美國商標保險承保及啟示研究

張佩佩

摘要：在需求因素和供給因素的雙重影響下，美國商標保險得以首次建立并獲得盈利。CGL保險作為刺激保險市場的創(chuàng)新化產(chǎn)品，其對于商標的承保范圍一再發(fā)生變動，政策語言的不斷限縮終促進了知識產(chǎn)權(quán)保險險種的開發(fā)以完全覆蓋商標這一標的。我國在開展該類保險時可創(chuàng)建承保平臺、進行保險投資、設立“商標+”組合承保及搜尋“投機者”來實現(xiàn)揚長避短的功效。

關鍵詞：CGL保險;知識產(chǎn)權(quán)保險;商標保險;承保

中圖分類號：F840.65文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）18-00081-04

1 引言

我國在《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》頒布后，實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略高度的提升，商標領域內(nèi)的發(fā)展達到了量質(zhì)共提的水平①。隨之，十八大對知識產(chǎn)權(quán)的部署與改革進行了“重拳出擊”，我國商標總量與申請總量常居世界首位，這同時暗示著我國已成為商標爭議的“新戰(zhàn)場”。適逢新冠肺炎的肆虐與侵襲，商標侵權(quán)糾紛涉及的因素愈發(fā)復雜，我國亟待創(chuàng)新緩解此類矛盾的方法，而商標保險可以更切合當事人利益的方式來發(fā)揮其作用，這也是商標這一智力資本在其具體處置與引起經(jīng)濟顛覆的過程中和自身相對應的保險服務的形式“共生”的原因所在。

經(jīng)調(diào)查研究表明，相較于他國，美國商標保險的發(fā)展勢頭明顯較強②。這得益于美國保險市場的自由化、豐富且嚴格的險種開發(fā)審核方式及較全面的商標保險制度和高效的運作機制等因素。正所謂“見賢思齊焉”，我國企業(yè)對商標保險保護其市場開拓之路的需求與保險公司的相關產(chǎn)品不盡人意間的抵牾敦促我國該類保險的日臻完善，擴大保險產(chǎn)品的用戶友好性，以減少企業(yè)在經(jīng)營過程中各項資源在涉訴領域的分散。

2 CGL保險：商標保險開創(chuàng)之“先河”

CGL保險，又稱商業(yè)責任保險，由美國保險服務辦公室（ISO）所提供，該全國性組織對CGL保險的標準保險條款進行了設計。美國政府對商業(yè)責任保險的重視始于十九世紀八十年代，各行業(yè)組織為解決保單混亂的局面而致力于標準化的“一般商業(yè)責任”的出臺[1]。但如果保險事故發(fā)生于投保地以外，保險公司所采取的行動可能會涉及到不同州對保單解釋的法律管轄權(quán)的問題。該險種與商標保險間的聯(lián)系產(chǎn)生于法官們在具體案例的判決過程中對前者保障內(nèi)容的擴大化解釋，加之保險公司針對國際標準化組織在不同時間發(fā)布的標準規(guī)定采用的時間并不具有一致性，這一系列行為致使“廣告?zhèn)Α钡呐欣w系較為廣泛，卻抵觸性十足。商業(yè)責任保險關于商標等內(nèi)容的承保決策經(jīng)歷了不同的發(fā)展，大致可分為四個階段。

第一階段：1976年，國際標準化組織對其承保的“廣告?zhèn)Α备采w“不正當競爭、侵犯版權(quán)、盜版”等內(nèi)容，但對于侵犯商品商標、服務商標、商品名稱等內(nèi)容卻進行了明確的排除。

第二階段：1986年，ISO就“廣告?zhèn)Α钡亩x在一定范圍內(nèi)進行了修改③。此時，因案由逐漸擴大至知識產(chǎn)權(quán)類侵權(quán)案件，所以CGL保險從原有承保范圍內(nèi)刪除了不公平競爭及盜版事由，并增加了“廣告創(chuàng)意或風格的大量盜用”的保險條款。與商標聯(lián)系更為緊密的是這一內(nèi)容的變更，即國際標準化組織表達了對商標侵權(quán)覆蓋的肯定，這與1976年的相關承保范圍具有相反性[2]。此外，這一時期的“廣告”的具體定位并未給出。且投保公司在激活該類保單時不僅需要對廣告活動屬于過去時、進行時或?qū)頃r的狀態(tài)及其內(nèi)容是否屬于法定廣告范疇進行描述，以及指證的傷害是否落入保單條款，還需指出二者間存在的因果關系。但在司法實踐中，存在部分法官認為商標或商業(yè)外觀等內(nèi)容本身即可視為“廣告”，其與廣告發(fā)揮的作用相一致，僅發(fā)生了傳統(tǒng)意義上的形式變化而已，這推動了CGL保險承保內(nèi)容的進一步改進與發(fā)展。

第三階段：1988年，保險辦公室再次改動了一般商業(yè)責任險的部分條款。原本CGL保險的承保范圍包括“人身傷害”及“廣告?zhèn)Α?，在這一時期上述保險范圍融合為單一的內(nèi)容。同時，“廣告”的定義也被詳細闡釋，即基于提高對相關消費者的吸引力的目的，并以此為受眾廣播、發(fā)布自身商品或服務的信息。

第四階段：2001年，CGL保險的合同內(nèi)容更顯示其前瞻性。一方面，CGL保險中就“廣告”的含義拓展至特定的互聯(lián)網(wǎng)活動，包括網(wǎng)絡上與商標相關的具體信息，當然其吸引消費者的目的并未發(fā)生變化。另一方面，該保險改變商標或其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)生的責任承保范圍，致使“人身傷害”和“廣告?zhèn)Α钡脑蚺懦税鏅?quán)、專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)，但該除外條款觸發(fā)的情形不包括在廣告中侵權(quán)上述知識產(chǎn)權(quán)。這一舉措打破了過去司法界對于商標侵權(quán)隸屬于20世紀80年代一般商業(yè)責任險的潛在“罪名”，促使這一險種的涵蓋層面縮小化，為后續(xù)保險行業(yè)采用新的政策性語言以更好的方式與內(nèi)容滿足投保企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)領域內(nèi)的保險需求。

CGL保險的保單內(nèi)容更多的集中于“廣告?zhèn)Α奔啊叭松韨Α眱蓚€范疇，不同的政策在措辭與定義上存在不同的使用與解讀。商業(yè)一般責任險雖不是對商標侵權(quán)索賠的針對性保險，但法官們在對其進行擴大化解釋的過程中對商標這一保險標的的權(quán)益受到侵犯時是否可作為該保險的觸發(fā)器得出了不同時期的不同結(jié)論，終歸是商標保險誕生的催化劑，有助于下一代CGL保險采取進一步的限制性設計。

3 知識產(chǎn)權(quán)保險：商標保險之發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)保險的保險標的不僅包括商標，還囊括專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。按照被保險人在訴訟實踐中所處的地位，可將其劃分為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任保險和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險[3]。在前者中，保險“引發(fā)器”是投保企業(yè)的“消極利益”受損，企業(yè)在市場開發(fā)與運營過程中侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，保險公司基于這一保險事故，以被保險人為對象支付合同約定的保險費，以保護權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)利益。后者的性質(zhì)表現(xiàn)為進攻性保險，這也意味著在訴訟實踐中，投保企業(yè)充當著原告的角色，掃除知識產(chǎn)權(quán)布局或相關產(chǎn)品的交易活動中的阻礙，確保權(quán)利主體的正當利益，以助力投保企業(yè)可集中全部注意力發(fā)展自身業(yè)務領域。該保險的產(chǎn)生并未始于商標這一承保內(nèi)容，而是專利。在科學技術(shù)的不斷推動下，專利的申請量暴漲，隨之而來的是專利侵權(quán)訴訟量的劇增，這也促生了公司對訴訟費用保險的需求，在此基礎上專利執(zhí)行責任保險、侵權(quán)責任保險成功推出，分別對應的服務對象為科技型公司和傳統(tǒng)制造企業(yè)[4]。在其后續(xù)發(fā)展中，承保內(nèi)容除卻專利外，商標、著作權(quán)等內(nèi)容亦被涵蓋其中，但在發(fā)生投保人獲取保單的方式存在違反誠實信用原則或超出保險合同的既定范圍時，保險公司可拒絕賠付，比如權(quán)利人對侵權(quán)行為視若無睹或訴訟前已損失的利益賠付等情形。

4 美國商標保險對我國的啟示研究

在人類經(jīng)濟發(fā)展史上，工業(yè)經(jīng)濟是對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的生產(chǎn)效率的顯著提升，傳統(tǒng)自然資源在發(fā)展伊始的確是工業(yè)經(jīng)濟的重要推手，但因不可復制性，其亦是后期經(jīng)濟建設的桎梏。前期的生產(chǎn)力提升促使了人才流動性的增大，這是智力資源形成并占據(jù)主要地位的重要原因，同時也是沖破經(jīng)濟發(fā)展抵牾的助推器，于是乎，知識經(jīng)濟的到來乃大勢所趨。知識產(chǎn)權(quán)作為知識經(jīng)濟時代中極為重要的組成要素，愈發(fā)成為各行業(yè)企業(yè)在市場中決勝的“制高點”，而知識產(chǎn)權(quán)因其可復制性需特殊的法律或技術(shù)進行保護[5]。但由此帶來的反面作用亦不容忽視，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟、管理不善及風險防控等任一內(nèi)容均可致企業(yè)發(fā)展之“死地”。因此，保險機制與知識產(chǎn)權(quán)訴訟風險控制的結(jié)合是企業(yè)以支付一定保費的代價來換取自身寶貴利益得以保護的良策，鑒于此，對于美國知識產(chǎn)權(quán)保險先進經(jīng)驗的汲取和不足之處進行改進不可或缺。

4.1 建立商標保險承保平臺

美國知識產(chǎn)權(quán)保險的發(fā)展達到已為人先的程度與該行業(yè)配套的先進的科技與金融體系輔車相依。商標保險的高效運行與政府、投保企業(yè)、保險公司、價值評估機構(gòu)等第三方機構(gòu)等息息相關。在保險公司開展承保實踐時，各方主體間信息共享的實時性與全面性不足會影響承保決策的作出。為了各方形成更有力度的正向效應，多方可合力建立商標保險承保平臺。

商標保險承保實踐涉及的多方主體間的信息實時共享機制是該平臺首先須實現(xiàn)的功能之一?？蓜?chuàng)建商標糾紛案件數(shù)據(jù)庫，在涉及方真實知曉投保企業(yè)的實際經(jīng)營情況和商標權(quán)利的具體信息的基礎上，實現(xiàn)個參與主體間信息的高效流動與實時共享，縮減商標保險簽訂成功所需的時間，更好地服務于投保企業(yè)。其次，設立“商標儲存區(qū)”，鼓勵已投保、短期內(nèi)即將投?；蛭磥碛幸庠竿侗Ｉ虡吮ｋU的企業(yè)將其商標加入其中，旨在加入商標評估機構(gòu)評估商標價值的活動之中，亦可為下文提及的“組合承?！碧峁┛晒┻x擇的商標。其評估時間間隔以年為單位，頻率過高，易導致評估機構(gòu)等的資源浪費，頻率過低，并不能作為企業(yè)投保商標保險的現(xiàn)實評估依據(jù)，因為商標價值與企業(yè)的經(jīng)營活動及培育質(zhì)量息息相關。但該板塊需要申請的企業(yè)定時繳納較低的費用以支持其商標價值評估活動，還需與商標局做到信息共享，在商標申請的官方頁面中綁定顯示參與“儲存區(qū)”的商標細節(jié)，給與其他存在主觀惡意的侵權(quán)者以一定的震懾作用。同時，在該平臺上，企業(yè)在被涉及到訴訟實踐中時，可上傳相關信息，列明案件標的、訴訟費用、賠償額等信息，這一功能區(qū)塊支持的企業(yè)是經(jīng)商標局核準注冊的商標權(quán)利人，區(qū)別于上一模塊中存在投保意愿的企業(yè)。目的在于借助上述信息給于商標保險的風險評估以準確的數(shù)據(jù)，助力于保費、賠付率的科學設定。這一板塊的信息量愈為完備，愈有利于商標保險承保的業(yè)務規(guī)劃。參與這兩個模塊企業(yè)，無論基于訴訟前或簽訂商標保險合同前進行風險評估，由此產(chǎn)生的費用均大幅的降低，參與“儲存區(qū)”的企業(yè)尤甚。該平臺可成為保險公司開展商標保險這一險種過程中評估商標價值的關鍵環(huán)節(jié)的有力支持，促使承保更具便捷性、高效性。

4.2 降低投保門檻

美國商標保險在保險合同訂立前，保險公司需組織一定規(guī)模的律師、價值評估師等人員以事先開展的盡職調(diào)查內(nèi)容為依據(jù)，對投保企業(yè)的保險標的的法律合規(guī)與否和價值含量進行預測與評估[6]。此舉涉及的各方機構(gòu)較多，人力、物力資源消耗較大，故保險公司設置一定的檢查費讓企業(yè)對該行為買單，這是造成美國商標保險保費高昂的原因之一。在我國，商標保險的承保標的對企業(yè)商標的美譽度提出了一定的要求，故投保率較低，由此引起的保險公司的承保利潤增加并不明顯，甚至存在商標保險的利潤額為負的情況。因此，在政府及第三方機構(gòu)幫助其分散風險的基礎上，公司可適當降低企業(yè)商標的門檻，使得中小企業(yè)中具有發(fā)展?jié)摿Φ墓究梢垣@得發(fā)展扶持[7]。反向考慮，此舉又為保險公司增加了自身的投?？蛻袅?，如此相互作用，承保機制的協(xié)同化可發(fā)揮到最大化。

4.3 設立“商標+”組合承保方式

企業(yè)在投保的過程中，所選商標標的并非均符合保險公司的要求，對于中小企業(yè)來說上述情況尤甚。大型企業(yè)在自身商標與相對應的商品或服務建立的關系深厚，為消費者的購買過程增融入了理性的因素，避免一時的“頭腦發(fā)熱”④。而中小企業(yè)對此則望塵莫及。但較之于大企業(yè)的商標價值含量較小的商標來說，保險公司拒絕這一保險標的的情況并非絕對。企業(yè)自身有多個商標、或者可聯(lián)合其他企業(yè)的商標實施打包操作，組建“商標池”，以此增加商標的總體價值，以此獲得保險公司的“青睞”與更高額度的保金賠償。此時，賠償?shù)木唧w分配及保費的繳納需多個企業(yè)自行商榷各自支付的比例。當然，組合承保的標的不僅可為商標，還可包括專利及著作權(quán)，設置“商標+”組合方式，以彌補保險公司對投保企業(yè)的商標風險的較難可控性，也使得中小企業(yè)擁有踏入商標保險領域的門檻和資格，為其后續(xù)的商標運營之路開展建立安全防護網(wǎng)，此舉亦是培育有較高美譽度的商標或品牌的“孵化器”。2020年，上海浦東新區(qū)的一項嶄新的金融創(chuàng)新成果即是如此。知識產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合四個保險公司共同設立“知識產(chǎn)權(quán)保險共保體”，可聯(lián)合承保商標、專利及著作權(quán)，這也是我國首個“三合一”創(chuàng)新試點，在獲得“摸石頭過河”的成熟經(jīng)驗后可在其他城市大幅度展業(yè)。

4.4 搜尋“投機者”轉(zhuǎn)嫁商標保險風險

美國在CGL保險與知識產(chǎn)權(quán)保險在逐步推進中，其重心皆為保險公司基于市場需求進行分析而采取的操作，因此保險公司的自由性較大，政府在該業(yè)務開展中發(fā)揮的監(jiān)督作用較多。在我國，由于商標保險的實施者和運用者的相關意識并未十分牢固，加之商標這一無形資產(chǎn)潛藏的風險與其價值皆不可估量，因此，政府的介入不可避免。具體可采取的形式包括營造商標保險推出的有利環(huán)境、給與直接性補貼等[8]。但這份補貼呈現(xiàn)出一定的持續(xù)性，并非長久之計，商標保險的承保業(yè)務終有一日需依靠自身實力在市場中“披荊斬棘”。因此，政府的直接性補貼可與間接性補貼相融合，共同致力于保險公司承保利潤的增加。具體操作表現(xiàn)為：政府部門可尋找金融市場上對企業(yè)商標背后的價值及未來的商譽積累具有興趣且眼光獨到的“投機者”[9]?！巴稒C者”區(qū)別于“投資者”，其決策邏輯基于理性展開尋利實踐，且其獲利本身的實質(zhì)為高風險換取高報酬。同時，其決策結(jié)果正確性具有未知性，此時的損失承擔者為投機者自身。如此一來，政府依據(jù)自身公信力尋找可靠性較足的投機者，同時在投機者選擇失敗時，損失自擔，政府并不為其行為買單。此舉即可尋求自愿甘冒巨大風險來獲得更大收益的投機者來為商標保險的承保業(yè)務諸如資金流，亦可借助投機者獨到、敏銳的“嗅覺”尋找市場上具有發(fā)展?jié)摿Α⑼瑫r市價偏離其實際價值的商標，此時其擁有的訊息會借助自身進行的交易這一載體顯示在市場價格上，該行為會推動商標的市場價值接近于其真實價值。綜上，合適的“投機者”不僅可減少政府在商標保險領域的公益性支出，增加了另一主體來分散保險公司的承保風險，還有利于權(quán)利人的商標價值的增加。相較于政府提供直接性的補貼，其優(yōu)越性不言而喻。

5 結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)保險是促使公共產(chǎn)品重新配置給智慧資源創(chuàng)造人員的有益探索與實施。美國從CGL保險到知識產(chǎn)權(quán)保險的“進階之路”深值我國學習其經(jīng)驗，但需克服其保費設定過高等的缺陷，并綜合我國國情發(fā)揮政府的特色優(yōu)勢，不僅可對沖知識產(chǎn)權(quán)商品化造成的損失，還可降低交易門檻從而豐富知識產(chǎn)權(quán)運營的商業(yè)化吸引力，推動智力資本日漸成為轉(zhuǎn)化生產(chǎn)要素的主力。

注釋：

① 2008年，我國頒布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，文件指出，到2020年，把我國建設成為知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理水平較高的國家。

② 2006年4月，Betterley進行了一項知識產(chǎn)權(quán)保險國際經(jīng)驗調(diào)查報告，該報告指出，目前僅有美國和英國的保險計劃實現(xiàn)了盈利性結(jié)果，其他國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保險還有待加強。

③ 1986年，ISO將“廣告?zhèn)Α倍x為“由下列一種或多種“違法行為”引起的過失：（1）口頭或書面發(fā)表誹謗、詆毀個人或組織、貶低個人或組織的商品、產(chǎn)品或服務的材料;（2）侵犯個人隱私權(quán)材料的口頭或書面出版;（3）盜用廣告創(chuàng)意或商業(yè)行為方式;侵犯版權(quán)、標題或口號。

④ Mishawaka Rubber&Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co。， 316 U.S. 203， 205 （1942）。

參考文獻：

[1] 馮曉青.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略叢書 企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2015.

[2] JON P.KARDASSAKIS，Understanding Advertising Injury Insurance[J]. Application to Protect Against Business Torts. Def. Counsel J.2004，vol.71，p.131.

[3] 劉筠筠.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2017.

[4] Sagdiyev R，Intellectual Property Insurance[J].Experience and Prospects.International Finance and Accounting，2020， vol.4，p.7.

[5] Bazylevych V，Virchenko V.Nature of Intellectual Property Insurance and its Role in Modern Economy[J].Bulletin of Taras Shevchenko National University of Kyiv.2015，1（166）：6-13.

[6] 林小愛.知識產(chǎn)權(quán)保險研究[D].武漢：華中科技大學，2009.

[7] 打造品牌指導+商標保險“寧波模式”合力推進商標品牌戰(zhàn)略實施[J].中華商標，2018（07）：18-20.

[8] 宋河發(fā).面向創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)強國建設的知識產(chǎn)權(quán)政策研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2018.

[9] 錢一鶴，劉文琦，趙治輝.專利保險的風險特征和制度思考[J].浙江金融，2017（02）：59-68.