視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的使用亂象及破解
——以信息電子技術為分析視角

趙毅宇

(湘潭大學 法學院， 湖南 湘潭 411105)

米爾建·R·達馬斯卡在展望證據(jù)法的未來時指出：“伴隨著過去50年驚人的科學技術進步，越來越多對訴訟程序非常重要的事實現(xiàn)在只能通過高科技手段查明?！盵1]200視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)是伴隨現(xiàn)代科學技術發(fā)展而出現(xiàn)的證據(jù)類型。但三者在立法、理論與實踐上亂象叢生：一方面，視聽資料與電子數(shù)據(jù)使用混亂，如將同一種證據(jù)材料歸于不同的證據(jù)類型(1)同樣是手機錄音，部分判決書認為是視聽資料，如(2015)柘民初字第692號判決書中寫道：“原告提供的證據(jù)有:1.手機錄音視聽資料一份……”；但另一部分判決書認為是電子數(shù)據(jù)，如(2015)安法民二初字第202號寫道“被告劉兵手機通話錄音電子數(shù)據(jù)……”。；另一方面，電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的使用混亂，甚至在引用《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第六十三條時，將“電子數(shù)據(jù)”與“電子證據(jù)”混同(2)有學者在公開發(fā)表的論文中表述：“2012年8月修改后的《民事訴訟法》第六十三條第一款將我國民事訴訟領域的證據(jù)類型界定為物證、書證、當事人陳述、勘驗筆錄、證人證言、鑒定意見、視聽資料和電子證據(jù)?！眳⒁姡簞@鵬.電子證據(jù)的性質探析——以與視聽資料之比較為視角[J].蘭州學刊,2013(5):161-166。有法官在已生效的判決書中寫道：“重審法院認為，根據(jù)《民事訴訟法》第六十三條之規(guī)定，證據(jù)包括：當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的依據(jù)。參見王登君與孫小航民間借貸糾紛案，(2015)大審民再終字第61號。。梁治平強調現(xiàn)代法律概念、定義可以因一字之差而有不同[2]265。法律以語言為生命，必須認識到法律語言的混亂對法律制度和法學理論的發(fā)展所產(chǎn)生的阻礙與拖累[3]。因此，在司法證明方式的“電子證據(jù)時代”[4]，對視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的內涵和關系做出清晰的界定，進而在此基礎上探討如何科學合理地設置法定證據(jù)類型，有利于避免學理與司法實踐的使用亂象，促進證據(jù)的正確認定與運用。

一、現(xiàn)狀考察：視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的使用亂象

(一)法律規(guī)范維度考察：規(guī)定不一

其一，法律規(guī)范的整體考察。法律考察是采用經(jīng)驗研究方法對大量立法活動、法律條文、法律法規(guī)文本的規(guī)模、范圍、特征、類型、分布、集中趨勢等所做的記錄、歸納、分類和一般性的量化描述[5]18。為了解視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)涉及的法律規(guī)范，本文對當前的法律規(guī)范進行了系統(tǒng)的分類檢索，得到以下結果(見表1)。

數(shù)據(jù)來源：北大法寶，http://www.pkulaw.cn，檢索時間為2019年8月26日。在檢索中還存在涉及視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的監(jiān)察法規(guī)、軍事法規(guī)、黨內法規(guī)、團體規(guī)定與行業(yè)規(guī)定等類型的法規(guī)，但由于其數(shù)量較少、位階較低或適用范圍較窄，在此不一一列出。

由表1可見：第一，涉及電子數(shù)據(jù)與視聽資料的法律規(guī)范占總數(shù)的比例為85.0%與12.7%。除“司法解釋”這一項，涉及視聽資料的各類法律規(guī)范都少于涉及電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)范。特別是涉及視聽資料具體運用方面的部門規(guī)章與地方法規(guī)明顯少于電子數(shù)據(jù)，可見現(xiàn)階段對視聽資料的使用需求較少。第二，存在少量涉及電子證據(jù)的法律規(guī)范，占2.3%。電子證據(jù)一般作為學理概念，在法律規(guī)范中出現(xiàn)較少，特別是未在“法律”中出現(xiàn)。但在行政法規(guī)、司法解釋、地方法規(guī)等中卻存在對電子證據(jù)的規(guī)定。如2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定了電子證據(jù)的收集與保全；最高人民檢察院于2018—2019年發(fā)布的典型案例(司法解釋性質文件)，在評析意見與典型意義的論述中多次使用“電子證據(jù)”一詞(3)參見最高人民檢察院發(fā)布8起檢察機關打擊侵犯消費者權益犯罪典型案例，發(fā)布時間：2019年3月22日；最高人民檢察院發(fā)布2018年度檢察機關保護知識產(chǎn)權典型案例，發(fā)布時間：2019年4月25日；最高人民檢察院發(fā)布檢察機關依法懲治和預防毒品犯罪典型案例，發(fā)布時間：2019年6月25日。。

其二，具體法律規(guī)范內容考察。在數(shù)量眾多的法律規(guī)范中，選取法階較高、適用范圍較廣的法律規(guī)范作為代表(見表2)，以此觀察與分析法律規(guī)范對視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的具體規(guī)定。

續(xù)上表

由表2可知：第一，《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》對電子數(shù)據(jù)與視聽資料的規(guī)定不一?！睹袷略V訟法》將視聽資料與電子數(shù)據(jù)分開規(guī)定在證據(jù)種類的第四項和第五項中?！缎淌略V訟法》將視聽資料與電子數(shù)據(jù)合并規(guī)定在證據(jù)種類的第八項中。第二，司法解釋對視聽資料與電子數(shù)據(jù)的范圍規(guī)定不一。在民事訴訟法領域中，通過《民訴解釋》第一百一十六條與《證據(jù)規(guī)定》第十四條可知，民事訴訟領域對視聽資料的范圍規(guī)定較窄，僅包括錄音資料與錄像資料，且當錄音資料與錄像資料儲存在電子介質中時，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。刑事訴訟領域中，《若干意見》對視聽資料的范圍規(guī)定較廣，將電子計算機內存信息等也歸入視聽資料；而《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中對電子數(shù)據(jù)的范圍規(guī)定較廣，以數(shù)字化形式存在的音頻與視頻將可能被認定為電子數(shù)據(jù)，因此視聽資料與電子數(shù)據(jù)存在交叉問題[6]。第三，司法解釋對電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)的規(guī)定不一。在《若干規(guī)定》第三部分第一條與《民訴解釋》第一百一十六條對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等證據(jù)的規(guī)定中，前者認為是電子證據(jù)，后者則認為是電子數(shù)據(jù)。

(二)理論研究維度考察：分歧眾多

其一，理論界對視聽資料與電子數(shù)據(jù)的關系存在分歧。視聽資料與電子數(shù)據(jù)(電子證據(jù))(4)部分學者認為電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)為同一概念，在論述其與視聽資料關系時，常出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)混用的現(xiàn)象。關于電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)之間的關系，將在后文論述。的關系在學術界探討已久，以往的觀察與研究結論大體有以下代表性觀點：第一，電子數(shù)據(jù)屬于視聽資料的一部分。部分學者認為電子數(shù)據(jù)是一種特殊的視聽資料，把電子數(shù)據(jù)歸為視聽資料最能反映其證據(jù)屬性[7]146。第二，視聽資料應與電子數(shù)據(jù)并存。持該觀點的學者認為電子數(shù)據(jù)的構成內容以及表現(xiàn)形式?jīng)Q定了視聽資料與電子數(shù)據(jù)無法相互取代，將電子數(shù)據(jù)歸入視聽資料也不利于其充分發(fā)揮應有的作用，應該對兩者的范圍做出明確的劃分[8]。第三，電子數(shù)據(jù)應取代視聽資料。主張視聽資料只是時代轉化過程中的派生物，按照證據(jù)的本質和證據(jù)的證明機制，不應將電子證據(jù)歸入視聽證據(jù)內，而應讓電子證據(jù)吸收視聽資料成為單獨的證據(jù)類型[9-10]。

其二，理論界對電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的關系存在分歧。關于電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)的關系，可概括為以下三種觀點：第一，電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)為同一概念[11-13]。相關研究認為電子數(shù)據(jù)即人們通常理解的電子證據(jù)，或者說電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的簡稱。第二，電子數(shù)據(jù)是本質屬性，電子證據(jù)是外在形式[14-15]。部分學者認為電子證據(jù)側重于從該類證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式進行定義，電子數(shù)據(jù)側重于從該類證據(jù)的本質屬性進行定義，是各種外在表現(xiàn)形式的內在屬性和共同特征。第三，電子證據(jù)的外延大于電子數(shù)據(jù)[16]5。以何家弘為代表的學者主張電子證據(jù)是最廣義的概念，它應當包括電子數(shù)據(jù)和其他形式的電子信息。

(三)司法實踐維度考察：運用混亂

判決書是整個訴訟過程的最終體現(xiàn)，是反映司法實踐運行情況的良好素材，被稱之為“窺探一國司法制度和法律文化的窗口”[17]。因而，對載明視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的判決書進行分析，能借此透視三者在司法實踐中的運用狀況。為此，筆者以“視聽資料”“電子數(shù)據(jù)”與“電子證據(jù)”為精確檢索詞對2010—2018年全國涉及這三個檢索詞的民事一審判決書進行了檢索。具體檢索結果如表3所示。

表3 涉及“視聽資料”“電子數(shù)據(jù)”與“電子證據(jù)”的民事一審判決書數(shù)量情況 (份)

資料來源：北大法寶，http://www.pkulaw.cn/case/，檢索時間為2019年8月29日。

分析表3可知：在第一階段(2010—2012年)，由于電子數(shù)據(jù)未成為法定證據(jù)類型，出現(xiàn)“視聽資料”的判決書數(shù)量較多，出現(xiàn)“電子數(shù)據(jù)”和“電子證據(jù)”的判決書數(shù)量很少。在第二階段(2013—2016年)，理論上說，由于信息電子技術飛速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)成為獨立的法定證據(jù)類型后，其在訴訟中的使用應多于傳統(tǒng)視聽資料。但該階段出現(xiàn)“視聽資料”的判決書數(shù)量仍呈遞增趨勢，且遠多于出現(xiàn)“電子數(shù)據(jù)”的判決書數(shù)量。法官在撰寫判決書時未對視聽資料與電子數(shù)據(jù)的范圍做出明確的區(qū)分，存在不少將本屬電子數(shù)據(jù)的證據(jù)歸入視聽資料之中的情況(5)(2015)柘民初字第692號、(2010)洛民終字第1472號與(2015)云羅法船民初字第165號等認為手機中保存的證據(jù)為視聽資料。。在第三階段(2017年之后)，出現(xiàn)“視聽資料”的判決書數(shù)量略微呈下降趨勢，“電子數(shù)據(jù)”的判決書數(shù)量大幅增長，且明顯多于出現(xiàn)“電子證據(jù)”的判決書數(shù)量，但仍存在18%的民事判決書使用“電子證據(jù)”一詞(6)2016—2018年，出現(xiàn)“電子數(shù)據(jù)”的判決書數(shù)量為12 207份，出現(xiàn)“電子證據(jù)”的民事判決書數(shù)量為2 635份，共計14 842份，出現(xiàn)“電子證據(jù)”的判決書所占比例為23%。?？梢姡痉▽嵺`中“電子證據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”使用混亂的現(xiàn)象在2012年《民事訴訟法》實施多年后仍未消失。

二、問題分析：信息電子技術下的視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)

如上文所述，視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)存在法律規(guī)定不一、理論分歧眾多、實踐運用混亂等現(xiàn)象。究其原因，是法律規(guī)范、理論研究與司法實踐未對視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的含義與三者之間的關系進行準確地界定與分析。因此，在未探明這一問題之前就研究現(xiàn)實亂象的破解之策，有可能是緣木求魚之為。

(一)視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的含義

1.電子證據(jù)

我國立法未對電子證據(jù)進行明確定義，而學界關于電子證據(jù)的定義可以說是莫衷一是，主要觀點有：計算機證據(jù)說，認為電子證據(jù)是在計算機或者計算機系統(tǒng)運行過程中存儲的能夠證明案件事實的證據(jù)[18-19]；電子材料說，認為電子證據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；電子信息說，認為電子證據(jù)是基于電子、光學、 磁或類似手段產(chǎn)生的與待證事實相關的信息[9]。然而，許多關于電子證據(jù)含義的分析存在“兩張皮”的現(xiàn)象，即證據(jù)法學者不關注科學技術本身的問題，從事科學技術研究的專家對證據(jù)法規(guī)范漠不關心[20]323。電子證據(jù)是科學技術與證據(jù)法學緊密結合的產(chǎn)物，探討電子證據(jù)的含義需要從電子技術的角度入手，實現(xiàn)“兩張皮”向“一張皮”轉化。

電子技術是根據(jù)電子學原理，運用電子元器件設計和制造某種特定功能的電路以解決實際問題的科學，包括電力電子技術和信息電子技術兩大分支[21]1。電力電子技術是使用電力電子器件(如晶閘管，GTO、IGBT等)對電能進行變換和控制的技術，其產(chǎn)生的證據(jù)可能是物證等其他證據(jù)類型，因此不是本文的研究范圍。信息電子技術交叉融合了微電子集成電路技術、軟件技術、通信技術、互聯(lián)網(wǎng)絡技術，是信息時代的高科技支柱，電子證據(jù)是信息電子技術的產(chǎn)物。何家弘將電子證據(jù)界定為“借助電子技術或者電子設備而形成的一切證據(jù)”[16]5。劉品新認為用信息技術這個概念取代電子技術這個模糊的概念更適合，并將電子證據(jù)概括為“借助現(xiàn)代信息技術而形成的一切證據(jù)”[22]8。根據(jù)以上分析，筆者認為，在對電子證據(jù)進行界定時，使用“信息電子技術”一詞將更合理，即將電子證據(jù)界定為：借助信息電子技術生成、發(fā)送、接收和儲存的，用于證明案件事實的一切信息。這樣定義使法學與科學技術中的概念相互對應，且對電子證據(jù)的內涵與外延的描述更為恰當。

2.視聽資料與電子數(shù)據(jù)

從世界范圍看，視聽資料作為獨立的法定證據(jù)類型為我國民事訴訟立法之創(chuàng)舉[23]。從視聽資料誕生開始，其法律地位一直存在爭議：獨立論認為視聽資料與其他證據(jù)種類起證明作用的構成要素不相同，應成為獨立的證據(jù)類型[24]；非獨立論認為視聽資料應當歸入傳統(tǒng)證據(jù)種類[25]。此外，視聽資料的范圍也眾說紛紜：狹義說認為視聽資料僅包括以錄音、錄像形式證明案件的材料[26]78；廣義說認為視聽資料的范圍除錄音、錄像形式外，還包括依托電子計算機生成、存儲或傳輸?shù)男畔⒌萚27]；超廣義說認為視聽資料的范圍包括錄音資料、錄像資料、計算機生成資料和其他高科技設備生成資料[28]124。因此，視聽資料作為一個抽象、含混的概念，在司法實踐中如“口袋”證據(jù)一般，各種與高科技密切相關的證據(jù)材料都可歸于其中。與視聽資料相比，電子數(shù)據(jù)作為法律中出現(xiàn)的新概念，學理上也未明確其內涵與外延。

視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)一樣，都是科學技術的產(chǎn)物，要認清視聽資料與電子數(shù)據(jù)的實質，需從信息電子技術入手。信息電子技術包括模擬(analog)電子技術和數(shù)字(digital)電子技術。模擬信號是時間連續(xù)與數(shù)值連續(xù)的信號。數(shù)字信號是時間上和數(shù)值上均離散的信號，數(shù)字信號只有兩個離散值，常用數(shù)字0和1表示。電子數(shù)據(jù)由0和1構成[29]，是指依靠數(shù)字技術形成的用二進制代碼或其他序列代碼表示的數(shù)據(jù)信息，是通過信號的離散狀態(tài)的各種可能組合所賦予各種數(shù)值或其他信息的方法來承載信息內容的證據(jù)[30]。視聽資料即音像資料，主要包括錄音、錄像、照相及其派生技術所形成的模擬音響與圖像，以及基于計算機技術所形成的數(shù)字式聲像材料[31]249。前者即傳統(tǒng)型視聽資料，是依靠模擬電子技術形成的信息，通過信息中的某些特征的具體數(shù)值或量(如電壓信號的幅度、降位、頻率、脈沖信號的幅度或持續(xù)時間等)來記載信息內容的證據(jù)；后者是數(shù)字型視聽資料，與電子數(shù)據(jù)一樣，也是依靠數(shù)字電子技術形成的信息。舉例示之，錄像帶、錄音帶運用模擬電子技術，其產(chǎn)生的錄音、錄像資料屬于傳統(tǒng)型視聽資料；光盤錄像機運用數(shù)字電子技術，其中的錄音、錄像資料屬于數(shù)字型視聽資料。

(二)視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)之間的關系

視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的關系如圖1所示。圖1中左圖圓A代表由模擬電子技術生成的視聽資料，圓B代表由數(shù)字電子技術生成的電子數(shù)據(jù)，圓C代表由信息電子技術生成的電子證據(jù)。圖1中右圖左圓代表視聽資料，右圓代表電子數(shù)據(jù)；A1代表由模擬電子技術生成的傳統(tǒng)型視聽資料，B1代表由數(shù)字電子技術生成的非錄音、錄像型電子數(shù)據(jù)；A2∩B2代表視聽資料與電子數(shù)據(jù)的交叉部分。

關于視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)之間的關系應厘清以下三個層面的問題：第一，電子證據(jù)包含視聽資料與電子數(shù)據(jù)。信息電子技術包括模擬電子技術和數(shù)字電子技術，信息電子技術產(chǎn)生電子證據(jù)，模擬電子技術產(chǎn)生傳統(tǒng)型視聽資料，數(shù)字電子技術產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)，因此，電子證據(jù)包含視聽資料與電子數(shù)據(jù)，即A+B∈C。此外，數(shù)字電子技術成為當今信息電子技術的主流，電子數(shù)據(jù)在訴訟中的運用應多于視聽資料，即B>A。

圖1 視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的關系

第二，視聽資料與電子數(shù)據(jù)存在交叉部分。視聽資料分為模擬電子技術生成的傳統(tǒng)型視聽資料(A1)與數(shù)字電子技術生成的數(shù)字型錄音、錄像資料(A2)。電子數(shù)據(jù)分為數(shù)字電子技術生成的錄音、錄像類電子數(shù)據(jù)(B2)與數(shù)字電子技術生成的非錄音、錄像型電子數(shù)據(jù)(B1)(7)非錄音、錄像型電子數(shù)據(jù)包括：字處理性的電子數(shù)據(jù)、圖形處理性的電子數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)庫性的電子數(shù)據(jù)、程序性的電子數(shù)據(jù)等。。數(shù)字型錄音、錄像資料或者說錄音、錄像類電子數(shù)據(jù)是視聽資料與電子數(shù)據(jù)的交叉部分，即A2∩B2。該交叉部分在形式上屬于視聽資料，但由于其由數(shù)字電子技術產(chǎn)生，實質上屬于電子數(shù)據(jù)，即A2∩B2∈B(8)該觀點可從《民訴解釋》第一百一十六條第二款的規(guī)定中得到印證，即存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。。

第三，交叉部分與非交叉部分的比較。由于數(shù)字電子技術的廣泛使用，運用模擬電子技術的傳統(tǒng)型視聽資料急劇減少，越來越多的錄音資料與影像資料儲存在采用數(shù)字技術的電子介質中(9)比如軟盤、光盤、DVD、硬盤、閃存、U盤、CF卡、SD卡、MMC卡、SM卡、記憶棒(memory stick)、XD卡等。參見百度詞條“儲存介質”，https://baike.baidu.com/item/存儲介質/486592?fr=aladdin，2019年8月29日最后訪問。，因此，數(shù)字型視聽資料在訴訟中的運用多于傳統(tǒng)型視聽資料，即A2∩B2>A1。電子數(shù)據(jù)除了錄音、錄像類電子數(shù)據(jù)外還存在大量其它類型的電子數(shù)據(jù)，即A2∩B2

三、破解之策：電子證據(jù)應取代視聽資料與電子數(shù)據(jù)成為法定證據(jù)

(一)立法維度分析

1.構建統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則的要求

證據(jù)規(guī)則是指規(guī)范證據(jù)的收集、審查和評價等訴訟證明活動的準則[32]332。視聽資料與電子數(shù)據(jù)是信息電子技術不同發(fā)展時期的產(chǎn)物，關于二者的收集、審查、認定等規(guī)則現(xiàn)主要有以下規(guī)定：第一，證據(jù)收集。如《證據(jù)規(guī)定》第二十三條，統(tǒng)一規(guī)定了視聽資料與電子數(shù)據(jù)的收集規(guī)則。因此，在證據(jù)收集方面，視聽資料與電子數(shù)據(jù)可以適用同一規(guī)定。第二，證據(jù)審查。雖然《刑訴解釋》第九十二條、九十三條分別規(guī)定了視聽資料與電子數(shù)據(jù)的審查內容，但這兩條的內容都是從來源是否合法、是否為原件、制作或收集過程是否合法、內容是否真實、是否具有關聯(lián)性和全面性、是否存在疑問等方面進行審查。因此，視聽資料與電子數(shù)據(jù)的審查規(guī)則具有同一性，將《刑訴解釋》第九十二條、九十三條的審查內容合并可以解決視聽資料與電子數(shù)據(jù)使用混亂的問題(10)持相同觀點的研究有，杜鳴曉.論電子數(shù)據(jù)與視聽資料之混淆[J].上海政法學院學報(法治論叢),2015, (1):4-48。。第三，證據(jù)認定?！缎淘V解釋》第九十四條統(tǒng)一規(guī)定了視聽資料與電子證據(jù)的認定規(guī)則，沒有對二者進行區(qū)分。因此，視聽資料與電子數(shù)據(jù)的收集、審查與認定規(guī)則實質相同。將電子數(shù)據(jù)和視聽資料合并列入電子證據(jù)的范圍，對電子證據(jù)的收集、審查與認定進行規(guī)定，可以避免重復規(guī)定、混淆規(guī)定等現(xiàn)象，有利于構建統(tǒng)一的電子證據(jù)規(guī)則。

2.符合法律規(guī)范的表達邏輯

電子證據(jù)取代視聽資料與電子數(shù)據(jù)，成為獨立的法定證據(jù)類型，符合法律規(guī)范的表達邏輯。首先，可以將視聽資料與電子數(shù)據(jù)合并規(guī)定?！睹袷略V訟法》第六十三條將視聽資料與電子數(shù)據(jù)分別規(guī)定在證據(jù)種類的第四項與第五項，而《刑事訴訟法》第四十八條將視聽資料與電子數(shù)據(jù)一起歸于證據(jù)種類的第八項。據(jù)此，《民事訴訟法》也可以參照《刑事訴訟法》中關于證據(jù)種類的劃分，將視聽資料與電子數(shù)據(jù)歸于同一類。其次，可以將電子證據(jù)規(guī)定為獨立的證據(jù)類型。有學者認為規(guī)定為電子證據(jù)將混淆證據(jù)材料與證據(jù)，不符合八種法定證據(jù)形式在概念上的種屬關系，但采用“電子數(shù)據(jù)”的表述，在概念上便不存在上述邏輯問題[33]。這些觀點實質是支持電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)具有同一性，并認為未將電子證據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)類型是因為 “證據(jù)”二字不合理。其實，證據(jù)與證據(jù)材料的區(qū)分，是司法實踐中需要重點區(qū)分的兩個概念，立法關于證據(jù)名稱的規(guī)定不能解決這一問題。書證、物證作為傳統(tǒng)的證據(jù)類型，立法也稱其為“證”,沒有刻意強調“證據(jù)材料”，并未產(chǎn)生混淆證據(jù)材料與證據(jù)的現(xiàn)象。另外，我國證據(jù)種類的劃分具有模糊性，存在“實質證據(jù)觀”與“形式證據(jù)觀”并存的現(xiàn)象[34]34。電子證據(jù)作為新式證據(jù)的名稱，與物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)類型一樣，屬于同一層次的概念。值得一提的是，由沈德詠主編、最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領導小組編著的《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》對電子數(shù)據(jù)論述時首先對電子數(shù)據(jù)進行界定，但后文大多以電子證據(jù)為名稱進行論述。文中“電子數(shù)據(jù)”一詞共出現(xiàn)11次，“電子證據(jù)”一詞共出現(xiàn)20次[35]381。用阿圖塞閱讀馬克思《資本論》的話來說，權威機構在編寫法律釋義時，“看到”但同時又“沒看到”或者說“視而不見”電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)的差異性。這也就反映出權威機構對電子證據(jù)這一名稱的接受性。

(二)理論維度分析

1.滿足電子信息技術發(fā)展的現(xiàn)實需要

當今信息電子技術的發(fā)展呈現(xiàn)如下態(tài)勢：第一，數(shù)字電子技術已成為主流。數(shù)字電子技術的發(fā)展使電子數(shù)據(jù)日益增多，視聽資料與電子數(shù)據(jù)交叉的部分也日益增多，目前的主要表現(xiàn)形式有：“網(wǎng)站中下載的信息、電子郵件、短信、即時信息、GPS 設備中的數(shù)據(jù)、計算機動畫模擬、數(shù)碼照片和增強的圖像?！盵36]為了避免該交叉部分導致實踐運用混亂，可以把視聽資料和電子數(shù)據(jù)歸入電子證據(jù)。第二，模擬電子技術生成的傳統(tǒng)型視聽資料日趨減少但仍未消失。如運用模擬電子技術的固定電話在家庭和辦公場所中仍有使用(11)據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，電話單機產(chǎn)量雖然從2005年至今一直呈下降趨勢，但2017年產(chǎn)量仍有7 239.37萬臺。數(shù)據(jù)來源于http://data.stats.gov.cn，2019年8月27日訪問。，其錄制的通話記錄基本屬于傳統(tǒng)型視聽資料，因此，現(xiàn)階段取消視聽資料的規(guī)定不具有合理性。但畢竟傳統(tǒng)型視聽資料日漸減少，為了避免視聽資料作為獨立的證據(jù)類型而被虛置，可以將包括傳統(tǒng)型視聽資料在內的電子證據(jù)規(guī)定為獨立的法定證據(jù)類型。第三，信息電子技術的發(fā)展永無止境，我們無法預料模擬電子技術何時退出歷史舞臺或是否重回歷史舞臺，更無法預料有何種新形式的電子技術出現(xiàn)，如有學者近期提出了大數(shù)據(jù)證據(jù)[37]、區(qū)塊鏈證據(jù)[38]的概念。正如亞當·斯密所言，法律只是那時環(huán)境的需要，是那時環(huán)境的反映。從這個意義上講，制定法會永遠落后于社會的發(fā)展，但社會發(fā)展又有一定規(guī)律可循。如果立法者能把握這種變化和發(fā)展，立法者制定的法律就會大大縮小法律與社會發(fā)展的間隙[39]191-192?；诖?，將信息電子技術生成的電子證據(jù)規(guī)定為獨立的證據(jù)類型將更有利于法定證據(jù)類型的穩(wěn)定性。

2.符合新式證據(jù)研究的命名傳統(tǒng)

哈耶克曾指出：“在一個傳統(tǒng)和慣例使人們的行為在很大程度上都可以預期的社會中，國家的強制力可以降低到最低限度?！盵40]23遵循傳統(tǒng)的命名方式，一方面能提升立法的可接受性，使立法得到有效貫徹；另一方面有前期豐碩的研究成果作為理論支撐，方便研究成果能體系化地傳承與持續(xù)性地發(fā)展。為了全面了解我國對新式證據(jù)的命名情況，可以對我國法學界發(fā)表在期刊上的論文進行調查。調查以中國知網(wǎng)為數(shù)據(jù)來源，以“電子證據(jù)”“電子數(shù)據(jù)”“計算機證據(jù)”“計算機數(shù)據(jù)”“數(shù)字證據(jù)”為檢索詞，在“訴訟法與司法制度”學科領域的“中國學術期刊網(wǎng)絡出版總庫”中分別以“篇名”為要求進行檢索(12)應當說這樣得到的數(shù)據(jù)并不包含法學界研究該問題的全部成果，但中國學術期刊往往是法學研究者發(fā)表學術觀點的主要陣地，因此這些數(shù)據(jù)能夠較準確地反映我國對該問題的研究狀況。。2012年8月31日《民事訴訟法》頒布，將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為新的證據(jù)類型，因此，將研究以該日為時間節(jié)點分為兩個階段,具體檢索結果如表4所示。

表4 我國學者對新式證據(jù)的命名情況

注:表內數(shù)據(jù)統(tǒng)計截至2019年8月30日，數(shù)據(jù)不可避免地存在少量重復計算。

由表4可以得出以下結論：一是名稱使用呈現(xiàn)多樣化。學者對新式證據(jù)的命名不一，包括電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)、計算機證據(jù)、計算機數(shù)據(jù)、數(shù)字證據(jù)等。二是以電子證據(jù)為名的研究占絕大多數(shù)。在整個研究階段中，論文標題中含有計算機數(shù)據(jù)、計算機證據(jù)、數(shù)字證據(jù)的比例都在1.0%以下，數(shù)量屈指可數(shù)；論文標題中含有電子數(shù)據(jù)的比例約為33.1%，屬少數(shù)部分；標題中含有電子證據(jù)的比例約為64.7%，占大多數(shù)。特別是在研究的第一階段，標題中含有電子證據(jù)的論文比例約為88.0%，大大高于標題中含有電子數(shù)據(jù)的論文比例。可見，以電子證據(jù)為名進行研究，一直以來是研究該類證據(jù)約定俗成的傳統(tǒng)。三是新法出臺對名稱使用產(chǎn)生影響。2012年《民事訴訟法》將新的證據(jù)類型命名為電子數(shù)據(jù)，標題中含有電子數(shù)據(jù)的論文日益增多，其比例從6.9%增加到50.2%。但在此情況下，仍有約為49.5%的論文標題中含有電子證據(jù)(13)不排除有新法頒布前以電子證據(jù)為名寫作的論文在新法頒布后才發(fā)表，但其數(shù)量可忽略不計，不影響結論成立。?？梢姡谛路C布以后，仍有部分學者傾向于以“電子證據(jù)”為名對該類證據(jù)進行研究。由于真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，往往是那些與通行的習慣、慣例相一致或相近的規(guī)定[41]11。因此，將符合我國命名傳統(tǒng)的電子證據(jù)確立為獨立的法定證據(jù)類型，將有利于法定證據(jù)種類規(guī)定的貫徹與實施。

(三)實踐維度分析

1.解決實踐中使用混亂問題的迫切需求

何家弘對法律語言使用混亂做過形象的比喻：假如對同一動物，有人稱之為“豬”，有人稱之“狗”，那么人際思想交流就會遇到“各說各話”的障礙[42]24。從判決書的載明情況來看，法官對信息電子技術生成的證據(jù)運用混亂。例如，同樣是手機錄音，有的判決書認為是視聽資料(14)董某訴張某甲離婚糾紛民事判決書，(2015)柘民初字第692號。該判決書寫道：“原告提供的證據(jù)有:1.手機錄音視聽資料一份，證明原告讓被告回家被告不回來，孩子被告也不帶?！保械呐袥Q書認為是電子數(shù)據(jù)，甚至有的判決書籠統(tǒng)地稱其為錄音證據(jù)。出現(xiàn)這些混亂現(xiàn)象，大致由以下問題所致：第一，法官難以準確理解視聽資料與電子數(shù)據(jù)的本質區(qū)別，對視聽資料與電子數(shù)據(jù)的范圍認識不清；第二，即使法官能清楚把握上述問題，也很難區(qū)分模擬電子技術與數(shù)字電子技術，無法準確判斷何為視聽資料，何為電子數(shù)據(jù)。法官雖然是法律專家，但不是技術專家，特別是許多電子設備運用數(shù)字電子技術和模擬電子技術相混合的系統(tǒng)，其中的信息究竟由何種技術產(chǎn)生更無法準確判斷。因此，為了解決信息電子技術生成的證據(jù)在實踐運用混亂的問題，可以將視聽資料與電子數(shù)據(jù)統(tǒng)一歸為電子證據(jù)，將電子證據(jù)確定為獨立的法定證據(jù)類型，以此避免以上難題的出現(xiàn)，從而有效解決實踐中使用混亂的現(xiàn)象。

2.一定程度上提高司法效率

第43次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達8.29億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率為59.6%(15)參見網(wǎng)址：http://www.cac.gov.cn/2019-02/28/c_1124175677.htm，2019年8月29日最后訪問。。互聯(lián)網(wǎng)的普及將導致紛繁復雜的電子證據(jù)出現(xiàn)在司法工作者面前。如有學者的研究顯示，自2010年以來，出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的開設賭場案、詐騙案的判決書數(shù)量不斷攀升[43]，視聽資料和電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為當前刑事偵查實踐中常見且具有關鍵作用的證據(jù)類型，而傳統(tǒng)的言辭證據(jù)在證據(jù)類型中所占的比例越來越低[44]。由于視聽資料與電子數(shù)據(jù)為相互獨立的證據(jù)類型，司法工作人員需要花費大量時間區(qū)分視聽資料與電子數(shù)據(jù)，如區(qū)分某種錄音、錄像資料是屬于視聽資料還是電子數(shù)據(jù)；需要針對視聽資料與電子數(shù)據(jù)運用兩種不同的證據(jù)規(guī)則，如采取不同的取證規(guī)則、舉證規(guī)則與審查規(guī)則等，如此以往將會降低司法工作效率。以羅納·德科斯和理查德·A·波斯納為代表的法律經(jīng)濟學派旗幟鮮明地提出效率目標，中國法學界和司法實踐界也在一定程度上認識到了效率目標的重要[45]?；谔岣咚痉ㄐ实哪繕?，將電子證據(jù)取代視聽資料與電子數(shù)據(jù)成為獨立的法定證據(jù)類型，能使證據(jù)種類在司法實踐中的運用更加科學、簡潔與便利，司法工作者也將接受與支持此種改變。

四、結 語

在我國證據(jù)法學中，幾乎每一個概念都存在分歧與爭議，這恐怕是證據(jù)法學研究落后于其他法學分支學科的表現(xiàn)。視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)是伴隨信息電子技術而登上歷史舞臺的新興事物，其在法律規(guī)定、理論研究與實踐運用等方面都存在不同程度的混亂。電子證據(jù)包含視聽資料與電子數(shù)據(jù)，使電子證據(jù)取代視聽資料與電子數(shù)據(jù)，成為獨立的法定證據(jù)類型，是解決三者使用混亂問題的有效途徑。電子證據(jù)確立為獨立的法定證據(jù)類型后，應建立切實可行的電子證據(jù)規(guī)則，包括電子證據(jù)收集規(guī)則、保全規(guī)則、舉證規(guī)則、質證規(guī)則、審查規(guī)則、認定規(guī)則與偽造、篡改、毀滅電子證據(jù)應承擔的法律責任等，以此為電子證據(jù)在訴訟中的運用指明方向、鋪平道路。