論新形勢下正當防衛(wèi)制度的缺陷及對策

王興遠

摘要：隨著我國中國特色社會主義法治社會的建設(shè)，對于正當防衛(wèi)的認定日益趨于嚴格，對于正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件及認定也愈發(fā)成熟，正當防衛(wèi)屬于法律認可的正當化事由，具有阻卻刑事處罰的事由。當前對于正當防衛(wèi)的認定各國刑法界都有不同的看法和觀點，本文對于正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件進行了分析，著重明確對于正當防衛(wèi)的認定及其區(qū)分意義。根據(jù)我國刑法總則的規(guī)定立足于正當防衛(wèi)的多個要件，深入闡明透析正當防衛(wèi)的理論問題，重點解決正當防衛(wèi)體系中的幾個爭議較大的問題。

關(guān)鍵詞：法益沖突;必要限度;行為人;正當防衛(wèi)

正當防衛(wèi)，指對正在進行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成一定限度損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害做斗爭，從而保障社會、公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。當然，如果正當防衛(wèi)過度，造成人員傷亡，則需付小部分刑事責任。

一、正當防衛(wèi)的類型

（一）一般正當防衛(wèi)概述

一般正當防衛(wèi)這一概念自誕生以來就成為法學界一大的重難點問題，對于正當防衛(wèi)的類型我們可以將其分為一般基礎(chǔ)和異常兩種類型?；A(chǔ)的正當防衛(wèi)是指本人資金或者是人身安全遭受到他人的傷害，而你針對他人傷害而做出的反擊，在反擊中可能造成他人的人身傷害或資金的損失。這就屬于正當防衛(wèi)的范疇，不屬于犯法行為。如果正當防衛(wèi)力度過大或方式過激，出現(xiàn)特大傷亡，就會承擔小部分法律責任。正當防衛(wèi)的本質(zhì)在于制止不法侵害，保護合法權(quán)益。關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定在各國刑法界中有著不同的界定，1871年德國刑法典53條規(guī)定，由于正當防衛(wèi)而做出反抗行為，不用給予處罰，這正當防衛(wèi)必須是自己的權(quán)益正在受到侵害。1967年的英國刑事法規(guī)定，為了制止罪犯、逮捕或者協(xié)助逮捕罪犯時，可以使用合理的武力?，F(xiàn)行刑法典第32條規(guī)定：“1、正當防衛(wèi)不違法。2、為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要防衛(wèi)行為，是正當防衛(wèi)?！钡?3條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當者，不負刑事責任。”對于正當防衛(wèi)，一般都有一定的條件，如果不符合其中的一個條件就不能算正當防衛(wèi)。（1）自我防衛(wèi)是指他人對你的財產(chǎn)、生命安全有所侵略，他人對你做了一些違法事情，以此為前提，人們?yōu)榱吮Ｗo自己所做的反抗。（2）自我防衛(wèi)的實行可以讓公民、集體、部門、社會的合法權(quán)利不受到影響，可以保護自身、大眾、社會的合法利益。減少了公民、團體、社會受到侵害的可能性。這種侵害不定向的，可能是針對個人、也可能是針對集體、更可能是針對國家。只要符合保護自己合法行為而做出的反抗行動，都可以算為自我防衛(wèi)。（3）自我防衛(wèi)是有時效性的，我們認為合法的自衛(wèi)是在侵害正在進行中所做防御。（4）自我防衛(wèi)的當事人必須是本人，所以，即便你的家人，朋友遇到侵害，你也不能幫他正當防衛(wèi)，但他本人可以進行一系列的防御措施，這就屬于自我防衛(wèi)。（5）自我防衛(wèi)不能過度防衛(wèi)，嚴重損害他人人身安全。正常防衛(wèi)是法律法規(guī)的合法的行為，但它本身有相關(guān)的約束，通過自我防衛(wèi)而做出反抗的力度，只要能夠消除他人對自己的不法行為所帶來的傷害，讓自己的利益不受到損害即可。但很多時候，自己的權(quán)益受到傷害是突發(fā)的，人們很難在很短的時間內(nèi)想到很好的解決辦法。所以有時候自我防御時可能會對侵害人造成一定的傷害。所以法律規(guī)定只要人們在防御的過程中沒有嚴重傷害到他人人身安全就屬于自衛(wèi)。

（二）特殊正當防衛(wèi)概述

前文談及一般正當防衛(wèi)，與此對應(yīng)的還有一種異常正當防衛(wèi)，這種異常正當防衛(wèi)又稱無限正當防衛(wèi)。異常正當防衛(wèi)是指受侵害人的人身安全失去保障而做出的針對侵害者的反擊，在反擊過程中可能損害到侵害人的生命安全。這是國家為保護人民所做出的決定，簡單來說，當你面臨著毆打，殺人、搶劫、放火等的犯罪行為的人，而這些罪犯嚴重侵害你的人身和財產(chǎn)安全，而你為了反抗不小心造成罪犯的傷亡，這就屬于異常防衛(wèi)，不會承擔法律責任。

司法機關(guān)對于是否是異常特殊正當防衛(wèi)的判定，不僅對傷害時間有要求（必須是正在被傷害），對受侵害人所作出的反抗也有一定要求，最主要的是，受侵害人必須是對毆打、殺人、搶劫、放火等犯罪行為的人所進行的防御過激。對此，我們應(yīng)意識到：（1）一般的防御行為，沒有造成犯罪分子太大的損害，這不屬于異常自衛(wèi)。（2）對于一些暴力侵害者，他傷害程度只是輕度，沒有太大影響，這也不符合異常自衛(wèi)，如果一些暴力侵害者將被侵害人打成重傷或者死亡，被侵害人做出反抗造成侵害人的死亡或者重傷，這不屬于反抗過激。（3）在刑事犯罪行為中并不是所有對行兇，搶劫，放火等等犯罪行為做出反抗的都是自衛(wèi)。只有當被侵害人的人身安全受到危險才算自衛(wèi)，畢竟人命大于天。如果罪犯限制了受侵害人的人身自由，但沒有傷害侵害人的人身，那么，受侵害人就不能反抗過激，如果因為被害人自衛(wèi)過度造成侵害人死亡，那么被害人就要承擔法律責任。（4）只要是嚴重威脅到人的生命的活動，都屬于犯罪，這就不僅局限于放火、殺人等犯罪活動。

（5）如果罪犯所做的犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，被侵害人事后將罪犯殺死，這就不能叫作異常自衛(wèi)。比如說，張三通過武器攔下李四貨物，并將貨物據(jù)為己有，李四已經(jīng)要求張三歸還貨物，但是張三拒不歸還，李四在不得已的情況下，不小心失手造成張三的死亡，這就是異常防御。

二、 正當防衛(wèi)對等的適用缺陷及危害

（一）過于強調(diào)對等

在正當防衛(wèi)的審判實踐中，常常會出現(xiàn)一種規(guī)律現(xiàn)象：因為對抗雙方在對抗手段上的“不協(xié)調(diào)”，導致雙方損失差距較大，只要侵害人死亡或者傷殘，防衛(wèi)人則立刻淪為施暴人，嚴重的要為此身陷囹圄。此時的公安司法機關(guān)往往通過單方面的結(jié)果來認定雙方在案件中防衛(wèi)手段是否對等。防衛(wèi)人成功維護了自己的權(quán)益，造成侵害人損傷將被入罪;防衛(wèi)人沒有行使防衛(wèi)權(quán)被侵犯，將會獲得低額的賠償。根據(jù)社會學的調(diào)查研究表明，犯罪的誘因往往是經(jīng)濟低迷，犯罪人因為經(jīng)濟十分拮據(jù)而犯罪，可想而知又怎么會有錢賠給受害人（執(zhí)行難在中國早就不是什么新鮮的話題）。

（二）認定“對等”標準不統(tǒng)一

防衛(wèi)的現(xiàn)實情況常常是沒有對等武器存放在現(xiàn)場。比如，侵害人手持匕首，按照對等原則，防衛(wèi)人也只能手持匕首或者相當武器，但是現(xiàn)實中，哪有如此對等武器存放在現(xiàn)場，如果現(xiàn)場只有一把殺豬刀，能不能認定為超出對等原則？如果現(xiàn)場是一把鋤頭，又該如何？侵害方是3人以上，防衛(wèi)方可否使用刀具或者其他殺傷性器具？如果侵害方是男女老幼混搭出場，防衛(wèi)人是否需要區(qū)分使用或者不使用武器？這就是問題所在，此類的細節(jié)問題都應(yīng)當由法律事先明確規(guī)定，避免法院的自由裁量。由于法律無法具體規(guī)定手段對等的各種情形，使得防衛(wèi)人不敢使用正當防衛(wèi)，失去了正當防衛(wèi)的制度價值。為此，應(yīng)該將手段的對等解釋為有利于防衛(wèi)人，鼓勵社會大眾積極行使防衛(wèi)權(quán)，彌補國家保衛(wèi)力量的不足。將手段對等解釋為有效制止，甚至擴大為只定罪但是不處刑罰，以彰顯正義的力量。

（三）機械的要求手段對對等產(chǎn)生的危害

由于司法實踐中產(chǎn)生的以上現(xiàn)象，致使被認定為正當防衛(wèi)的案件少之又少?；谇趾θ思覍俚膲毫?、社會輿論的壓力以及其他綜合因素，讓法官不敢輕易判決正當防衛(wèi)，所以防衛(wèi)手段不對等成了否定正當防衛(wèi)案件的“主流”理由之一，這種簡單粗暴的審判方式所產(chǎn)生的危害主要體現(xiàn)在：第一，正當防衛(wèi)的合法化根據(jù)除了法益保護之外，還在于侵害人法益值得保護性的下降。依據(jù)法理學的價值位階原則，放棄不法侵害人的部分法益，優(yōu)先保護防衛(wèi)人的合法權(quán)益。但僅因為雙方手段無法形成所謂的對等而忽略了不法侵害人先前的行為給防衛(wèi)人帶來的緊迫的現(xiàn)實危險，有違公平正義，從某種意義上甚至架空了正當防衛(wèi)制度。第二，公安司法機關(guān)處理涉及正當防衛(wèi)案件的過程中，僅以理論上的手段對等來對案件做出硬性要求，否則正當防衛(wèi)就不會成立，至多被認定為防衛(wèi)過當。以至于很多依一般的社會觀念能夠做出正確判斷的案件的結(jié)果往往使公眾大跌眼鏡。法理學上講，判決的可預測性具有初始的優(yōu)先性，但此類案件法院的判決幾乎使公眾無法認同、無法接受，這就使得公安司法機關(guān)在人民群眾中的地位日益下滑。

四、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

（一）正當防衛(wèi)適用對象的限定存在缺陷

自新中國成立以來，《刑法》中第20條第3款有明確的規(guī)定，合法的自我防范對象是針對殺人、行兇、強奸、綁架以及一系列的給他人造成嚴重生命危險的暴力行為，及犯罪行為。以下我們一一解釋說明行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。準確地說，行兇不是一個專業(yè)性名詞，運用到法律文獻當中不恰當，因為行兇這個詞涉及的范圍比較廣，很難進行特定的定位。行兇的方式多種多樣，比如說打架斗毆、傷害他人、其中殺人也是行兇的一種方式。行兇的工具也是數(shù)不勝數(shù)，赤手空拳、拳打腳踢也是一種行兇方式，手拿武器這明擺著就是要行兇。行法在修訂以后加入了行兇這個名詞，范圍沒有進行局限故不恰當。所以說我們在納入文獻當中時，行兇這個詞匯應(yīng)該適當?shù)目s小范圍。再縮小范圍的同時加以解釋說明，僅適用于用粗暴的武器進行襲擊毆打。所以說要進行合法的自我防范行為，應(yīng)該是受害者在受到犯罪分子使用武器暴力毆打或者嚴重影響到受害者的生命安全時。只有在這種危急情況下，才可以進行合法的自我防范，并且不承擔刑法責任。通常情況下使用武器侵犯受害者，導致受害者死亡或者生命垂危的這種惡劣犯罪行為，被稱為故意殺人。直接采取物理方式的殺人目的明顯行為極端。除此之外，還有案暗地里的殺人手段，比如說化學投毒殺人。其實遇到這種暗地殺人的情況根本就不知情，還怎么要求自己自我保護。近幾年我國重新修訂過的《刑法》中明確規(guī)定搶劫和強奸是無過之防衛(wèi)的重點方向。然而并不是一切的搶劫和強奸犯罪都可以進行正確自我保護。從大多數(shù)的案例中，我們可以得出一個結(jié)論：并不是所有的強奸、搶劫都是運用暴力的方式。有的犯罪分子會采取脅迫、威脅等其他的犯罪手段。非暴力的手段可以是使用藥物讓受害者失去知覺、神經(jīng)模糊，比如說麻藥、酒精、或者導致人意識不清的某些藥物。其實以上的非暴力的強奸行為都可以稱之為迷奸了。當公民受到暴力的強奸或搶劫行為時，進行有效的自我防范是正確的方式。但是在非暴力情況下的強奸或搶劫是否有力氣或有意識進行自我反抗和保護值得我們?nèi)パ芯?。其實說實話在受到非暴力危害時在進行無過當之防衛(wèi)也是沒必要的。通常情況下的綁架行為都是會是粗暴的犯罪行為，不可以采用無過當之防衛(wèi)進行自我保護。避免不了特殊情，有的綁架手段則是采用非暴力的形式，比如說勒令、威脅、逼迫等等。當遇到以上的非暴力綁架情況下我們不建議受害者采取無過當之防衛(wèi)。最后，我們在確定是否屬于無過當知防范實施的案件時，清楚的列出暴力犯罪的范圍以及修訂整改后刑法所規(guī)定的犯罪類型（行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架）。只有在公民受到嚴重威脅生命安全時，才可以進行無限防衛(wèi)權(quán)的實施。并且這種權(quán)利只針對暴力，沒有挽回余地的犯罪行為實施。

（二）完善正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

針對正當防衛(wèi)需要履行的法律責任，中國并沒有明確規(guī)定。也就是說被侵害人在反抗過程中由于不小心造成了一些不良的后果，法律沒有明確規(guī)定做出賠償多少。被侵害人在反抗的過程中讓自己正當?shù)臋?quán)利得到使用，集體的權(quán)益得到保障，防止了人們用自己的職權(quán)為自己為家人謀求私利，又減少了公民的義務(wù)。完善正當防衛(wèi)的民事責任有利于公民，也有利于社會。根據(jù)自我防衛(wèi)是否對國家有利和是否正義來判斷當事人是否需要承受刑事責任，如果一個案件發(fā)生的過程中，只有侵害人損傷他人安全和金錢和被侵害人在反抗過程中傷害侵害人的權(quán)益的關(guān)系，不用承擔刑事責任。當然，被侵害人可以向法院申請，向侵害人提起民事訴訟，向侵害人要求賠償精神損失費和物質(zhì)損害的權(quán)益，這是每一個公民的權(quán)利。

【參考文獻】

[1]王正勛.論證當防衛(wèi)的本質(zhì)[M].西北政法大學，2003.

[2]王家龍.解讀"特殊正當防衛(wèi)"[J].法制與社會，2000.

[3]（美）霍金斯·阿爾伯特.美國監(jiān)獄制度[M].中國人民公安大學出版社，1991.

[4]（法）法拉格.思想起源論[M].三聯(lián)書店，1963.

[5]（美）羅爾斯.正義論[M].中國社會科學出版社，1988.

[6]馮麗麗.淺談?wù)敺佬l(wèi)的起因及必要限度條件[M].法制博覽，2017.

[7]周光權(quán).正當防衛(wèi)成立條件的"情景"判斷[J].法學，2006.

[8]段立文.對我傳統(tǒng)正當防衛(wèi)的反思——兼談新刑法對正當防衛(wèi)制度的修改完善[J].西北政法大學，2017.

[9]李金泉.淺析我國刑法中的緊急避險制度[J].理論觀察，2017.