標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中FRAND原則的法律適用研究

摘要：2013年，華為公司勝訴后，華為訴IDC公司一案成為中國真正意義上的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用和侵權(quán)案件。進(jìn)入新世紀(jì)，專利技術(shù)對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)度愈發(fā)明顯，其中最具代表性的是標(biāo)準(zhǔn)必要專利;標(biāo)準(zhǔn)必要專利不同于普通專利，是某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的必要條件，一旦某項(xiàng)專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，專利權(quán)人將會(huì)利用在標(biāo)準(zhǔn)化中獲得的優(yōu)勢(shì)地位，通過控制專利許可方式對(duì)專利使用人進(jìn)行控制或獲取高額專利許可費(fèi)，更有甚者將其作為限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的工具。目前，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可一般遵循FRAND原則，即要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人遵循“公平、合理、無歧視”的許可原則，對(duì)經(jīng)營者進(jìn)行許可。因此，本文從標(biāo)準(zhǔn)與專利融合的必然性角度、標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則的可訴性、標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利救濟(jì)的法律適用等方面進(jìn)行了研究，以期為今后法律適用提供借鑒。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利;FRAND原則;合理許可;法律適用

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利概述及華為訴美國IDC案分析

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standards-Essential Patents， SEP），目前全球尚無統(tǒng)一明確的定義。因?yàn)閷＠鳛橹R(shí)產(chǎn)權(quán)中能促進(jìn)國家科技進(jìn)步的力量，一旦某項(xiàng)發(fā)明成為專利后，在一定時(shí)間、地域范圍內(nèi)就具有合法壟斷性，而如果該專利又成為一個(gè)國家、地區(qū)或者某一行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，則該專利可視為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中該專利就比普通專利擁有天然的優(yōu)勢(shì)。實(shí)踐中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可，仍主要依據(jù)專利法等相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行，考慮到標(biāo)準(zhǔn)與必要專利結(jié)合的特殊性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人比普通專利權(quán)人更容易利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的在市場(chǎng)中的優(yōu)勢(shì)地位，從而影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。因此，在司法實(shí)踐中，如何FRAND原則的法律適用是解決不公平競(jìng)爭(zhēng)的核心問題。

在中國，稱之為真正意義上的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用和侵權(quán)案件——華為訴美國IDC案。[1]因該案涉及反壟斷及標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題，因此被喻為中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案。最終，國家發(fā)改委對(duì)IDC公司啟動(dòng)反壟斷調(diào)查，IDC公司提交了整改承諾書，并對(duì)不合理的專利許可等行為進(jìn)行了道歉，并承諾將對(duì)中國企業(yè)的專利許可遵循FRAND義務(wù)。

該案在起訴和審理過程中，主要遇到以下問題：一是利用專利壟斷的確定問題;二是FRAND原則法律適用問題;三是中國的《反壟斷法》是否對(duì)外國企業(yè)具有約束力。涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的專利糾紛，長久以來一直是知識(shí)產(chǎn)權(quán)審理的熱點(diǎn)及難點(diǎn)。如何在司法審判中確立標(biāo)準(zhǔn)化組織中約定的FRAND原則的法律效力，如何確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場(chǎng)支配地位，如何確定FRAND許可費(fèi)率，如何認(rèn)定非FRAND許可行為等問題，各國至今尚無明確的標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于FRAND義務(wù)的高度原則性、高度概括性及語義的模糊性，難以直接在司法中引用，導(dǎo)致涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場(chǎng)混亂，權(quán)利濫用現(xiàn)象泛濫。華為訴IDC案的亮點(diǎn)之一，在于經(jīng)過合理分析，確認(rèn)美國IDC公司違反FRAND原則從而進(jìn)行判決，并對(duì)FRAND原則中許可費(fèi)率的確定進(jìn)行了有益的探索[2][3]。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則許可模式探析

目前，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利許可模式主要有四種：一是FRAND模式;二是事先披露許可條件模式;三是固定價(jià)格許可模式;四是免費(fèi)許可模式。[4]在專利許可實(shí)踐中，跨國公司或?qū)＠?lián)盟常常會(huì)利用專利技術(shù)壟斷優(yōu)勢(shì)，通過壟斷性高價(jià)、歧視性許可、捆綁許可、擇機(jī)收費(fèi)等方式，收取不公平的專利許可費(fèi)。專利權(quán)憑借標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性、普適性、強(qiáng)制推廣性等特點(diǎn)獲得或增強(qiáng)市場(chǎng)支配優(yōu)勢(shì)，在特定時(shí)間、地區(qū)或產(chǎn)業(yè)范圍內(nèi)形成市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或支配地位，進(jìn)而形成市場(chǎng)壟斷。

因此，為避免標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用專利標(biāo)準(zhǔn)化而產(chǎn)生的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)（如拒絕專利許可以排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，向?qū)＠辉S可人索取高額專利使用費(fèi)等），國際上主要標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策時(shí)，為平衡專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的利益，鼓勵(lì)或要求其成員主動(dòng)聲明或披露標(biāo)準(zhǔn)中涉及的必要專利，并經(jīng)過長期的實(shí)踐博弈，總結(jié)并形成了“公平、合理、無歧視”（Fair， Reasonable and Non-discriminatory）的FRAND許可原則[3]。一般而言，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利中FRAND原則許可問題主要有：一是如何確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的許可費(fèi)或許可費(fèi)率;二是如何合理使用禁令救濟(jì)以及對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中受損的一方進(jìn)行救濟(jì)。

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可及法律適用問題

（一）標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可問題

1.標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可與其他許可方式的對(duì)比

目前，專利許可主要有普通專利許可和專利實(shí)施強(qiáng)制許可。從實(shí)施條件分，普通專利許可又包括普遍實(shí)施許可、排他實(shí)施許可、獨(dú)占實(shí)施許可、分許可和交叉實(shí)施許可五種方式;標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可主要包括標(biāo)準(zhǔn)必要強(qiáng)制許可與FRAND原則許可。標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可，一般先由標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與專利實(shí)施者對(duì)許可條件進(jìn)行協(xié)商，若協(xié)商不成，再通過行政或者司法手段解決。

2.FRAND原則與專利合理使用的區(qū)別

《專利法》第69條對(duì)專利合理使用制度進(jìn)行了規(guī)定，在這些情況下，無須取得專利權(quán)人的許可，也無須支付專利使用費(fèi)，就可實(shí)施專利行為。[5]但標(biāo)準(zhǔn)必要專利通常都是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的力的關(guān)鍵，使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利是為了追求更高的商業(yè)價(jià)值，基本不符合法律上合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，被許可方仍需取得標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的許可，否則將視為侵權(quán)。FRAND原則許可，一方面能幫助標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人獲得因?qū)＠_發(fā)所應(yīng)得的合理收益，拓寬專利的應(yīng)用市場(chǎng);另一方面又能對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人進(jìn)行必要的約束，使其不能通過持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利而獲取市場(chǎng)壟斷力。

（二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利的可訴性問題

根據(jù)我國《民事訴訟法》第119條規(guī)定，起訴必須符合四個(gè)條件。在華為訴IDC一案中，IDC公司認(rèn)為，華為公司在該案中提出的訴訟請(qǐng)求不符合（（民事訴訟法》第119條第三款的要求;且IDC公司認(rèn)為該案的辯論焦點(diǎn)在于專利許可合同具體商業(yè)條款和內(nèi)容上的分歧，該分歧屬于民事合同協(xié)商的私權(quán)范圍，不宜由法院等公權(quán)力機(jī)構(gòu)直接介入裁判。

2014年，最高人民法院公布的中國十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，其中該案并被定名為“標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)案件”[6]。由此推出，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可具有可訴性。對(duì)于司法機(jī)關(guān)是否可以直接判決標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下方面進(jìn)行考慮，一方面應(yīng)考慮該專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利時(shí)是否作出FRAND承諾，只要作出了FRAND承諾，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人就不能對(duì)其他的專利化組織成員區(qū)別對(duì)待，隨意定價(jià)甚至采取不合理高價(jià)許可;第二方面，司法機(jī)關(guān)充分了解雙方談判磋商的過程，尊重雙方的意思自治，不宜過早介入。即在FRAND許可條件下，考慮到產(chǎn)業(yè)、技術(shù)條件、許可對(duì)象、許可范圍、許可時(shí)間等千差萬別，一般而言，只要許可各方能達(dá)成公平合理的協(xié)議，司法機(jī)關(guān)就不要介入。

目前，國際上對(duì)FRAND許可承諾是否具有合同性質(zhì)，F(xiàn)RAND許可費(fèi)率如何確定，仍存在較大爭(zhēng)議。華為訴IDC一案中，法院認(rèn)為FRAND承諾，是一種意思表示，是一種對(duì)FRAND原則的認(rèn)可，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)化組織成員之間有一定的約束力;雖然FRAND承諾不是合同本身的內(nèi)容，但應(yīng)理解為標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者之間（雙方均為標(biāo)準(zhǔn)化組織成員）在訂立合同時(shí)互相接受該項(xiàng)原則，作為雙方遵守的合同條款。[7]如果理解成只是將來達(dá)成協(xié)議的意思表示，則FRAND承諾將成為一紙空文，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人起不到任何的約束作用，也就無法實(shí)現(xiàn)公平、合理、無歧視地實(shí)施專利許可。

（三）標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則許可費(fèi)率的確定

FRAND原則的核心問題就是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)的問題。在利益分配中，許可費(fèi)率的確定成為關(guān)鍵研究點(diǎn)。從理論上講，利益分配主要有平等原則、貢獻(xiàn)原則和需要原則三種[8]。相比較而言貢獻(xiàn)原則較為可行，且易被大家接受，貢獻(xiàn)原則的決定性因素就是專利貢獻(xiàn)度。

目前，在評(píng)估專利許可費(fèi)上，主要有三種主義。由于涉及復(fù)雜的數(shù)理計(jì)算，在此只作一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹：（1）定額主義：通過確定一個(gè)相對(duì)固定的比例，從而確定許可費(fèi)的一種方法;（2）方法主義：方法主義主要通過數(shù)理理論或模型，通過計(jì)算方法確定許可費(fèi)的一種方法;（3）要素主義：要素主義主要通過考慮各種相關(guān)因素，從而確定許可費(fèi)的一種方法。

從某種意義上說，過高的專利許可費(fèi)在本質(zhì)上是一種權(quán)利濫用行為，違背了契約正義和利益平衡的法律理念[9]。筆者認(rèn)為，我們?cè)诶谩斗磯艛喾ā芬?guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為時(shí)，結(jié)合國情和專利貢獻(xiàn)分配原則，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)案件中應(yīng)考慮以下因素：一是專利技術(shù)對(duì)專利產(chǎn)品的貢獻(xiàn)度;二是是否存在利用技術(shù)壟斷優(yōu)勢(shì)進(jìn)行非正常許可行為;三是專利許可費(fèi)是否超出專利總利潤限度，或超過產(chǎn)品凈銷售價(jià)的合理比例。許可費(fèi)本身的合理性應(yīng)包含以下幾點(diǎn)：一是對(duì)專利許可費(fèi)率應(yīng)進(jìn)行最高限制;二是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不應(yīng)獲得因標(biāo)準(zhǔn)化優(yōu)勢(shì)而帶來的額外利益;三是許可費(fèi)的數(shù)額應(yīng)與標(biāo)準(zhǔn)中包含的有效專利相對(duì)應(yīng)。

（四）標(biāo)準(zhǔn)必要專利救濟(jì)法律適用問題

在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度設(shè)計(jì)下，為了保護(hù)專利權(quán)人的利益，法律將“禁令”確定為專利權(quán)人的救濟(jì)手段[7]。雖然我國《專利法》沒有關(guān)于禁令的明確條文，但第60條規(guī)定停止侵權(quán)行為，第66條規(guī)定關(guān)于專利的訴前禁令制度。在實(shí)踐中，為達(dá)到自身利益的最大化，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人都試圖或有意利用禁令救濟(jì)制度，實(shí)現(xiàn)占據(jù)專利許可談判優(yōu)勢(shì)、限制或打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、謀取不合理利益的目的。而非善意的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者主要有以下手段：通過談判獲取商業(yè)秘密、故意拖延許可談判進(jìn)程、拒絕獲得許可、通過談判為自己爭(zhēng)取研發(fā)或市場(chǎng)推廣時(shí)間、不支付專利許可費(fèi)、拒絕由中立方確定FRAND條件和程序及不遵守中立方的裁決結(jié)果等。[10]

因此，禁令救濟(jì)該如何使用成為當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中的一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)。學(xué)者們也有不同的聲音：一是絕對(duì)限制禁令救濟(jì);二是完全不限制禁令救濟(jì);三是適度限制禁令救濟(jì)。雖然標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人承諾FRAND許可，但該承諾并不代表其對(duì)禁令救濟(jì)的排斥，在遇到非善意的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人仍可尋求禁令救濟(jì)，以保障自身的合法利益。

筆者認(rèn)為，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利上，適用禁令救濟(jì)應(yīng)滿足以下條件：一是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人遭受侵權(quán)損害事實(shí);二是禁令之外的其他救濟(jì)不足以彌補(bǔ)損害;三是禁令救濟(jì)具有合理性、正當(dāng)性，符合公序良俗，永久禁令的頒布不會(huì)對(duì)公共利益造成其他損害;四是當(dāng)專利被許可人有“拒絕獲得許可、不支付許可費(fèi)、不遵守第三方裁決結(jié)果”等反向挾持行為時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可尋求禁令救濟(jì)。

四、結(jié)語

近年來，國際上也越來越重視重視標(biāo)準(zhǔn)必要專利的法律適用問題，當(dāng)專利納入特定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)化組織都會(huì)要求專利權(quán)人按照FRAND原則作出承諾，并履行相應(yīng)的專利許可義務(wù)。從鼓勵(lì)創(chuàng)新、維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序出發(fā)，要加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可條件的監(jiān)管以及在司法實(shí)務(wù)中標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則的法律適用問題研究。

筆者認(rèn)為，在以后的研究中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下方面：首先，F(xiàn)RAND許可費(fèi)應(yīng)保證標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人獲得研發(fā)投資、鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的合理回報(bào);其次，F(xiàn)RAND許可費(fèi)不能為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人帶來其通過市場(chǎng)壟斷地位獲得的不合理收益;再次，強(qiáng)化法律制度研究，建立起一套以專利法為基礎(chǔ)，以反壟斷法、標(biāo)準(zhǔn)化法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等相關(guān)法律配套的規(guī)制體系;最后，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟案件中應(yīng)盡量減少禁令救濟(jì)的使用，除非標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者為“非善意”且不具有促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的目的，增強(qiáng)司法理論依據(jù)，提高FRAND原則的法律適用性。

參考文獻(xiàn)：

[1] 錢飛鳴，陳妹：《華為訴IDC案：國際化應(yīng)答的深圳范例》，載《深圳商報(bào)》，2014年2月28日第A03版。

[2] 呂明瑜：《中國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷的法律規(guī)制》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2014年第2期（總第142期），第59頁。

[3] 王曉嘩：《高通專利許可費(fèi)違背公平合理承諾》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2014年7月31日第7版。

[4] 張聯(lián)珍，部志雄：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利許可模式研究》，載《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》，2014年6月，第185-186頁。

[5] 安建須：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社，2005年版，第107頁。

[6] 國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)：《華為訴IDC：標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)案開創(chuàng)先河》。

[7] 史少華：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟引發(fā)的思考FRAND原則與禁令》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2014年第01期，第77頁。

[8] 葉文慶：《“公平的”專利許可費(fèi)的法律思考》，載《海峽大學(xué)》，2014年6月，第2期第68頁。

[9] 鄒聲泠：《25%規(guī)則在確定專利許可費(fèi)中的應(yīng)用》，載《法制與社會(huì)》，2011年第3期第29頁。

[10] 王斌：《FRAND承諾對(duì)標(biāo)準(zhǔn)基本專利權(quán)利行使的影響》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2013年12期，第23頁。

作者簡(jiǎn)介：周向揚(yáng)（1994-），男，漢族，山東濰坊人，研究生學(xué)歷，新疆大學(xué)法學(xué)院，2017級(jí)法律（非法學(xué)）碩士研究生