思想與表達二分法的重新定位

張興貴　劉靜雨

摘 要：在思想與表達界限區(qū)分無標準的困境下，從司法實踐審理思維中探尋解構出更具體的操作方法，以最常見的文字作品類型為例，一方面考察字面具體復制，另一方面考察非字面抽象復制，在思想與表達的基本原則下用具體的操作方法進行二分，平衡版權法的創(chuàng)造與保留之間的利益關系。

關鍵詞：思想與表達;字面復制;非字面元素;抽象過濾

一、思想與表達二分法的反思

思想與表達的二分法是版權法的基本制度和基本原則。它的基本功能是定義版權的保護范圍，平衡版權法的創(chuàng)造與保留之間的利益關系。著作權保護的對象是具有獨創(chuàng)性的智力勞動成果，不保護抽象的思想、思路、構思等，只保護對思想的表達。通過思想與表達二分法區(qū)分著作權中受保護的要素與不受保護的要素，才能實現(xiàn)對具有獨創(chuàng)性智力勞動成果的保護。但此原則在理論上卻爭議不斷，一些學者指出，這是“語義和歷史上的謬論。如果是的話，將導致司法上的霸道，并導致實質性的不公正”。盡管存在質疑，然而我國的學界以及實務界已經(jīng)廣泛認同了這一二分法，思想與表達二分法存在有其合理性，是區(qū)分侵權作品和不侵權作品的有效工具，在無法找到更合適的代替方法之前，我們有必要繼續(xù)堅持思想與表達二分法。但不可回避的是司法實踐中還是存在混亂適用的狀況，這關鍵仍在于目前對思想與表達的界限區(qū)分并沒有標準。

那么這一界限能否找出、如何找出？在眾多研究中也無果后，或許真如漢德法官而言是永遠不可能之事。那么當我們跳出這個癥結，再次審視這一問題，或許會問有無必要找出這一界限？隨著時代的發(fā)展，思想與表達二分法越來越扮演著版權擴張的角色，代表著產(chǎn)業(yè)利益訴求和實現(xiàn)版權功利主義目標的價值取舍。以最常見的文字作品類型為例，這一原則也從最初僅限于考察字面具體復制，擴張到現(xiàn)在的非字面抽象復制。因此，在尋找界限無解下，可能從司法實踐審理思維中探尋解構出更具體的操作方法更具現(xiàn)實意義。

二、字面復制下的思想與表達二分邏輯

在文字作品的創(chuàng)作中，往往涉及到借鑒。實際上，在版權侵權的情況下，侵權或借鑒仍涉及 “二分”的邊界。通常，對思想的引用不涉及原始作者的原始知識成就，并且通常不涉及版權侵權;而為了引用具體思想，有必要考慮內容的比例，包括原始作品和所涉及作品的比例，在衡量引用內容的比例時，應從數(shù)量的角度考慮，但也應從內容的重要性和表達的獨創(chuàng)性角度考慮，即借鑒的質的維度等方面權衡。

在劉某士與王某嘉等著作權權屬、侵權糾紛一案中，王某嘉在涉案論文中使用了涉案圖書中“技術是人的本質力量對象化的一種表現(xiàn)形式”一句話，將該句話進行版權保護和公共領域的區(qū)分，通過二分法，即進行“思想”“表達”的區(qū)分，若該句話本身就是在表達思想，仍屬于思想的范疇，從而就可以判斷其不是著作權法保護的范疇，他人引用就不可能發(fā)生著作權侵權的結果。

如遇到上述情形，可以通過如下步驟進行判斷：第一是判斷涉案句子的來源。在上述案件中，劉某士稱王某嘉引用的是其創(chuàng)作的《專利創(chuàng)造性分析原理》一書的句子，那么該書的著作權歸你毫無疑義，其書中句子著作權都屬于你嗎？有必要打一個大問號。如上所述，版權僅保護思想的表達，不保護表達的思想。著作權屬于你創(chuàng)作的書，但是其書中的內容是否受保護還得通過思想與表達的剔除。涉案句子通過查詢，來源于馬克思用充滿思辨、高度凝練的哲學語言對關于的表達。第二判斷來源句子與涉案句子之間的關系，是如何轉化的，來源句子是否本身就是充滿思辨、高度凝練、抽象的思想范疇？“技術是人的本質力量對象化的一種表現(xiàn)形式”與“本質力量對象化”表達，前句在后句的基礎上確實賦予了新的含義，但是含義仍屬于思想范疇，不進行保護。第三是判斷是否進入公共領域。涉案證據(jù)提交了三篇論文中均提到了“馬克思認為，技術是人的本質力量對象化?！闭f明這一表達進行了公共領域，最終得到判斷結果不受著作權保護。

因此，對于字面復制情形，用上述三步驟來進行判斷，若用文字的表達形式進行思想的表達，表達相似之處仍在于這一思想本身，則其實質并沒有脫離思想的范疇，用來源句子轉化為涉案句子，則不會構成侵權。納入公知素材、必要場景、有限表達范疇內形成的表達內容，也是不能由著作權人壟斷專有而予以保護。

三、非字面元素中的思想與表達二分邏輯

文字作品反映了作者的獨特選擇和取舍，即可以成為版權法保護的表達。文字作品的表達不僅是文字形式的表達，而且以文本中所蘊含內容加以表達。文字作品的構成要素包括思想、人物、情節(jié)、場景和語言。這些元素，從抽象到具體，形成了一個從思想的核心輻射到外部的作品體系。但是，角色的設置及其相互關系以及特定事件的發(fā)生，發(fā)展和順序的情節(jié)僅在一定程度上是特定的，即該情節(jié)選擇，結構安排和情節(jié)促進設計。受保護的文字作品通常根據(jù)故事情節(jié)和角色的互動來呈現(xiàn)人物的個性化、具體關系，角色之間的關系基于特定情節(jié)的發(fā)展，這是獨創(chuàng)性的結果，因此被定性為表達受到保護。

確定文學作品的保護表達方式是一個連續(xù)的抽象過濾過程。抽象過濾可用作思想和表達的分析方法，文學作品的內容可以比作金字塔，金字塔的底部由最具體的表達組成，金字塔的頂部最抽象。文字作品的權利人起訴他人作品的侵權時，需要通過比較加以確認?？梢詤⒖枷嗨苾热菰诮鹱炙械奈恢脕砼袛嘞嗨撇糠质菍儆诒磉_還是思想：位置越靠近頂部，就可以對其進行思想分類;位置越靠近底部，就可以對其進行表達分類。具體來說，如何判斷靠近下端的位置？ 越是巧妙，越接近“表達”，對獨創(chuàng)性的掌握應突出創(chuàng)意元素的個性特征。因此，在判斷它是否有獨創(chuàng)性時，應該從表達式中尋求它，看表達中是否有作者的選擇，安排和設計，而不是脫離表達看到其創(chuàng)造力，思想，情感，對象和其他方面。

在我國眾多司法案例中法官也常運用抽象概括法，并對文字作品中的核心元素即人物、情節(jié)等進行具體對比分析，從而實現(xiàn)抽象的過濾。

（一）文字作品中的角色設置及人物關系

角色關系，這已經(jīng)是相當抽象的內容。男主人與女主人是情侶關系，兄弟友誼，在相同或不同的題材中，這些通常的關系，無疑歸屬于金字塔頂端。如兩部作品在人物性格、人物關系設置方面存在一定的相同或近似之處，但由于上述相同或近似之處缺乏相應的個性化特征，從而難以使得該創(chuàng)作元素脫離公有領域受到著作權法的保護。一般情況可歸屬上述情形，但也并非都如此。如果角色身份、角色之間的關系、角色與特定情節(jié)的特定對應關系已經(jīng)達到足夠詳細的水平，也可能形成具體的表達。

（二）文字作品中的情節(jié)

情節(jié)中的思想與表達之間仍然存在界限，它可以概括為相對抽象的情節(jié)概括，也可以用于整理相對特定的情節(jié)展現(xiàn)。在思想和表達之間進行區(qū)分取決于這些情節(jié)僅僅是概括性的，一般性的敘事模式，還是特定于一定程度的欣賞，足以使人們對特定作品的來源產(chǎn)生特定的欣賞。如果它足夠具體，足以達到思想和表達的臨界點，則可以作為表達。對于文字作品，即使單個情節(jié)本身沒有足夠的獨創(chuàng)性，情節(jié)之間的上下文聯(lián)系和邏輯順序也可以完全滲透所有情節(jié)，形成完整的個性化創(chuàng)意表達，并賦予作品整體的創(chuàng)意，形成完整的個性化表達。角色設置，情節(jié)結構和內部邏輯關系的這種具體結合可以成為版權法保護的表達。情節(jié)的選擇，結構的巧妙安排以及情節(jié)的演繹設計反映了作者的個人判斷和選擇，反映了作者的原創(chuàng)性創(chuàng)造性思維。因此，足夠具體的角色設計，情節(jié)結構和內在邏輯串聯(lián)無疑是應受版權法保護的重要元素。

如周浩暉與余征、周靜等侵害作品攝制權糾紛二審案中，法院認為“兩部作品的三個催眠情節(jié)具有相似元素，但情節(jié)的內容、前后銜接、邏輯順序并不相同。兩者能夠抽象概括的共同點是人被催眠控制后會認為自己是鳥類而跳樓，同樣屬于對催眠效果的構思，不屬著作權法保護范圍”。

因此，思想與表達二分法需要重新審視，對于思想與表達的二分在語義上能否找到界限的困境，我們無需在這個沒有意義的問題上去糾結，但是作為一種解決辦法，進行不斷的抽象概括，并根據(jù)作品類型的特征，重點審查作品中的核心元素，結合具體案情進行對比，無疑是現(xiàn)階段較明智的舉措。

參考文獻

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[3] 江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終236號判決書[S].2017.

基金項目：文章系西南民族大學研究生創(chuàng)新型科研項目（項目名稱：思想與表達二分法的重新定位資助，項目編號：CX2019SP73。

作者簡介：張興貴（1996- ），男，漢族，貴州六枝特區(qū)，碩士研究生，西南民族大學，研究方向：法律（法學）;劉靜雨（1996- ），女，漢族，四川廣元，碩士研究生，西南民族大學，研究方向：法律（法學）。