新型人格權價值共識度的司法判斷

徐鈍

摘要：人格權體系具有開放性，社會發(fā)展需求使得新型人格權不斷生成，新型人格權糾紛不斷涌現，而司法實踐中法官也常陷入司法確權與否的兩難困境。為解決這一難題，新型人格權司法確認標準判斷體系亟待建立，而其價值共識度是這一判斷體系中的核心要素。從權利來源正當性、權利客體重要性、權利形態(tài)公示性、權利領域受侵害性和權利類型獨立性五個層面構建其價值共識度的司法判斷體系，以期能為相關糾紛司法實踐提供可檢驗、有說服力的理論參照，從而夯實新型人格權司法論證的理論基礎，強化相關糾紛司法裁判的可預見性。新型人格權確權范式可以歸納為權利嫁接型、權素擴張型、一般條款解釋型和權利宣示型四種類型，不同確權范式產生不同價值共識度要求，其中權利宣示型確權范式對價值共識度要求最高，往往是對法官司法能力和智慧的重要考驗。在具體司法判斷時，既要根據每個層面價值共識度對新型人格權進行分析性評測，又要結合確權范式類型差異對其價值共識度進行整體性判斷。

關鍵詞：新型人格權;實踐困惑;價值共識度;司法判斷;確權范式

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2020）02-0108-11

隨著社會的不斷發(fā)展，人們愈加珍視人格尊嚴、人格自由等精神利益，而法定的具體人格權難以滿足人格權實踐發(fā)展需求，人格權體系的開放性召喚新型人格權條件成熟時加人人格權“法律家族”。當指向個別時，新型人格權尚未得到法律確權，具有發(fā)展為法定權利潛質的社會性人格權，如貞操權、祭奠權、安寧死亡權等，具有社會價值和發(fā)展前途。當指向整體時，新型人格權具有權利束性質與開放性框架，可以對其統(tǒng)攝下的子項人格權提供理論上的解釋和制度上的指引。從中外人格權發(fā)展歷史來看，新型人格權法定化之前多經過司法案例的型塑，英美普通法自不必言，大陸成文法國家如德國、法國等均不例外，我國臺灣地區(qū)人格權法發(fā)展也建立在長期累積的司法案例之上。我國新型人格權的隱私權始于司法確權，人格權精神損害賠償制度也是始于司法對《民法通則》《侵權責任法》等成文法的突破。

當新型人格權糾紛進入司法程序后，法律適用依據闕如情境下司法確權與否的困境產生，助長泛化權利抑或遏制權利發(fā)展的兩難風險讓法官猶豫不決，司法實踐“同案不同判”現象不斷沖擊法治統(tǒng)一的堤壩。新型人格權確權與否的司法判斷必然也是一種價值權衡和判斷，法官不能僅僅訴諸個人的價值觀，更需要考量其在社會層面獲得的價值共識度分量，“從本質上看，‘權利存在于社會共識之中，即只有人們就權利是否存在形成一致肯定意見，權利才能存在”。所謂共識，是指“經過同意而來的社會和文化的統(tǒng)一，特別是在社會整體和社會集團中的人們，彼此之間透過競爭和協商出來的集體性同意”。“這種共識表明社會在整體上對于這種權利訴求給予了認同或者說對于這種權利訴求的消極社會后果給予了足夠程度的理性容忍”。因此，新型人格權司法確認需要在社會價值層面達成一定的共識基礎。

在一個多元主義盛行的現代社會，人們的價值觀充滿著分化、差異甚或沖突，絕對共識不過是價值幻想，“如果價值問的沖突被確證是不可公度的或不可化解的，那么尋求價值問的完全重疊的努力不僅誤入歧途，而且會以這樣或那樣的方式不斷地挫敗價值主體的自主性選擇”15]。關于新型人格權的價值共識也是相對共識和有限共識，存在價值共識度考量問題。所謂價值共識度，是指關于新型人格權的價值認知、價值評價、價值選擇等達成共識過程中形成的量、幅度和范圍等程度大小。價值共識度具有動態(tài)可變性，在具體社會環(huán)境和條件下如何評測？這是構建新型人格權司法確認標準體系繞不開的核心難題。

本文擬從權利來源正當性、權利客體重要性、權利形態(tài)公示性、權利領域受侵害性和權利類型獨立性五個層面構建新型人格權價值共識度的司法判斷體系，以期能為相關糾紛司法實踐提供可檢驗、有說服力的解決方案，夯實司法論證的理論基礎，強化司法裁判的可預見性。

一、權利來源正當性：倫理價值擴張的司法判斷

人的本質屬性是社會性，權利來源正當性應訴諸社會關系之網予以解釋，“我們如果承認人是孤立而和人隔離的話，那他就不可能有主觀的權利;也不可能生而就有權利”。社群主義者也認為，權利只有與共同體相聯結才能獲得其正當性，社會連帶和社群合作的整體性利益是個人權利的基礎，“權利關系是一種社會制度，受規(guī)范社群的泛化的他人的態(tài)度所支配”。在社會關系之網中，“客觀倫理對個人有絕對的權威的力量”，而人格本就是源于倫理學的概念，“‘人格這一名詞不同尋常的發(fā)展過程說明，它原來并不是法律上的概念，而是倫理中的概念，是康德把這一概念引入到哲學中”。人格權的倫理性內容構成人格權深層次本質，使其具有高度倫理性和價值性。新型人格權正當性應在其倫理價值中尋求解釋，如曾為新型人格權的隱私權的正當性便是從人格尊嚴、人格自主、社會交往前提基礎、個體安全感等方面予以論證。

倫理價值盡管具有內在性，但并非一成不變，基于社會物質生活變化，其往往呈現出豐富的時代表現形式和內容。隨著我國市場經濟的發(fā)展與依法治國戰(zhàn)略的推進，社會結構和社會關系在不斷更新，傳統(tǒng)私權被壓制、剝奪的歷史行將終結，很多舊的社群倫理道德已經被現實無情地撕裂，義務本位觀念漸被權利本位思潮所沖擊，人格平等、人格獨立、意思自治、私權神圣等現代私法基本理念逐漸深入人心。而近代民法理論中的“內在化的倫理價值”難以為人格權提供發(fā)展空間，基于生命、身體、健康等自然要素的傳統(tǒng)人格權發(fā)展有限，制約了人格權的發(fā)展需求。網絡信息、人工智能、器官移植、無性繁殖、克隆技術等現代技術的不斷發(fā)展拓展了新的社會倫理領域，使得人的倫理價值涵蓋范圍得以不斷由自然本體向社會領域擴展，基于社會物質生活新法權要求的人格權新形態(tài)開始出現，新型人格權隨著社會倫理領域拓展和新道德規(guī)范出現應運而生。貞操權發(fā)展與演變正是性倫理價值發(fā)生變遷的真實寫照。貞操觀念從婦女自我救贖的工具發(fā)展到套在身上的精神枷鎖，并非中國傳統(tǒng)社會所獨有，而是人類社會早期普遍的倫理現象。中國封建統(tǒng)治者更是將貞操觀念與“忠”“孝”并列為維護帝制秩序的三大倫理支柱，婦女維護貞節(jié)被大加推崇，是其獲得社會聲譽的首要標準，甚至被扭曲到高于生命，“婦人餓死事小，失節(jié)事大”的宋儒理學倫理主張便是典型例證。因此，貞操是傳統(tǒng)社會婦女道德義務的指向。隨著社會的發(fā)展，女權運動的推進，關于貞操的傳統(tǒng)觀念逐漸淡化，婚前性行為、婚后改嫁等逐漸被社會容忍和接受，女性同男性同樣享有性自由和性自主性觀念逐漸發(fā)展。性倫理價值也在不斷發(fā)展和擴張，性行為已不限于傳統(tǒng)生殖、生理功能，其存在情感交流的精神性功能逐漸被認識和重視，“性的首要目標就是快樂，即身心的無煩惱。性不再是自然目的，而是‘精神器官釋放它自身的原初驅力”。性行為的人格化在不斷擴展，逐漸產生了各種權利需求，《新性權利與責任法案》《巴倫西亞性權宣言》《性權宣言》等文件已經將性宣示為基本人權，如1999年在香港舉行的第十四次世界性學會議通過的《性權宣言》宣稱，“性由個人與社會結構之間的互動而構建，其充分發(fā)展為個人、人際和社會健康幸福所必需，性的權利乃普世人權，以全人類固有之自由、尊嚴與平等為基礎”。在性倫理價值擴張基礎上，貞操權需求越來越得到社會的重視。

因此，司法欲確認新型人格權，不僅要考量其與既存?zhèn)鹘y(tǒng)倫理價值是否相容，還要考量其是否受到新生倫理價值的影響，拒斥倫理價值檢測的泛化人格利益不是新型人格權。具體來說，新型人格權在一定范圍內受到社會公眾的肯定性評價，阻礙、侵害其行使的行為不僅帶來權利主體的心理和行為抵制，而且導致其他社會成員或勸阻或譴責或懲罰的否定性反應，一般也會帶來侵權主體心理上的自我譴責。如貞操權，無論傳統(tǒng)倫理抑或現代價值都予以認可和支持，現代社會對基于同意的性行為容忍度加大，而對基于過錯侵犯性自主權行為愈加嚴厲，侵權行為會導致社會公眾的否定評價，侵權主體侵權后一般也感到自責或主動賠償精神損失，即便訴之司法，基于其道德正當性基礎，精神損害賠償訴求也存在獲得司法確認和保護的諸多先例。

二、權利客體重要性：中度理想性人格利益的司法歸結

權利的基礎是利益，利益是權利的出發(fā)點和落腳點，邊沁、耶林、麥考密克、拉茲等法學家均認為權利的本質是從義務中獲得的利益，“賦予權利的規(guī)則的本質特征，就是這些規(guī)則將保護或增進個人利益或財產作為其具體目的”。人格權亦不例外，其客體是人格利益已成學界通論。人格權在本質上承載了人的倫理價值，在形式上表現了具體人格利益要求，兩者共同構成人格權內涵的二元結構，豐富的人格利益需求往往也是新型人格權生成的“催化劑”。但是，并非任何人格利益均能上升到權利，其需要具有一定的抽象重要性，其重要性程度是新型人格權價值共識度的必要考量因素。

從利益的抽象重要性來看，個人利益可分為即時利益、工具利益、基礎利益和理想利益。即時利益指向短暫性、偶然性目標，其不持久、不穩(wěn)定、不重要，如尋求短暫娛樂享受、感官刺激等;工具利益指純粹作為各種價值目標的手段存在而不具有自身價值的利益，如節(jié)食、鍛煉、加班只為健康、工作成就等價值目標而存在的手段;基礎利益指構成人之所以為人基本條件的利益，如生命、健康、必要的財產、基本的自由等是人生活的底線利益;理想利益指追求生活理想目標而形成的利益，如追求道德高尚、人格完美、物質富有、大權在握、社會名望等人生高級目標。即時利益、工具利益不具有抽象重要性皆難以上升為權利，只有基礎利益和累積型理想利益基于其抽象重要性而構成權利的私益范圍。上述個人利益類型劃分一定程度上對人格利益能否權利化存在借鑒意義，如即時性人格利益、工具人格利益亦不能權利化，所謂的親吻權、初夜權等涉及即時享受、快感的利益，不具有抽象重要性，難以獲得司法確權，如司法實踐中法官一般駁回以“親吻權”為由的精神損害賠償訴訟請求，以“陶某某訴吳某道路交通事故人身損害賠償糾紛案”為例，法院判決駁回以“親吻權”受損為名的精神損害撫慰金。但是，基于形成新型人格權的人格利益的特殊性，需要重新考量上述利益類型劃分。現代人格權發(fā)展歷程中，基礎性人格利益作為人之根本存在，基本上已經被人格權法定化。而現代社會人們已不局限于固守一種簡單的生存狀態(tài)，而是更加注重追求更為高級、更為美好的理想生活，法哲學應重點關注的“是探尋那些能夠使中國人共享一種更有德性、更有品格和更令人滿意的生活的理想圖景”。新型人格權所指向的人格利益主要指向理想性人格利益。低度理想性人格利益基本與基礎性人格利益重合，其多已被法律確認：高度理想性人格利益存在富勒所言的“愿望的道德”中，在達致卓越、高境界過程中的人格利益往往是社會極少數人的“專利”，難以形成普遍化義務，“如果愿望的道德侵入義務的領地，人們就會根據他們自己的標準來權衡和限定他們的義務，而我們最終將會看到詩人將自己的妻子投入河中，因為他（可能很有根據地）相信如果沒有妻子在旁邊的話自己便能寫出更好的詩歌”。中度理想性人格利益是多數社會公眾能夠追求的，但又不同于基礎性人格利益的不可或缺，其對應的義務也并非“高不可攀”，具有普遍性，這樣的人格利益往往成為司法確權的指向目標。如在我國傳統(tǒng)社會祭奠之禮一般較為隆重，現代社會依然沿襲并產生了許多祭奠新形式和內容，其涵蓋的參加葬禮、墓碑署名等內容表達的是對逝去親人的哀思和懷念，是生者精神性人格利益的體現，但并非基礎性人格利益，也并非極少數人追求的高度理想性人格利益，而是具有社會普遍性的中度理想性人格利益，可以得到司法確權，在祭奠權糾紛中盡管法院支持精神損害賠償的案例所占比例小，但在墓碑上增刻其姓名、移交亡者骨灰占有等訴訟請求得到了法院的確認和支持。

當然，隨著社會的不斷發(fā)展，人格利益需求也不斷增長，中度理想性人格利益也具有動態(tài)生成性，有的高度理想性人格利益在一定社會條件下也會轉化為中度理想性人格利益。日照權、眺望權等環(huán)境人格利益作為精神利益更多在美學意義上存在，在我國社會發(fā)展處于解決溫飽階段屬于高度理想性人格利益，但隨著我國經濟的不斷發(fā)展、社會財富的不斷積聚，將其認定為中度理想性人格利益具備了一定的社會基礎，以日照、眺望等環(huán)境人格利益為客體的環(huán)境人格權需求在不斷增長。

三、權利形態(tài)公示性：社會典型公開性的司法認定

新型人格權不能停留于權利意識、權利理論和權利思想階段，其權利形態(tài)需要具有公示性，需要達到社會典型公開性的認知標準。1961年，法布里丘斯（Fabricius）在德國《民法實務檔案》雜志發(fā)表《論民法典第823條第1款上的“其他權利”的法教義學》一文，提出“社會典型公開性”這一概念并以其為核心特征為“其他權利”建立統(tǒng)一的法教義學基礎。概而言之，社會典型公開性指基于人們共通的社會、文化的認識、習慣和經驗對權利形態(tài)存在與否的觀念反射，權利形態(tài)典型、規(guī)律、公開便具有可識別性。由于新型人格權基本上是無體性人格權，其社會公開性和邊界清晰度較之傳統(tǒng)物質性人格權明顯不足，其典型社會公開性判斷更多需要訴諸抽象的社會經驗和社會文化認知。

從國內權利實踐來判斷，以權利為中心的社會行為模式趨于穩(wěn)定和重復。在萌芽時期，新型人格利益只是少數主體基于自身利益需要的權利訴求或者少數學者提出的理論主張，如果這種權利訴求得不到社會響應或理論主張得不到學界認同，便難以產生權利訴求普遍化的條件，該新型人格利益或許會“腹死胎中”。如果權利訴求產生由少到多的變化，理論主張產生由弱到強的變化，該新型人格利益在一定時空范圍內獲得足夠數量社會主體的響應與認同。而這種針對新型人格利益的響應和認同不會只是停留于思想和言論層面，而是可以從權利主體享有權利、義務主體履行義務的行為模式中得以體現。由此，法官有必要深入到社會中去考察不同主體涉及權利的客觀行為，如果這種指向權利的社會行為被人們不斷重復，踐行者視其為自然而心安理得，違反者將感受到明顯的普遍性社會壓力，受害者出現羞辱、悲傷、恐懼乃至絕望等情感上的創(chuàng)傷，此類行為模式在不斷重復，其遵守維系了相關群體秩序，相反違背行為模式將破壞群體秩序。這種行為模式的穩(wěn)定性和重復性可以證明其作為社會權利的真實存在，也證明其具有事實上的約束力，從而印證了其社會典型公開性。此外，新型人格權糾紛的立案數、司法確認率等也是其社會典型公開性的判斷指標，從近年來相關司法數據判斷，貞操權、祭奠權無論在立案數量上還是獲得精神損害賠償比例上均遠高于遺忘權、信用權等新型人格權，顯示了其社會典型公開性程度較高。

新型人格權的社會典型公開性判斷主要立足于歷時性的中國語境，但域外立法例、司法實踐等共時性語境也不可忽視。盡管人格權具有一定的文化特殊性，但鑒于全球化時代國際交往的常態(tài)性，在新型人格權保護上趨同性在不斷加強，其社會典型公開性判斷需要國際視野。英美法系國家是否存在相關判例、大陸法系國家或地區(qū)民法典是否明確規(guī)定或司法實踐是否有典型案例支持等都是相關新型人格權社會典型公開性的重要參考。此外，國際條約和區(qū)域性國際組織條約或協定是許多新型人格權形態(tài)的重要載體，如《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟社會文化權利國際公約》中很多規(guī)則涉及人格權保護，可以作為新型人格權社會典型公開性的佐證之一。

以貞操權的社會典型公開性司法判斷為例，國內權利實踐中行為模式及處理結果基本上趨于穩(wěn)定性和重復性，民事司法實踐立案數及支持率等也符合相關要求，就國內權利實踐來看其社會典型公開性程度較高。但從貞操權世界范圍內的制度確認來看，其社會典型公開性程度不足。1900年《德國民法典》最早確立其為獨立人格權并進行民法保護⑩，2002年修訂后的《德國民法典》也作了相應規(guī)定。但德國司法實踐中貞操權案件不多，適用范圍越來越窄，越來越走向式微。日本民法雖未對貞操權明文規(guī)定，但其法律關于侵權行為客體采取概括主義模式，司法實踐對貞操權的保護較為積極。我國臺灣地區(qū)最初是通過司法判例保護貞操權的，1999年修訂的民事規(guī)定明確列舉了貞操作為獲得賠償的侵權客體之一。除德國外的歐洲各國無論立法還是司法未確認貞操權為獨立人格權，《奧地利民法典》曾經確認貞操權，但已經被宣布違憲。英美法系國家主要針對強奸犯罪等嚴重行為侵害被害人貞操建立了精神損害賠償制度，迥異于在我國語境下探討的貞操權精神損害賠償制度。因此，世界范圍內貞操權典型社會公開性的不足在一定程度上影響其制度性確認。

四、權利領域受侵害性：侵權程度的司法考量

德肖維茨對權利正當性論證獨具一格，認為權利既不來自上帝或自然法則，也不僅僅來自法律的規(guī)定，而是來源于人類社會的“不正義的經驗”，是對人類經歷的惡行的反思，“由下而上，從不正義經驗的反烏托邦觀點出發(fā)，而非由上而下，從完美的正義的烏托邦理論人手，我們將權利建立在災難、錯誤以及人類獨有的從錯誤中學習以免再次犯錯誤的能力上”。桑斯坦也認為權利通常出現在機構失效而個體不能負責任地履行義務之時，當環(huán)境退化、弱者被遺棄、孩子們有危險等情況下，相應權利主張便會出現。人格權本身就預設了不能干涉和侵害的領域和界限，對其來說受到干涉和侵害便是“不正義的經驗”，這種干涉和侵害越是易發(fā)、越是頻繁，禁止或預防侵害行為發(fā)生的義務需求便不斷增長，而與義務需求相對應的權利需求也隨之增長，權利領域受侵害性⑩是判斷其價值共識度的重要因素。

在傳統(tǒng)社會，社會的封閉性、社會流動的虛弱性和社會發(fā)展的滯后性使得“熟人社會”人際關系具有單純性，很多人格利益往往處于潛在的自然狀態(tài)，不易受到侵害，發(fā)展為新型人格權的需求很微弱。隨著改革開放的推進和市場經濟的發(fā)展，社會流動更加頻繁，人與人之間的溝通、合作在不斷增長，競爭日趨激烈，侵權事件更容易發(fā)生?，F代信息技術、人工智能、生物技術等高科技發(fā)展改變了傳統(tǒng)生產和生活方式，給人類帶來福祉的同時也增加了人格權等民事權利受侵害的風險。網絡環(huán)境下，收集、傳播個人資訊更為容易，人肉搜索、網絡暴力、網絡謠言等人格權侵權事件頻頻發(fā)生，網絡受眾的超地域性使得侵權信息可以在全球范圍內傳播，損害后果呈現放大擴散效應，而且往往具有不可逆性。電子監(jiān)控設施、拍照錄像技術、身體掃描技術等的發(fā)展，隱私權侵害愈加容易，隱私權邊界和內容需要擴展，新型隱私權在不斷生成。環(huán)境資源的公共性易產生負外部性，環(huán)境資源開發(fā)往往考慮經濟利益最大化而不顧環(huán)保利益，環(huán)境污染帶來的人身損害日益加劇，人們遭受環(huán)境侵權事件帶來的各種肉體和精神痛苦，人們在生態(tài)文明、綠色環(huán)保上已達成眾多共識，環(huán)境的審美、娛樂和生態(tài)價值更加得到珍視，環(huán)境人格利益作為人格利益的新形態(tài)呼之欲出，在很多國家已經得到法律的保護⑩。雖然環(huán)境人格權作為一種獨立人格權尚待論證，但從損害禁止到權利確認這一權利演繹路徑值得思考。

如何具體判斷新型人格領域的受侵害性程度？需要考量受侵害強度、受侵害頻率和受侵害持續(xù)性等指標。受侵害強度指對人格權益帶來的負面后果大小，細微強度的侵犯往往在民事主體“容忍義務”之范圍，難以獲得司法確權，“兩人正面碰撞，因致受傷流血或紅腫疼痛，其不利益乃通常之不利益;兩人擦肩而過，有受侵害及微痛之感覺，其不利益乃微額不利益”。具體受侵害強度，應結合受侵害情境、受侵害后果及生活經驗加以判斷。受侵害頻率指侵權行為發(fā)生的頻率大小，如果相關侵權行為具有偶發(fā)性，屬于小概率事件，如所謂親吻權受侵害的生活經驗極少見，難以得到司法確權;如果相關侵權行為發(fā)生頻率高，將會形成較大的社會影響，以貞操權受侵害為例，國內外受侵害頻率均較高，2014年根據哈佛肯尼迪學院發(fā)布的一項調查數據顯示⑩，“全球范圍內，7.9%的未成年男性曾遭到性侵，未成年女性則高達19.7%”⑩。未成年人遭遇性侵頻率高為貞操權達成權利價值共識提供了生活經驗基礎。受侵害持續(xù)性指侵害行為持續(xù)時間長短，侵害行為持續(xù)時間越長，后果也往往更嚴重，如環(huán)境污染侵害持續(xù)性較高。

五、權利類型獨立性：權利體系價值的司法捍衛(wèi)

成文法國家向來追求法律體系的構建，法律部門的劃分到法律規(guī)則的設計均浸潤著體系化思維。構建一個科學嚴謹、有機自洽的人格權體系，將不斷發(fā)展的人格權置于其之下而能各司其職、和諧共處，這是人格權立法的重要目標⑩。人格權之外的其他權利立法也都很注重權利體系的完整性和和諧性。司法確認新型人格權時，應深入分析其權利類型是否具有獨立性，是否與現有權利體系兼容，預判其對現有權利體系所帶來的可欲后果⑩。

新型人格權是否具有類型獨立性和體系兼容性，法官需要進行如下判斷：第一，權利客體上是否獨立于法定人格權。新型人格權應具有獨立存在的價值和意義，其所保護的人格權益與其他權利所保護的利益可以明顯界分，從而使得人格權體系諸權利融洽、兼容。以個人信息權為例，作為其客體的個人信息利益范圍過大，是否能獨立于隱私權等法定人格權客體存在一定的理論分歧。有學者認為兩者存在較大的區(qū)別，“個人隱私信息更多的是涉及自然人個人的私密活動信息，具有的是精神方面的利益，而個人身份信息是可以識別個人身份的信息，作為個人人身、行為狀態(tài)的數據化表示，是個人自然痕跡和社會痕跡的記錄”。但是，隱私權也在不斷發(fā)展中，權利客體也在不斷擴展，甚至發(fā)展為一種“框架性人格權”趨勢，“凡是與公共利益無關的私人信息都應當屬于隱私權的保護范圍”，也就是說個人信息權與隱私權客體界限難以厘清。此外，個人信息利益與姓名權、肖像權等客體利益存在一定的重合和沖突，客體利益的獨立化程度不高，因而《民法總則》并未對其確權而是作為典型法益確認⑩。第二，權利載體上是否獨立于自由體系。私法主要從三個方面對自由進行確認和保護，一是將自由作為私法的基本理念和價值取向，如意思自治原則在民法各領域體現為財產自由、合同自由、遺囑自由、婚姻自由等;二是將自由作為各項民事權利的權能;三是將自由作為自由型人格權的客體。我國《民法總則》僅規(guī)定了婚姻自主權這一個自由型人格權，除此之外的自由在民法視野里主要作為一般行為自由來予以保護。司法實踐中，當各種行為自由以新型人格權名義提出訴求后，很多法官感到迷茫和困惑。其實，判斷該人格權訴求屬于新型人格權還是行為自由，主要判斷其是否附著于人格載體并通過其實現。人格權需要具有積極性權能，需要具體的人格要素作為權利載體，如名譽權、肖像權、隱私權分別具有名譽、肖像、隱私信息等人格載體，如果并未附著于人格載體而僅僅表現為行為可能性，則可判斷為一般行為自由。如所謂的親吻權，并未有獨立的人格載體相支撐，只是一般的行為自由，否則無異于承認吃飯權、睡覺權、走路權等而導致權利泛化現象。第三，解紛手段上是否具有可替代性。在新型人格權糾紛中，法官應當首先考慮“窮盡現有權利機制”原則，如果通過現有權利機制并結合法律方法能夠較為妥善解決新型人格權糾紛，便無必要確認獨立的新型人格權，從而避免造成對現有權利體系的可能沖擊。如個人信用權，在實踐發(fā)展不足、理論探討不充分的條件下，司法不宜確認個人信用權，而通過訴諸姓名權、名譽權、隱私權等司法保護，基本可以滿足現實中信用利益保護的需求，如利用姓名權“社會記憶利益利用功能”保護信用利益訴求，對名譽權進行擴張解釋來保護信用利益訴求⑩。如此相關信用利益能夠得到直接或間接保護。再如環(huán)境人格權糾紛，相關權益損害在現有制度體系內能夠得到較為充分的法律救濟，《民法總則》中身體權、健康權可以提供法定人格權保護，《侵權責任法》《環(huán)境保護法》及環(huán)境保護單行法規(guī)均對環(huán)境污染致人損害賠償責任予以明確規(guī)定，《物權法》中對相鄰關系、地役權的規(guī)定可以對通風、采光利益予以保護，《住宅建筑規(guī)范》考慮通風、采光、視覺衛(wèi)生等利益要求針對住宅間距、日照標準均有明確規(guī)定，在中國當前制度語境下司法確認環(huán)境人格權實乃“疊床架屋”之行，將造成與現有制度和權利體系不兼容后果。

權利來源正當性、權利客體重要性兩個要素主要從新型人格權內在角度判斷其價值共識度，權利形態(tài)公示性、權利領域侵害性主要從新型人格權外部現實角度判斷其價值共識度，權利類型獨立性主要從權利體系融貫性角度判斷其價值共識度，其存在相互聯系、相互補強的關系，其相互結合共同構造新型人格權價值共識度的判斷體系。

六、結語：兼論司法確權范式下的價值共識度差異

新型人格權價值共識度是個動態(tài)的變量，其共識度大小取決于確權范式的差異。反觀新型人格權司法實踐，法官可以選擇權利嫁接型、權素擴張型、一般條款解釋型和權利宣示型四種確權范式解決糾紛。

所謂權利嫁接型確權范式，指運用現有法定權利機制，在法定權利體系范圍內確認新型人格權的范式類型。相應新型人格權一般尚處于初期萌發(fā)階段，如環(huán)境人格權可以納入身體權、健康權和相鄰權的權利保護框架內，不需要針對頗有爭議的環(huán)境人格權進行專門確認。所謂權素擴張型確權范式，指通過擴張性司法解釋將新型人格權納入法定人格權新增權素范圍之內予以確認的范式類型，如1965年美國“格里斯沃爾德訴康涅狄格州案”中，針對自決隱私權的新問題，道格拉斯大法官運用“伴影理論”對聯邦憲法第一修正案進行擴張解釋來保護自決隱私權。所謂一般條款解釋型確權范式，指通過解釋法律一般條款將新型人格權納入其射程之內的范式類型，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條針對“其他人格利益”的一般保護條款、《侵權責任法》第2條第1款針對“民事權益”的一般保護條款、《民法總則》第109條針對“人格自由”和“人格尊嚴”的一般保護條款等都可以作為新型人格權司法確認的解釋條款，如祭奠權糾紛，法官可以通過將祭奠權納入《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》“其他人格利益”范圍內予以解決糾紛。所謂權利宣示型確權范式，指新型人格權被司法明確宣示為權利而加以確認的范式類型，司法實踐中“貞操權”“祭奠權”等新型人格權均在一些司法文本中明確作為權利而加以保護。

新型人格權確權范式不同，對其價值共識度的期待要求也迥異。就權利嫁接型確權范式而言，司法表現出克制性，對價值共識度要求低;就權素擴張型、一般條款解釋型確權范式而言，司法能動意味漸顯，對價值共識度要求大為提高;就權利宣示型確權范式而言，司法能動意味強烈，對價值共識度要求高，往往需要相關審判經驗積累到一定程度，法官對其內涵、外延、權能、權利沖突及其解決措施等均達成共識基礎上方能加以運用，這無疑也是新型人格權立法的司法實驗和前奏（見表1）。

法官對新型人格權價值共識度進行具體判斷時，既要針對具體類型價值共識度進行解剖式分析，又要結合確權范式差異對價值共識度進行整體性判斷。如貞操權雖然在域外立法例、司法例方面的欠缺影響了其社會典型公開性，但其在權利來源正當性、權利客體重要性、權利領域侵害性、權利類型獨立性四層面的價值共識度均高，故而整體價值共識度高，司法實踐中法官選擇權利宣示型確權范式具有正當性基礎。再如環(huán)境人格權，在權利來源正當性、權利客體重要性、權利領域侵害性三層面價值共識度較高，但在權利形態(tài)公示性、權利類型獨立性層面價值共識度偏低，其司法確權范式不能選擇權利宣示型。新型人格權價值共識度的司法判斷，是其司法確權的核心議題，也是法官繞不開的現實難題，需要在法定權利規(guī)范化與社會權利事實化互動層面去尋求解釋，需要在理論與經驗間來回穿梭。