導(dǎo)致規(guī)制無效，因?yàn)樽陨隙碌囊?guī)則及對抗式執(zhí)法并不能在任何場合下達(dá)致提高執(zhí)法遵從度的目標(biāo)[22]，有時甚至還會因?yàn)樾畔⒉蛔恪⒁?guī)制俘獲等原因?qū)е聼o效率的情形出現(xiàn)?？梢姡?控制式的規(guī)制模式也會在政府失靈的情況下失效。合作規(guī)制模式(co-regulation)是介于命令-控制式政府規(guī)制與純粹的自我規(guī)制之間的一種模式，有學(xué)者將其概括為“政府與私主體在不同程度上進(jìn)行合作時表現(xiàn)出的規(guī)制形態(tài)”[23]。該種規(guī)制最大的特點(diǎn)即在于可同時吸收自我規(guī)制和命令-控制式規(guī)制兩種模式的優(yōu)點(diǎn)，并且還具有更為廣泛的適用范圍。在數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式中，自我規(guī)制模式往往是避免經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序的第一道防線，但是，經(jīng)營者自身的逐利性特征使其很容易突破制度紅線，因此，命令-控制式的政府規(guī)制開始發(fā)揮作用。例如，“國家版權(quán)局下發(fā)最嚴(yán)版權(quán)令”“國家部門約談數(shù)字音樂平臺負(fù)責(zé)人”等均是命令-控制式政府規(guī)制的集中體現(xiàn)。但是，政府規(guī)制模式也并未能真正消除獨(dú)家授權(quán)所帶來的競爭風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槠鋬H停留在“技術(shù)理性”的治理維度上，而缺乏對“制度理性”與“公共參與”的關(guān)注，更缺乏對“社會共治”力量的調(diào)動。因此，政府與私主體通力合作的規(guī)制模式最終成為最優(yōu)選擇。在數(shù)字音樂市場上，這種合作規(guī)制模式一方面表現(xiàn)為公權(quán)力所不斷進(jìn)行的制度構(gòu)建和優(yōu)化，例如對著作權(quán)法和反壟斷法相關(guān)制度的設(shè)計(jì)和完善、對反壟斷承諾和解制度的適用和實(shí)施等；另一方面則表現(xiàn)為代表私主體意志的團(tuán)體組織展開的自我約束，例如著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行的自我規(guī)范等。

(二)獨(dú)家授權(quán)模式中競爭風(fēng)險(xiǎn)化解的具體方法

在遵循“預(yù)防為主、防治結(jié)合”理念、防止“壓力型立法”與“運(yùn)動式執(zhí)法”錯誤以及實(shí)現(xiàn)自我規(guī)制、命令-控制式規(guī)制向合作規(guī)制轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上，有必要進(jìn)一步對獨(dú)家授權(quán)模式中競爭風(fēng)險(xiǎn)化解的具體方法予以細(xì)化。

1.增加《著作權(quán)法》對獨(dú)家授權(quán)模式的限制

對于數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式所造成的競爭風(fēng)險(xiǎn)，首先應(yīng)充分利用著作權(quán)法內(nèi)部的自我約束機(jī)制予以化解。雖然從全球數(shù)字音樂市場的商業(yè)模式來看，數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式并非我國獨(dú)有，例如美國蘋果音樂、Tidal等多家數(shù)字音樂平臺亦采用獨(dú)家版權(quán)模式，且美國版權(quán)法為此還創(chuàng)設(shè)了數(shù)字表演權(quán)(digital performance right)，以使交互式數(shù)字音樂服務(wù)中的音樂權(quán)利人可與平臺自行達(dá)成包括獨(dú)家授權(quán)在內(nèi)的各種許可協(xié)議[10]64，但是，域外實(shí)踐卻還對獨(dú)家授權(quán)模式給予了授權(quán)數(shù)量和期限的限制，例如，美國《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法案》(digital performance right in sound recordings act)第114(d)(3)節(jié)規(guī)定：“對任何交互式服務(wù)(商)進(jìn)行的數(shù)字音頻傳播錄音制品表演權(quán)(即DPRSR)的獨(dú)家許可期限均不得超過12個月，例外情況是，對擁有著作權(quán)量不超過1000首錄音制品的許可人而言，上述獨(dú)家許可期限不得超過24個月；且該等被許可人在上述獨(dú)家許可期滿后的13個月內(nèi)不得再次就同一曲庫取得該獨(dú)家許可?！?5)17U.S.C.§114(d)(3).雖然該條款因?yàn)楸粐?yán)格限制了適用范圍從而導(dǎo)致其并未實(shí)際發(fā)揮作用(6)該條款自1995年生效以來，至今沒有任何訴訟爭議記錄。這不僅僅因?yàn)樵摋l款沒有任何的懲罰機(jī)制，更重要的原因是，該條款的適用被嚴(yán)格地限制在非常狹窄的范圍：如果錄音版權(quán)人在數(shù)字音頻傳輸方面已經(jīng)將10%的版權(quán)錄音庫許可給了5家交互性服務(wù)，且每一家不少于50件錄音，法律上就不再受到上述獨(dú)占許可期限的限制。實(shí)踐中，該條款意味著錄音版權(quán)人只要將10%的相同作品非獨(dú)占許可給5家交互性服務(wù)，然后就可以獨(dú)占許可90%的錄音版權(quán)庫。參見: 劉家瑞.論美國數(shù)字音樂版權(quán)制度及啟示[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2019(3): 98-99.，但其從立法上對獨(dú)家授權(quán)模式進(jìn)行一定限制的嘗試卻值得我國著作權(quán)法學(xué)習(xí)。

我國自2012年啟動《著作權(quán)法》第三次修改工作以來，獲得了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，其中對于數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)問題的討論也從未停息，因此，筆者建議可以以此次著作權(quán)法修改為契機(jī)，借鑒美國版權(quán)法上的相關(guān)規(guī)定，從授權(quán)數(shù)量和期限上對數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式進(jìn)行必要限制，以充分發(fā)揮著作權(quán)法的內(nèi)部平衡機(jī)制。具體而言，我國著作權(quán)法可對數(shù)字音樂版權(quán)的獨(dú)家授權(quán)規(guī)定一般的授權(quán)數(shù)量和期限，例如一般情形下獨(dú)家授權(quán)期限不得超過12個月，而對擁有著作權(quán)量不超過1000首音樂作品的授權(quán)人而言，獨(dú)家授權(quán)期限不得超過24或36個月；對于當(dāng)紅音樂作品，授權(quán)人必須將不低于50%的版權(quán)授予至少兩家或兩家以上的在線音樂平臺，剩余部分若以獨(dú)家授權(quán)方式授權(quán)則授權(quán)期限不得超過6個月，等等。如此設(shè)計(jì)的目的在于，一方面，設(shè)置數(shù)字音樂作品獨(dú)家授權(quán)的期限可有效避免在線音樂平臺形成長期性的市場壟斷，防止其在促進(jìn)版權(quán)正版化的同時嚴(yán)重限制數(shù)字音樂市場的競爭；另一方面，對當(dāng)紅音樂作品構(gòu)成的核心曲庫采用更為嚴(yán)格的授權(quán)期限和范圍的限制，有利于化解當(dāng)前“獨(dú)占+轉(zhuǎn)授權(quán)”模式下由于“轉(zhuǎn)授”不徹底而架空該模式的實(shí)際功用，從而阻礙數(shù)字音樂傳播的現(xiàn)實(shí)困境。

除在《著作權(quán)法》中增加對授權(quán)期限和范圍的合理限制外，還有必要對其授權(quán)方式進(jìn)行合理改進(jìn)。這種改進(jìn)同時表現(xiàn)為授權(quán)方式的“合理約束”和“適度開放”。具體而言，一方面，對轉(zhuǎn)授許可時的轉(zhuǎn)授權(quán)條件進(jìn)行合理約束，如可規(guī)定或要求音樂平臺在轉(zhuǎn)授權(quán)時必須遵循非歧視原則(FRAND)。例如，美國作曲家、作家與出版者協(xié)會(ASCAP)和廣播音樂協(xié)會(BMI)曾被美國司法部展開反壟斷調(diào)查，后來雙方達(dá)成和解協(xié)議，協(xié)議中明確了集體管理組織對相似音樂服務(wù)商不得在許可費(fèi)用、期限和其他條件實(shí)行歧視待遇的要求(7)See United States v. ASCAP, No. 41-1395, Second Amended Final Judgment, 2001, Section IV(C).?？梢?，在獨(dú)家授權(quán)模式下，數(shù)字音樂平臺只有遵守FRAND原則等限制條件，才有可能維持其與下游代理商之間的競爭公平合理，因此有必要對數(shù)字音樂版權(quán)的轉(zhuǎn)授權(quán)條件進(jìn)行合理約束。另一方面，可嘗試構(gòu)建更為開放的多元化版權(quán)許可途徑。例如，目前美國音樂使用者(如網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商)可以根據(jù)自身需要，任意選擇從著作權(quán)集體管理組織(ASCAP、BMI)處或音樂權(quán)利人處獲得許可[24]，其許可方式既可以是專有許可，也可以是非專有許可。這不僅大大提高了版權(quán)授權(quán)的靈活性，而且也有利于防止我國現(xiàn)行獨(dú)家授權(quán)模式產(chǎn)生的競爭風(fēng)險(xiǎn)，故相關(guān)經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。

2.保持反壟斷法適時適當(dāng)?shù)慕槿?/p>

在諸多規(guī)制路徑中，“競爭法是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)音樂市場版權(quán)獨(dú)家交易行為的最優(yōu)路徑”[25]，因此，反壟斷法作為一種防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的“二級規(guī)制”(second regulation)手段[26]，既不能處于執(zhí)法過度的“假陽性狀態(tài)”(false positive)，也不能處于執(zhí)法不足的“假陰性狀態(tài)”(false negative)[27]，而應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法缺乏相關(guān)規(guī)定且濫用版權(quán)行為確已排除限制市場競爭、損害競爭秩序的情況下予以介入。

首先，從反壟斷法的法律適用來看，雖然國家工商行政管理總局(現(xiàn)國家市場監(jiān)管總局)2015年頒布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》并未對版權(quán)獨(dú)家授權(quán)問題做出具體規(guī)定，也未對一般經(jīng)營者之間的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)協(xié)議的反壟斷規(guī)制予以闡明，且就我國《反壟斷法》的現(xiàn)有規(guī)定而言，也并未設(shè)置直接規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)家許可授權(quán)限制競爭的具體條款，但是筆者認(rèn)為，這并不影響在法律適用上對獨(dú)家授權(quán)模式造成的競爭風(fēng)險(xiǎn)予以控制。從本質(zhì)上看，獨(dú)家授權(quán)模式是上下游廠商之間達(dá)成的縱向限制行為，因此，對數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式的反壟斷法適用應(yīng)當(dāng)分情況展開，具體而言，如在可以準(zhǔn)確認(rèn)定在線音樂平臺具有市場支配地位并且實(shí)施了拒絕交易、壟斷高價(jià)、歧視性定價(jià)等限制競爭行為的情況下，則可徑直適用《反壟斷法》第17條關(guān)于禁止濫用市場支配地位的規(guī)定；而若在沒有充分的證據(jù)證明數(shù)字音樂平臺具有市場支配地位，但其實(shí)施的縱向非價(jià)格限制等行為卻又嚴(yán)重排除、限制了市場競爭的情形下，則可依據(jù)《反壟斷法》第14條縱向壟斷協(xié)議中的兜底條款“(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”，以及第15條關(guān)于壟斷協(xié)議豁免的規(guī)定來認(rèn)定其是否構(gòu)成壟斷。

其次，從壟斷行為的具體認(rèn)定模式來看，對數(shù)字音樂獨(dú)家授權(quán)模式的反壟斷認(rèn)定既要遵循傳統(tǒng)壟斷行為界定的一般方案，又要注重?cái)?shù)字音樂市場本身的特殊性而對相關(guān)概念進(jìn)行靈活處理。

就前者而言，如在依據(jù)《反壟斷法》第14、15條認(rèn)定數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“合理原則”(rule of reason)重點(diǎn)考察其行為是否嚴(yán)重排除、限制了市場競爭。而就縱向限制中市場份額對競爭效果影響的判斷則可借鑒歐盟的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，例如，2010年《歐盟縱向協(xié)議集體豁免條例》即依據(jù)市場份額標(biāo)準(zhǔn)為縱向協(xié)議創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)“安全港”(safe harbour)制度：當(dāng)縱向協(xié)議雙方在相關(guān)市場上的市場份額都不超過30%時，不含有某些嚴(yán)重限制競爭條款的縱向協(xié)議通常會改善生產(chǎn)或分銷狀況，并使消費(fèi)者公平地享受因此而產(chǎn)生的利益，故可推定其符合《歐盟運(yùn)行條約》第101(3)條規(guī)定的豁免條件。換言之，在這一“安全港”制度下，若獨(dú)家授權(quán)等縱向協(xié)議中有一方當(dāng)事人的市場份額超過30%，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的具體情況來綜合判定縱向協(xié)議是否會產(chǎn)生嚴(yán)重限制競爭的效果，而不能統(tǒng)一適用豁免條款。因此，在適用我國《反壟斷法》的縱向壟斷協(xié)議條款認(rèn)定數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)是否構(gòu)成壟斷時，可在一定程度上參照前述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。而若在依據(jù)《反壟斷法》第17、18、19條認(rèn)定數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式是否構(gòu)成濫用市場支配地位時，則應(yīng)依據(jù)傳統(tǒng)的“三步法”進(jìn)行判斷：首先，準(zhǔn)確界定數(shù)字音樂市場中的“相關(guān)市場”(至少包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場)，并在此基礎(chǔ)上考察在線音樂平臺的市場份額、資金和技術(shù)能力以及市場控制力等因素，得出其是否在相關(guān)市場上具有市場支配地位的結(jié)論；其次，在證實(shí)數(shù)字音樂平臺具有市場支配地位后，進(jìn)一步判斷其是否有實(shí)施《反壟斷法》第17條第1款所列之濫用市場支配地位的行為；最后，分析該濫用行為是否產(chǎn)生了嚴(yán)重排除、限制競爭的市場效果，且無合理的抗辯理由。

就后者而言，由于數(shù)字音樂市場的特殊性，故對相關(guān)市場等概念的界定均應(yīng)靈活處理。從宏觀上看，由于數(shù)字音樂平臺本質(zhì)上是雙邊市場，故應(yīng)當(dāng)參考現(xiàn)行有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場中相關(guān)市場界定的理論研究及司法實(shí)踐成果[28][29][30][31][32][33]，在傳統(tǒng)的需求替代、供給替代分析的基礎(chǔ)上，對SSNDQ(8)參見:最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。、臨界損失法和集群市場法[34]等方法給予更多關(guān)注。從微觀上看，數(shù)字音樂平臺中相關(guān)市場的判斷也應(yīng)根據(jù)其市場行情和行業(yè)特征予以把握。例如，就數(shù)字音樂平臺中的相關(guān)產(chǎn)品市場而言，一方面，由于數(shù)字音樂平臺有演變?yōu)榉簥蕵菲脚_的趨勢(9)例如，騰訊音樂以音樂為核心，逐步輻射流媒體音樂、在線K歌、演藝直播、原創(chuàng)音樂人等多種社交和娛樂玩法，致力構(gòu)建“音樂泛娛樂”生態(tài)。打開QQ音樂APP，音樂館是主要欄目，接著點(diǎn)開“電臺”，有“有聲小說”“綜藝娛樂”“脫口秀”“相聲評書”“廣播劇”等欄目。打開網(wǎng)易云音樂APP，除了音樂主頻道以外，還有電臺欄目。點(diǎn)開“電臺”，有“娛樂/影視”“脫口秀”“相聲曲藝”“廣播劇”“有聲書”“明星做主播”等欄目。QQ音樂和網(wǎng)易云音樂的數(shù)字泛娛樂平臺初具規(guī)模。阿里也開始將其旗下的蝦米音樂定位為泛音樂平臺，未來發(fā)展方向還包括內(nèi)容生態(tài)建立、搜索體系、動態(tài)社區(qū)及商業(yè)化線上線下場景聯(lián)動等。參見:王健.數(shù)字音樂相關(guān)市場界定的思考[J].法治研究,2018(5):44.，因此各數(shù)字音樂平臺之間以及不同傳播平臺之間存在一定的替代性，故不同音樂傳播平臺提供的服務(wù)可以共同構(gòu)成數(shù)字音樂傳播市場。換言之，此時相關(guān)市場的界定范圍不宜過窄，否則有可能導(dǎo)致對數(shù)字音樂平臺市場勢力的認(rèn)定出現(xiàn)誤差。另一方面，由于數(shù)字音樂下載服務(wù)的市場份額不斷下降，同時下載和串流兩種服務(wù)不存在壁壘，因此數(shù)字音樂傳播市場也沒有必要再細(xì)分為下載服務(wù)市場和串流服務(wù)市場[35]。

最后，從反壟斷法的執(zhí)法方式來看，數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)擅于使用承諾和解制度。我國《反壟斷法》第45條第1款規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查?！?由于承諾和解制度作為反壟斷執(zhí)法中正式調(diào)查的有益補(bǔ)充，在克服反壟斷執(zhí)法難題上具有“通過‘便利執(zhí)法’來提升效率，通過‘模糊執(zhí)法’來應(yīng)對違法性判斷的不確定，通過‘溫和執(zhí)法’來化解沖突”等多重功效[36]，因此，該制度在應(yīng)對具有高度不確定性的數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的反壟斷執(zhí)法時，同樣具有不可替代的顯著優(yōu)勢：一方面，當(dāng)數(shù)字音樂平臺獨(dú)家授權(quán)行為可能威脅市場競爭但又缺乏充足證據(jù)準(zhǔn)確定性時，承諾制度可以通過“中止繼續(xù)調(diào)查”的方式放棄對獨(dú)家授權(quán)行為作進(jìn)一步合法/不合法的判斷，從而以最小的企業(yè)損害成本來威懾和督促數(shù)字音樂平臺主動采取整改措施，進(jìn)而維護(hù)數(shù)字音樂市場的競爭秩序和網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的合法權(quán)益；另一方面，數(shù)字音樂市場獨(dú)家授權(quán)模式中承諾制度的適用，不僅可以激勵網(wǎng)絡(luò)音樂市場的投資和創(chuàng)新，而且還可以為其他互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法提供經(jīng)驗(yàn)和借鑒，從而改變過往互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法過于謙抑的局面。例如，“騰訊音樂被中止反壟斷調(diào)查”事件作為我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的首次突破，為未來我國其他互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的靈活執(zhí)法提供了樣本。當(dāng)然，承諾制度的實(shí)施同樣應(yīng)以經(jīng)營者作出有效整改承諾為前提，在數(shù)字音樂市場中，這些整改承諾包括“要么放棄部分或全部獨(dú)家授權(quán)協(xié)議，或者承諾到期后不再延期，要么承諾非歧視性地以合理對價(jià)向競爭對手或潛在競爭對手、下游衍生應(yīng)用情景所涉經(jīng)營者(如短視頻等背景配樂使用、在線卡歌等)開放所有獨(dú)家音樂版權(quán)的授權(quán)，要么達(dá)成其他形式的合作模式，最終消除通過獨(dú)家音樂版權(quán)授權(quán)給競爭對手帶來的排擠效應(yīng)”[37]，等等。

3.引入有限制性的競爭性著作權(quán)集體管理組織

對著作權(quán)集體管理組織的模式選擇而言，在域外，美國一直奉行競爭性集體管理組織模式(如美國的ASCAP、BMI、SESAC、GMR等)，而歐洲各國雖然歷史上在很長一段時間都奉行壟斷性集體管理，但是這種局面現(xiàn)今也已發(fā)生重大改變，如德國、法國等均已轉(zhuǎn)變?yōu)榉钚懈偁幮约w管理的國家。如2014年，歐盟又在集體管理組織方面頒布了新的指令，要求歐盟成員國破除壟斷性集體管理的局面，以實(shí)現(xiàn)全歐洲范圍內(nèi)的競爭(10)Directive 2014/26/EU, of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on Collective Management of Copyright and Related Rights and Multi-Territorial Licensing of Rights in Musical Works for Online Use in the Internet Market.。而相比之下，我國則一直實(shí)施的是壟斷性集體管理模式，由于在音樂版權(quán)市場上，中國音樂著作權(quán)協(xié)會是唯一的集體管理組織，且缺乏完備的退出機(jī)制和監(jiān)管制度,故而在實(shí)踐中出現(xiàn)了收取過高管理費(fèi)以及管理不透明等弊病。從性質(zhì)上看，雖然集體管理組織為非營利組織，但是其與著作權(quán)人之間卻呈現(xiàn)一種“委托-代理”關(guān)系，而在壟斷性的獨(dú)家代理情形下，管理組織的維權(quán)惰性始終難以消除，因此，引入競爭性集體管理組織可有效改善這一境況，其雖然會在一定程度上提高交易成本，但由此犧牲的部分規(guī)模經(jīng)濟(jì)卻可換取更高的管理效率以及促進(jìn)市場競爭的社會總福利。

回歸到數(shù)字音樂市場上，集體管理組織的運(yùn)作功能與獨(dú)家授權(quán)模式的實(shí)施目標(biāo)其實(shí)具有高度的一致性：獨(dú)家授權(quán)模式旨在促進(jìn)數(shù)字音樂版權(quán)正版化、提高音樂著作權(quán)人的議價(jià)能力，而集體管理組織則同樣是以規(guī)范版權(quán)市場、保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益為目的。只不過前者容易造成市場化的競爭風(fēng)險(xiǎn)，而后者則因壟斷性集體管理自身具有難以克服的不作為或?yàn)E作為的弊端而可能實(shí)際性地?fù)p害會員的利益。因此，競爭性集體管理組織的引入既能避免壟斷性集體管理索取高額許可費(fèi)、侵害版權(quán)人利益，同時也能獲得獨(dú)家交易模式下更高的版權(quán)稅收并盡可能避免其造成的競爭風(fēng)險(xiǎn)。是故，筆者建議未來我國可引入競爭性管理組織模式，取消法定壟斷，使其至少在數(shù)字音樂市場上將現(xiàn)行單一的獨(dú)家授權(quán)模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤安糠痔娲?、兩者共存”的新模式，從而盡可能降低獨(dú)家授權(quán)模式本身造成的競爭風(fēng)險(xiǎn)。而在具體的制度設(shè)計(jì)上，則應(yīng)當(dāng)首先刪除現(xiàn)行《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第7條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定(11)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第7條：“依法享有著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的中國公民、法人或者其他組織，可以發(fā)起設(shè)立著作權(quán)集體管理組織。設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)發(fā)起設(shè)立著作權(quán)集體管理組織的權(quán)利人不少于50人；(二)不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合；(三)能在全國范圍代表相關(guān)權(quán)利人的利益；(四)有著作權(quán)集體管理組織的章程草案、使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)草案和向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費(fèi)的辦法(以下簡稱使用費(fèi)轉(zhuǎn)付辦法)草案?！?，從我國實(shí)定法上徹底取消集體管理組織的法定壟斷。其次再對域外傳統(tǒng)的競爭性集體管理模式進(jìn)行優(yōu)化：由于競爭性集體管理方式本身也存在諸如交易成本過高、版權(quán)保護(hù)碎片化等弊病，因此，有必要在我國著作權(quán)法上采取適當(dāng)限制競爭性集體管理組織的數(shù)量和規(guī)模、提高準(zhǔn)入門檻等措施，以建立起一種有限制性的競爭性集體管理方式，在此基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮競爭性集體管理組織維護(hù)版權(quán)人利益的功能，以部分替代數(shù)字音樂市場上的獨(dú)家授權(quán)模式。

五、結(jié) 語

數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式具有促進(jìn)版權(quán)正版化和可能損害競爭的雙重效能，故應(yīng)同時在版權(quán)法的內(nèi)部限制和反壟斷法的外部制約下對該模式予以規(guī)范使用，以減少潛在的競爭風(fēng)險(xiǎn)。雖然就當(dāng)前而言，版權(quán)爭奪依然是在線音樂服務(wù)商展開效能競爭的重要砝碼，并深刻影響著國內(nèi)數(shù)字音樂市場的競爭格局，但從長遠(yuǎn)來看，由版權(quán)爭奪的單一競爭轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)品體驗(yàn)、品牌互動、用戶服務(wù)等多維競爭，是促進(jìn)我國數(shù)字音樂市場在全球化的相關(guān)市場中形成核心競爭力的關(guān)鍵所在，同時也是在鼓勵創(chuàng)新、保護(hù)競爭和實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化之間尋求最佳平衡的必由之路。