法律圈論戰(zhàn)“危險(xiǎn)的先例”

南方周末記者 譚暢發(fā)自北京 南方周末實(shí)習(xí)生 彭思聰

2020年2月27日，北京市一中院召開(kāi)年度工作部署會(huì)，此次引起爭(zhēng)議的判決由該院作出。　　　　圖片來(lái)源　?　北京一中院官網(wǎng)

2019年12月3日，全國(guó)市域社會(huì)治理現(xiàn)代化工作會(huì)議在北京召開(kāi)。

中央政法委供圖┃圖

“檢方似乎永遠(yuǎn)是不利于被告人的，所以檢方抗訴、被告人上訴同時(shí)存在時(shí)，‘上訴不加刑原則就不適用了?！笔聦?shí)上，檢方也可能為了被告人利益抗訴，這時(shí)是否適用“上訴不加刑”？

原法院庭長(zhǎng)臧德勝：雖然量刑建議對(duì)法院具有一定的拘束力，但法院畢竟掌握著裁判權(quán)，有權(quán)力做出自己認(rèn)為更正確的量刑。

“這是一個(gè)里程碑式的判決?！苯?，一份由北京市第一中級(jí)人民法院作出的二審判決書引發(fā)法律圈“論戰(zhàn)“，北京大學(xué)法學(xué)院教授車浩認(rèn)為，在司法改革的大背景下，判決顯示出法院與檢察院之間一次針?shù)h相對(duì)的權(quán)力博弈。

這份判決涉及的只是一起常見(jiàn)交通肇事案，但在對(duì)被告人余某的量刑問(wèn)題上，控審兩方產(chǎn)生了明顯分歧。

在一審過(guò)程中，檢方因被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，向法院提出了適用緩刑的量刑建議，法院未予采納。之后被告人上訴，檢方也認(rèn)為一審法院不采納量刑建議的理由不能成立，提出了有利于被告人的抗訴。

2019年12月，北京市一中院作出二審判決，未支持檢方抗訴意見(jiàn)，且做出了改判，在一審判決的基礎(chǔ)上加重了對(duì)被告人的實(shí)刑量刑。

不少法律界人士認(rèn)為，二審判決違反了“上訴不加刑”原則，程序上值得商榷。亦有意見(jiàn)稱，該判決說(shuō)理清晰，在實(shí)體法適用上站得住腳，且能推動(dòng)各方對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的反思。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，作為一項(xiàng)具有鮮明本土特色的訴訟制度，已于2018年10月正式寫入新修改的刑事訴訟法，之后在全國(guó)推行。

華東師范大學(xué)法學(xué)院教授佀化強(qiáng)將該案視為“中國(guó)刑訴法上的馬伯里訴麥迪遜案”。2020年4月15日，北京市高級(jí)人民法院一工作人員婉拒了南方周末記者的采訪請(qǐng)求，但表示已經(jīng)注意到法律界對(duì)該案的討論：“各有各的理，對(duì)我們（法檢）兩家的支持好像一樣多?！?/p>

另有知情者表示，檢察系統(tǒng)目前仍在評(píng)估，是否依審判監(jiān)督程序提出抗訴、啟動(dòng)該案再審。

二審加刑一年半

長(zhǎng)達(dá)一萬(wàn)八千余字的二審判決書，詳細(xì)闡述了未采納檢方量刑建議的原因。

余某是中國(guó)中鐵股份有限公司總部紀(jì)檢干部，2019年6月5日，余某酒后駕車致一人死亡后逃逸，次日到公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案。余某家屬賠償被害人近親屬160萬(wàn)元，獲得了被害人近親屬的諒解。

北京市門頭溝區(qū)檢察院量刑建議稱，余某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并在辯護(hù)人的見(jiàn)證下簽署具結(jié)書，同意該院提出的有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議，且其犯罪情節(jié)較輕、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)其所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，符合緩刑的適用條件。

北京市門頭溝區(qū)法院認(rèn)為，余某作為一名紀(jì)檢干部，本應(yīng)嚴(yán)格要求自己，其明知酒后不能駕車但仍酒后駕車，且在發(fā)生交通事故后逃逸，特別是逃逸后擦拭車身血跡，回現(xiàn)場(chǎng)附近觀望后仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪。鑒于余某主動(dòng)投案，可認(rèn)定為自首，依法減輕處罰，且積極賠償被害人近親屬等，判處有期徒刑二年。

一審宣判后，余某上訴，請(qǐng)求改判適用緩刑。北京市門頭溝區(qū)檢察院提出抗訴，稱原判量刑錯(cuò)誤。北京市人民檢察院第一分院支持抗訴，稱余某符合適用緩刑的條件，門頭溝區(qū)檢察院提出的量刑建議適當(dāng)，一審法院不采納量刑建議無(wú)法定理由。

在是否適用緩刑的問(wèn)題上，二審法院北京市一中院基本延續(xù)了一審法院的意見(jiàn)，沒(méi)有采納檢方量刑建議。

此外，二審判決還撤銷了對(duì)余某的自首認(rèn)定，這是其加重判處余某有期徒刑三年六個(gè)月的一個(gè)關(guān)鍵理由。

二審法院認(rèn)為，余某在事故發(fā)生時(shí)對(duì)于撞人這一事實(shí)是明知的，其在自動(dòng)投案后始終對(duì)這一關(guān)鍵事實(shí)不能如實(shí)供述，故其行為不能被認(rèn)定為自首，也不能據(jù)此對(duì)其減輕處罰。

分歧：如何評(píng)價(jià)這次抗訴

“你（二審法院）可以不同意檢察院判三緩四的立場(chǎng)，但你最多只能回到一審判決的立場(chǎng)上去，不能比一審還多判一年半刑期。這是對(duì)上訴人基本權(quán)利的剝奪?！币晃粰z察系統(tǒng)人士對(duì)南方周末記者表示，該判決之所以受到關(guān)注，主要原因是其違反了“上訴不加刑”原則：“如果這個(gè)案件就此結(jié)束，會(huì)創(chuàng)設(shè)一個(gè)危險(xiǎn)的先例?！?/p>

“上訴不加刑”指對(duì)被告人提出上訴的刑事案件，上訴審法院不得加重被告人刑罰的訴訟原則。這一原則旨在解除被告人對(duì)上訴的顧慮，為大多數(shù)國(guó)家普遍采用，且寫入了中國(guó)的刑事訴訟法。

2020年4月15日，北京市檢察院檢察官劉哲在其個(gè)人公眾號(hào)發(fā)文重申該原則，文中寫道：“上訴加刑將使上訴制度失去意義，因?yàn)檫@會(huì)引發(fā)寒蟬效應(yīng)?！绻显V一定會(huì)被加重刑罰，那誰(shuí)還敢上訴？”

“如果一個(gè)案子只有被告人上訴，二審法院直接改判加重刑罰，那太赤裸裸了。我想沒(méi)有任何法院會(huì)這樣做?！敝袊?guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉計(jì)劃提醒南方周末記者，余某交通肇事案存在一個(gè)特殊因素，即除了被告人上訴，檢察院也提出抗訴，“但是如何評(píng)價(jià)這個(gè)抗訴，這里出現(xiàn)了分歧?！?/p>

刑訴法規(guī)定，既有被告人上訴又有檢察院抗訴的上訴案件，被告人是否加刑不受“上訴不加刑”原則的限制。

“（刑訴法）立法的出發(fā)點(diǎn)是，檢方似乎永遠(yuǎn)是不利于被告人的，所以檢方抗訴、被告人上訴同時(shí)存在時(shí)，‘上訴不加刑原則就不適用了?！眲⒂?jì)劃稱，事實(shí)上，檢方也可能為了被告人利益抗訴，只不過(guò)這種情況在中國(guó)司法實(shí)踐中極其罕見(jiàn)，刑訴法也未對(duì)兩種情況加以區(qū)分。

而余某交通肇事案中，檢方的抗訴就被認(rèn)為是有利于被告人利益的。檢方建議二審法院改判，對(duì)余某適用緩刑，這與余某本人的上訴請(qǐng)求一致，這時(shí)是否適用“上訴不加刑”？

“雖然法律沒(méi)有明確規(guī)定，但檢察機(jī)關(guān)為被告人利益抗訴的情況下，（法院）亦不得加重刑罰，在我國(guó)為主流法律觀點(diǎn)?！?020年4月17日，四川大學(xué)法學(xué)院教授龍宗智在《中國(guó)法律評(píng)論》撰文分析，該案的抗訴與上訴均為被告人利益，具有同質(zhì)性，這種情況應(yīng)該仍然適用“上訴不加刑”原則：“控訴方支持被告人，要求從輕處罰，而法院從重判處，勢(shì)必形成法院既為裁判機(jī)關(guān)，又為控訴者的‘自訴自審現(xiàn)象?！?/p>

龍宗智點(diǎn)評(píng)稱，法院逾越裁判角色、實(shí)際代行控訴功能應(yīng)當(dāng)十分慎重，而該案二審法院在這方面行走過(guò)遠(yuǎn)。

自2018年刑訴法大修后，最高人民法院目前正在修訂適用刑訴法的解釋。劉計(jì)劃建議，應(yīng)借此機(jī)會(huì)區(qū)分有利于與不利于被告人的抗訴，以此明確“上訴不加刑”原則的適用規(guī)則。

“認(rèn)罪認(rèn)罰”有槽點(diǎn)

余某交通肇事案發(fā)生在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的大背景下。北京交通大學(xué)法學(xué)院教授郭爍認(rèn)為，二審判決書引人注目，在于它“集中了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬入法以來(lái)的N多未解決槽點(diǎn)”。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬曾被理解為中國(guó)版“辯訴交易”，其核心是檢方在控辯雙方協(xié)商達(dá)成合意的基礎(chǔ)上提出的量刑建議。不過(guò)，在西方國(guó)家的辯訴交易中，法官僅從形式上確認(rèn)控辯雙方協(xié)議的內(nèi)容，對(duì)案件不做實(shí)質(zhì)審查，檢察官享有的裁量權(quán)幾乎不受控制。

而中國(guó)法院必須對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，審查內(nèi)容包括被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性及具結(jié)書內(nèi)容的真實(shí)性、合法性等。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，法院以采納為原則，不采納為例外。

余某案也是一起認(rèn)罪認(rèn)罰案件，檢方作出了判三緩四的精準(zhǔn)量刑建議，但一、二審法院均未采納。佀化強(qiáng)認(rèn)為，法院抵制的是既有立法安排。

“（法官）群體關(guān)注檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)，認(rèn)為侵蝕審判權(quán)?！苯K省蘇州市檢察院檢察官王勇撰文稱，余某案的二審改判確有事實(shí)認(rèn)定、法律適用的因素，但是對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的抵觸情緒也不容否認(rèn)。而二審對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰案件還可以改判從重，可能動(dòng)搖制度根基——“不到二審的承諾可能都無(wú)效?！?/p>

北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院刑一庭原庭長(zhǎng)臧德勝則認(rèn)為，雖然量刑建議對(duì)法院具有一定的拘束力，但法院畢竟掌握著裁判權(quán)，有權(quán)力做出自己認(rèn)為更正確的量刑?！氨景干婕笆欠裥婢徯痰膯?wèn)題，關(guān)乎刑罰執(zhí)行方式，監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑有重大區(qū)別，如果法院的意見(jiàn)正確，則檢察機(jī)關(guān)的量刑建議屬于明顯不當(dāng)。”

“被告人堅(jiān)稱發(fā)生事故時(shí)沒(méi)有意識(shí)到撞人，只是感覺(jué)軋到馬路牙子，震了一下，離開(kāi)事故現(xiàn)場(chǎng)時(shí)沒(méi)有逃避法律追究的意圖。辯護(hù)人提出，余某的行為不屬于肇事后逃逸。辯方如此辯護(hù)，應(yīng)當(dāng)是兩級(jí)法院認(rèn)定被告人主觀惡性較大，不能接受緩刑建議的根本原因，也是二審法院不認(rèn)定構(gòu)成自首的決定因素?！眲⒂?jì)劃說(shuō)，檢方的量刑建議之所以被法院采納，只能因?yàn)槠涫沁m當(dāng)?shù)?，而不?yīng)當(dāng)因?yàn)槠浔仨毐唤邮?，否則檢察機(jī)關(guān)就成了裁判者：“應(yīng)當(dāng)維護(hù)法院的裁判權(quán)?！?/p>

臧德勝表示，目前約有80%的刑事案件按照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度處理，在這些案件中，一旦公訴機(jī)關(guān)提出了對(duì)被告人有利的量刑建議，則公訴機(jī)關(guān)就與被告人站在同一戰(zhàn)線，公訴機(jī)關(guān)會(huì)為維護(hù)量刑建議的效力而不遺余力地為被告人辯解，被告人存在“躺贏”的可能性。

具體到余某的案件，臧德勝認(rèn)為，“進(jìn)一步將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推到聚光燈下，也促使我們對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論和實(shí)踐進(jìn)行一番檢討。”