營(yíng)商司法組織論

●鄭少華

《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》（國(guó)發(fā)〔2019〕15號(hào)）業(yè)已由國(guó)務(wù)院印發(fā)，并于2019年8月6日公布。該方案中明確表示：支持新片區(qū)加強(qiáng)國(guó)際商事糾紛審判組織建設(shè)。中國(guó)（上海）自貿(mào)區(qū)新片區(qū)建設(shè)要“對(duì)標(biāo)國(guó)際上公認(rèn)的競(jìng)爭(zhēng)最強(qiáng)的自由貿(mào)易園區(qū)，選擇國(guó)家戰(zhàn)略需要、國(guó)際市場(chǎng)需求大、對(duì)開放度要求高但其他地區(qū)尚不具備實(shí)施條件的重點(diǎn)領(lǐng)域，實(shí)施具有較強(qiáng)國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的開放政策和制度，加大開放型經(jīng)濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)壓力測(cè)試，實(shí)現(xiàn)新片區(qū)與境外投資經(jīng)營(yíng)便利、貨物進(jìn)出、資金流動(dòng)便利、運(yùn)輸高度開放、人員自由執(zhí)業(yè)、信息快捷聯(lián)通，打造更具國(guó)際市場(chǎng)影響力和競(jìng)爭(zhēng)力的特殊經(jīng)濟(jì)功能區(qū)，主動(dòng)服務(wù)和融入國(guó)家重大戰(zhàn)略，更好服務(wù)對(duì)外開放總體戰(zhàn)略布局”。〔1〕《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》的總體要求。因此，上海自貿(mào)區(qū)新片區(qū)的國(guó)際商事糾紛審判組織必然是能與之相適應(yīng)的新型營(yíng)商司法組織。

一、商人理想型與居民理想型：司法組織的新分析類型

在我國(guó)，新型“營(yíng)商”司法組織如何建設(shè)，至少有三個(gè)探索的維度：其一，我國(guó)涉外審判與自貿(mào)區(qū)司法建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)。始自1978年我國(guó)改革開放，在涉外商事審判中積累了大量經(jīng)驗(yàn)，并擁有大量成功的涉外司法體制機(jī)制創(chuàng)新，特別是，自2013年8月中國(guó)（上海）自貿(mào)區(qū)作為國(guó)內(nèi)首家自貿(mào)區(qū)掛牌運(yùn)轉(zhuǎn)以來，已先后獲批18家自貿(mào)區(qū)，除掉新近獲批6家外的12家，都在司法實(shí)驗(yàn)方面對(duì)專門審判機(jī)制的設(shè)置、整合多元糾紛解決機(jī)制、法律適用等內(nèi)容進(jìn)行了諸多有益的探索?！?〕筆者在中國(guó)（上海）自貿(mào)區(qū)掛牌之時(shí)，就對(duì)這些相關(guān)問題稱為“司法試驗(yàn)”進(jìn)行了專門討論，而6年來的自貿(mào)區(qū)司法實(shí)踐恰恰回應(yīng)了這些司法試驗(yàn)。參見鄭少華：《論中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的司法實(shí)驗(yàn)》，載《法學(xué)》2013年第12期。其二，商人法院以及國(guó)際商事仲裁的運(yùn)作機(jī)理。公元9至13世紀(jì)盛行于地中海沿海的商人法庭，以及脫胎于中世紀(jì)商人法庭的現(xiàn)代國(guó)際商事仲裁，其運(yùn)行機(jī)理應(yīng)是營(yíng)商司法組織建設(shè)的重要參照。其三，境外自由貿(mào)易園（港）區(qū)的司法經(jīng)驗(yàn)。紐約、倫敦、新加坡、迪拜、香港等境外自貿(mào)區(qū)的國(guó)際商事法院（庭）的建設(shè)與運(yùn)作機(jī)制，其成熟的司法經(jīng)驗(yàn)已然成為這些地方便捷的營(yíng)商環(huán)境一個(gè)不可或缺的組成部分。

上述三個(gè)維度的探索，固然可采用歷史分析與比較分析的方法，但欲透過紛繁雜亂的歷史與現(xiàn)實(shí)，推演出其中的因果邏輯，這兩種方法略顯單薄。本文的趣旨在于探究新型營(yíng)商司法組織的歷史脈絡(luò)與現(xiàn)實(shí)軌跡，在于探索在新片區(qū)成立這種新型司法組織的運(yùn)作機(jī)理以及體制機(jī)制的創(chuàng)新。采用作為社會(huì)科學(xué)的主要解讀工具之一——韋伯的理想類型方法，并進(jìn)一步在此基礎(chǔ)上運(yùn)用趙鼎生整合理想型方法與笛卡爾的分析幾何學(xué)而形成的理想類型集的演繹推理方法可能更加恰當(dāng)?！吧鐣?huì)科學(xué)之運(yùn)用基于理想類型集的演繹方法，其邏輯可類比于自然科學(xué)之運(yùn)用對(duì)比試驗(yàn)。二者的區(qū)別在于自然科學(xué)家是從變量嚴(yán)格控制的實(shí)驗(yàn)環(huán)境中歸納科學(xué)原理的，而我們社會(huì)科學(xué)家做的則是思想上的對(duì)比試驗(yàn)，即從理想型場(chǎng)景中推導(dǎo)出社會(huì)機(jī)制?！薄?〕趙鼎新：《〈儒法國(guó)家〉與基于理想類型集的理論構(gòu)建》，載《開放時(shí)代》2019年第4期。而且，馬克斯·韋伯的理想型分析應(yīng)該包括了林毓生先生所言的三定義〔4〕林毓生先生于2009年9月23日，在北京大學(xué)國(guó)家發(fā)展研究院發(fā)表的題為“如何形成問題意識(shí)”的講座。參見林毓生：《如何形成問題意識(shí)？——韋伯理想型/理念型分析三定義》，載《上心傳播》微信公眾號(hào)，2019年8月8日訪問。：其一，普遍化的“理想型分析”，即為了展示研究對(duì)象的特色，普遍化的“理想型”是把研究對(duì)象的一些有關(guān)成分，特別強(qiáng)調(diào)出來加以綜合。這樣的綜合乃是具有一致性的。沒有矛盾的分析建構(gòu)，而不是對(duì)事實(shí)完全忠實(shí)的反映。其二，隱含的“理想型分析”。即反映事實(shí)，與事實(shí)有關(guān)系。而非純粹的分析建構(gòu)。其三，明說的“理想型分析”。是指人的理性的力量強(qiáng)迫（逼使或命令）歷史非按照理性軌跡發(fā)展不可，所以人的理性使理性的分析與歷史事實(shí)有一個(gè)相互呼應(yīng)的關(guān)系。這樣的理性力量已經(jīng)在歷史上以重要的方式出現(xiàn)過，所以不是烏托邦。而且，米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡教授畢竟在司法和國(guó)家權(quán)力方面采用了理想型分析方法，以建構(gòu)科層式理想型和協(xié)作式理想型的分析框架，做出了杰出而具有示范性的貢獻(xiàn)?！?〕達(dá)瑪什卡教授在其書中并未明言采用韋伯的理想型分析方法。但該氏提煉的“權(quán)力的組織：科層式理想型與協(xié)作式理想型”即暗含了韋伯命題。參見［美］米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔比較視野中的法律程序》（修訂版），鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第21-61頁(yè)。當(dāng)然，由于達(dá)瑪什卡教授的科層式理想型和協(xié)作式理想型的分析框架采用國(guó)家法的立場(chǎng)，以及在更多意義上采用韋伯理想型分析的第一層含義等原因，本文并不使用其分析框架，但就其采用理想型分析方法以及對(duì)司法組織的分析進(jìn)路，亦為本文提供了重要參考。

按照馬克斯·韋伯的理想型分析，用商人理想型與居民理想型作為司法組織的新分析類型可以成立：首先，符合普遍化的“理想型分析”。為了展示司法組織的特色，商人理想型/居民理想型是將各類司法組織的一些有關(guān)成分，特別強(qiáng)調(diào)出來加以綜合，這種綜合具有一致性，商人理想型與居民理想型并非事實(shí)的完全忠實(shí)反映，只是一致性的分析建構(gòu)；其次，符合隱含的“理想型分析”。商人理想型與居民理想型是對(duì)一定事實(shí)的反映，絕非純粹的分析建構(gòu)；最后，符合明說的“理想型分析”。商人理想型與居民理想型分析，屬于理性的分析，其與歷史事實(shí)具有相互呼應(yīng)的關(guān)系，并非烏托邦。

商人理想型與居民理想型司法組織無論在歷史鏡像，還是在歸納建構(gòu)與演繹推理方面，其脈絡(luò)毫無疑問清晰可見：管轄權(quán)、參與制、公開審理機(jī)制、裁判依據(jù)、審級(jí)機(jī)制、司法類型、裁決實(shí)施機(jī)制等。

二、商人理想型：營(yíng)商司法組織的一個(gè)坐標(biāo)系

理想型分析類型，首先來自是否有這些類型的歷史鏡像。

（一）商人理想型司法組織歷史鏡像

上溯至公元前2或3世紀(jì)時(shí)，在海上貿(mào)易中心的羅得島地區(qū)發(fā)展起來的羅得島法。與公元6至8世紀(jì)盛行的羅得海事法和公元9世紀(jì)末發(fā)布的旨在解釋優(yōu)士丁尼《民法大全》的Basilica〔6〕參見［意］朱基佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第455-456頁(yè)；黃進(jìn)、胡永慶：《現(xiàn)代商人法論》，載《比較法研究》1997年第2期。，特別是隨著地中海沿岸開始的商業(yè)復(fù)興，公元11至13世紀(jì)開始的羅馬法重新注釋與傳播，新商法體系開始形成?！?〕參見［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》第1卷，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、夏勇譯，法律出版社2008年版，第333-334頁(yè)。隨著公元17世紀(jì)民族國(guó)家的出現(xiàn)，“國(guó)際政治、經(jīng)濟(jì)格局的巨變和社會(huì)生產(chǎn)力與科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，國(guó)際商事法律關(guān)系越來越復(fù)雜，以致國(guó)內(nèi)法律體制在調(diào)控這種跨國(guó)性的商事交易時(shí)，愈來愈感到捉襟見肘，從而就要求重新建立和完善一種新的國(guó)際商事法律秩序，以保障從事國(guó)際商事交易的當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)國(guó)際商事關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。于是，國(guó)際商事團(tuán)體或機(jī)構(gòu)為使其所從事的國(guó)際商事活動(dòng)擺脫國(guó)內(nèi)法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實(shí)踐來推動(dòng)一種帶有‘自治’性質(zhì)的新法律——現(xiàn)代商人法的產(chǎn)生?！薄?〕鄭遠(yuǎn)民：《現(xiàn)代商人法研究》，法律出版社2001年版，第28頁(yè)?！艾F(xiàn)代商人法是在中世紀(jì)商人法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，在某種程度上說，它是中世紀(jì)商法人的‘復(fù)活’或‘再現(xiàn)’?！薄?〕同上注。隨著中世紀(jì)新商法體系形成前后的封建法、莊園法、城市法、王室法等世俗法律體系的形成，構(gòu)成西方法律傳統(tǒng)，〔10〕同前注〔7〕，哈羅德·J·伯爾曼書，第267-504頁(yè)。并深受新教改革和德國(guó)法律科學(xué)的轉(zhuǎn)型以及17世紀(jì)英國(guó)革命等因素的影響，〔11〕參見［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——新教改革對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響》第2卷，袁瑜琤、苗文龍譯，法律出版社2008年版。通過商業(yè)擴(kuò)張與文明傳播，在人類版圖中出現(xiàn)了如下景致：

1.中世紀(jì)商人法的誕生與發(fā)展。隨著航海貿(mào)易的發(fā)展，在地中海、大西洋和北海的貿(mào)易中心港口，商人們編纂了海事慣例，構(gòu)成了當(dāng)時(shí)商人法的主要內(nèi)容?！?2〕參見司玉琢：《海商法》，法律出版社2003年版，第22-23頁(yè)。其中有三部著名的海事法規(guī)集。以著名的海事習(xí)慣法《維斯比法》來說，維斯比當(dāng)?shù)貓?zhí)政官員給予外國(guó)商人與本國(guó)商人相同的待遇?！?3〕參見孫希堯：《國(guó)際海事商人法斷思—— 一個(gè)民商法的高度》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第6期。13世紀(jì)中葉開始，包括維斯比在內(nèi)的北歐港口，被稱為“漢薩城市群”，這里的商人已開始組織起來對(duì)抗海盜，并很快演化成商業(yè)團(tuán)體，世稱漢薩聯(lián)盟?！?4〕同上注。漢薩聯(lián)盟自始摒棄了“民族基礎(chǔ)”而取得了相當(dāng)高強(qiáng)度的“統(tǒng)一”，在商人們的“自治”下，漢薩聯(lián)盟高效率地管理商事活動(dòng)，公平互利，其商事方面在當(dāng)時(shí)已遠(yuǎn)超單個(gè)國(guó)家的“管理能力”。〔15〕See Gordon W. Paulsen, A Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime law, 57 Tul. L.Rev., 1983, p.1070，轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，孫希堯文。而漢薩聯(lián)盟規(guī)則主要來自《維薩比法》和《奧列陸規(guī)則》，直至十七世紀(jì)民族國(guó)家出現(xiàn)，漢薩聯(lián)盟影響開始日漸式微。〔16〕同前注〔13〕，孫希堯文。

2.商人法庭的誕生與發(fā)展。隨著商人習(xí)慣法的發(fā)展，商人自發(fā)地通過自主創(chuàng)立的商人法庭來解決他們間的糾紛?！?7〕同上注。商事法庭，亦稱為商事法院或“灰腳法庭”，包括市場(chǎng)法院和集市法院、商人行會(huì)法院和城市法院。雖然行會(huì)法院和城市法院并非只是涉及商事案件，但他們所擁有的廣泛的商事管轄權(quán)使他們有理由被當(dāng)作商事法院?！?8〕同前注〔7〕，哈羅德 ·J·伯爾曼書，第 339 頁(yè)。英國(guó)在1303年頒布的《商人憲章》中給予外商商人很多特權(quán)，并明確規(guī)定：所有市集、城市和市場(chǎng)城鎮(zhèn)的行政官和管理者，都要對(duì)前來申訴的商人實(shí)行快捷司法。〔19〕參見趙立行：《論中世紀(jì)的“灰腳法庭”》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2008年第1期。

3.現(xiàn)代商人法的興起。盡管近代意義上的國(guó)家并非在17世紀(jì)才出現(xiàn)，但近代主權(quán)國(guó)家第一次有意識(shí)地控制貿(mào)易是始自17世紀(jì)?！?0〕參見陳頤：《從中世紀(jì)商人法到近代民商法典——1000—1807年歐陸貿(mào)易史中的法律變遷》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第8-10頁(yè)。彼時(shí)，著名的重商主義成為歐洲近代國(guó)家的普遍政策。重商主義對(duì)貿(mào)易的重大影響有三〔21〕同上注。：一是，國(guó)界意義的凸顯；二是，以國(guó)家權(quán)力為支撐，全面介入和控制了國(guó)際貿(mào)易；三是，國(guó)家對(duì)國(guó)內(nèi)貿(mào)易與生產(chǎn)的控制的出發(fā)點(diǎn)始終是為國(guó)家貿(mào)易服務(wù)的。未見國(guó)界與國(guó)家力量的中世紀(jì)商人法開始以別樣的方式寄居于國(guó)際貿(mào)易與國(guó)內(nèi)貿(mào)易中。17至19世紀(jì)，中世紀(jì)商人法先后被各國(guó)納入國(guó)內(nèi)法。但并非按統(tǒng)一的方法進(jìn)行，而是出于不同的政治和社會(huì)原因，采用不同的實(shí)施方法：法國(guó)與德國(guó)通過商法典編纂方式完成，英國(guó)則納入普通法體系?！?2〕參見［英］施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第8-10頁(yè)。“把商法統(tǒng)一到各國(guó)國(guó)內(nèi)法制度中的一個(gè)顯著的特點(diǎn)是：沒有任何一個(gè)國(guó)家把商法完全納入國(guó)內(nèi)法，即便在這一時(shí)期，商法的國(guó)際性的痕跡依然存在，凡是了解商法的淵源和性質(zhì)的人都能看到這一點(diǎn)?！薄?3〕同上注，第10-11頁(yè)。嗣后，各主權(quán)國(guó)家因國(guó)際貿(mào)易無法完全納入國(guó)內(nèi)法的調(diào)整范疇，而開始地區(qū)性統(tǒng)一立法與全球統(tǒng)一立法。國(guó)際貿(mào)易的迅速發(fā)展，以國(guó)際公法為表現(xiàn)特征的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法不能完全吸納這種“國(guó)際性”的商事關(guān)系。“我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商法的國(guó)際性，國(guó)際法—國(guó)內(nèi)法—國(guó)際法這個(gè)發(fā)展圈子已經(jīng)完成，各地商法發(fā)展的總趨勢(shì)是擺脫國(guó)內(nèi)法的限制，朝著國(guó)際貿(mào)易法這個(gè)普遍性和國(guó)際性的概念發(fā)展?！薄?4〕同上注，第12頁(yè)?！白鳛檎魏徒?jīng)濟(jì)領(lǐng)域中國(guó)際主義概念的恢復(fù)和補(bǔ)充，法學(xué)領(lǐng)域中則恢復(fù)了國(guó)際商法的概念，出現(xiàn)了旨在發(fā)展為國(guó)際商業(yè)自治法的新的商業(yè)習(xí)慣法。它是具有普遍性的法律，盡管由各主權(quán)國(guó)家的主管機(jī)構(gòu)適用，卻在試圖擺脫各國(guó)國(guó)內(nèi)法的民族色彩，這一發(fā)展值得密切注意?！薄?5〕同上注，第4-5頁(yè)?，F(xiàn)代商人法所依存的國(guó)際社會(huì)是由主權(quán)國(guó)家組成，有組織有計(jì)劃造法行為發(fā)揮了重大作用，它所調(diào)整的是跨越國(guó)界的行為和社會(huì)關(guān)系，而其淵源又廣泛分布于國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法，具有跨國(guó)法性質(zhì)?！?6〕參見黃進(jìn)、胡永慶：《現(xiàn)代商人法論——?dú)v史和趨勢(shì)》，載《比較法研究》1997年第2期。它對(duì)國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法具有一種補(bǔ)缺功能，其淵源包括一般法律原則、國(guó)際商事統(tǒng)一法及示范法、國(guó)際貿(mào)易（商事）慣例，是一個(gè)自治的法律體系?！?7〕同前注〔22〕，施米托夫書，第650-673頁(yè)。全球商人法的復(fù)興，形成一個(gè)完全迥異于以民族國(guó)家為局限、以政治等級(jí)結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的實(shí)證法形態(tài)的商人法?！?8〕參見［德］貢塔·托依布納：《托依布納法的系統(tǒng)理論評(píng)述——中譯者導(dǎo)言》，泮偉江、高鴻鈞等譯，載《魔陣·剝削·異化——托依布納法法律社會(huì)學(xué)文集》，清華大學(xué)出版社2012年版，第19頁(yè)。

4.國(guó)際商事仲裁的發(fā)展。雖國(guó)際爭(zhēng)議除提交各國(guó)法院處理外，還存在協(xié)商、申訴、調(diào)解、仲裁等諸多處理路徑?！?9〕同前注〔22〕，施米托夫書，第650-673頁(yè)。但國(guó)際商事仲裁日益成為國(guó)際商事爭(zhēng)議的主要處理渠道?，F(xiàn)代商人法在仲裁中得到更多適用：首先，一些國(guó)家的立法明確仲裁中現(xiàn)代商人法的適用。如法國(guó)《民事訴訟法典》第1496條規(guī)定：“仲裁員應(yīng)依照當(dāng)事人選擇的法律規(guī)則來處理爭(zhēng)議；當(dāng)事人未做如此選擇的，仲裁員應(yīng)依其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蓙硖幚戆讣５谌魏吻闆r下，仲裁員都應(yīng)考慮貿(mào)易慣例?！焙商m在該《仲裁法案》所附的解釋性報(bào)告中，明確肯定仲裁員在國(guó)際商事仲裁案件中，經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)或在當(dāng)事人未進(jìn)行法律選擇時(shí)，可適用現(xiàn)代商人法?！?0〕參見鄭遠(yuǎn)民：《現(xiàn)代商人法理論的提出及其對(duì)我國(guó)的影響》，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期。其次，仲裁裁決會(huì)發(fā)展出國(guó)際商事的一般原則。盡管商人選擇國(guó)際商事仲裁的主要原因是其相較于法院的保密性。但特別是國(guó)際商事仲裁裁決，原則上都應(yīng)附具理由，除非當(dāng)事人雙方另有規(guī)定。在一些大的仲裁中心，如國(guó)際商會(huì)仲裁院等機(jī)構(gòu)的資助下，對(duì)于這些附具理由的裁決應(yīng)該有選擇地采用匿名方式公開。這樣才能從這些附具理由的裁決中產(chǎn)生跨國(guó)商業(yè)習(xí)慣性做法的一般原則?！?1〕同前注〔22〕，施米托夫書，第668頁(yè)。其三，現(xiàn)代商人法在國(guó)際商事仲裁中的補(bǔ)缺功能。當(dāng)仲裁員在國(guó)內(nèi)法、國(guó)際法都無法涵蓋所爭(zhēng)議的商事關(guān)系時(shí)，會(huì)運(yùn)用國(guó)際商事慣例或一般法律原則進(jìn)行“補(bǔ)缺”，借以裁判爭(zhēng)議事項(xiàng)。

從中世紀(jì)的商人法至現(xiàn)代商人法的歷史圖景大致勾勒出商人理想型司法組織的特質(zhì)：其一，以當(dāng)事人“合意”為基礎(chǔ)，形成的自治的商人法體系。中世紀(jì)商人法和現(xiàn)代商人法，規(guī)則與體系都源于商人的合意。這種“合意”超越了具體當(dāng)事人人格，形成了非人格化的一般規(guī)則與體系，演變成商人階層的共同規(guī)則與體系。隨著商人階層的擴(kuò)大，它們成為跨越血緣地緣的社會(huì)共同規(guī)則。其二，以商人法庭或商事仲裁庭為基點(diǎn)，形成商人裁決機(jī)制。根據(jù)當(dāng)事人的“合意”，由商人同行或商人代理人依商人法的規(guī)則與體系對(duì)商事爭(zhēng)議進(jìn)行裁判。其三，以商人信用為中心，形成商人自我實(shí)施機(jī)制。無論在中世紀(jì)，還是近代以來，商事合同的履行和商事裁決都存在一種以商人信用聲譽(yù)為中心的一種商人自我實(shí)施機(jī)制，這種商人自我實(shí)施機(jī)制不依賴于國(guó)家權(quán)力或商人同行外的第三方力量為實(shí)施的后盾。

（二）商人理想型的塑造

商人理想型司法組織作為一種分析司法組織的理想型類型，其構(gòu)成因素包括以下方面：

1.以約定管轄為基礎(chǔ)的屬人管轄權(quán)。商人理想型司法組織之所以以約定管轄為基礎(chǔ)的，是因?yàn)樯倘俗鳛橐粋€(gè)存在階層，其身份的辨識(shí)很難從行為類型來進(jìn)行，而以身份登記來辨識(shí)，又會(huì)存在行為類型與身份登記并不吻合的情況。因此，采用約定管轄——交易雙方當(dāng)事人以“合意”為基礎(chǔ)，選擇商人理想型司法組織，無疑是成本最低的一種選擇。強(qiáng)調(diào)屬人管轄權(quán)的原因，則是因?yàn)樽鳛榱鲃?dòng)的階層，屬地管轄反而會(huì)降低糾紛處理的效率，而且作為商人的技藝會(huì)因?qū)俚毓茌牰魇А?/p>

2.商人或代理人參與審理機(jī)制。商人理想型司法組織的參與審理機(jī)制，表現(xiàn)為商人本人或其代理人參與訴訟，其法官亦由商人選擇。作為商人選定的法官，兼具代理人與裁決者身份，而且裁決者身份首先來源于代理人身份，即來源于商人選定。

3.非公開審理機(jī)制。商人理想型司法組織的非公開審理機(jī)制是基于商人的商業(yè)機(jī)密成為其財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分及作為商人技藝保密的需要。這種商人技藝的長(zhǎng)期保有，有助于商人作為一個(gè)階層存在。

4.以商人法為裁判依據(jù)，商人理想型司法組織是以商人法為裁判依據(jù)的。首先，商人將法官視為自己的代理人，以當(dāng)事人合意的結(jié)果作為裁判依據(jù)。其次，作為法官的商人精通商人法。

5.一審終局制。商人理想型司法組織采取一審終局制的理由在于：一是在于迅速便捷處理糾紛，以免訴累影響了商事交易的進(jìn)一步發(fā)展；二是在于商人世界中，沒有也無須存在一個(gè)高于商人的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行終局裁決，因?yàn)樯倘朔ㄍサ拇嬖谑巧倘撕弦獾慕Y(jié)果。

6.糾紛解決型司法?！案鶕?jù)其中的一種觀念，法律程序應(yīng)服務(wù)于解決糾紛的目的；根據(jù)另一種觀念，它應(yīng)當(dāng)服務(wù)于實(shí)施國(guó)家政策?！薄?2〕同前注〔5〕，米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡書，第114頁(yè)。而商人理想型司法則表現(xiàn)為糾紛解決型司法類型。因?yàn)槠浜戏ㄐ詠碓从诋?dāng)事人自治與商人法官嚴(yán)格的中立性，這符合糾紛解決型司法的法律程序。〔33〕同上注，第126-190頁(yè)。

7.裁決的自我實(shí)施機(jī)制。商人理想型司法組織的裁決通過全體商人的信譽(yù)為基礎(chǔ)實(shí)施，若商人不遵守裁決，則會(huì)受到其他商人的驅(qū)逐或抵制。

上述七個(gè)方面大致勾勒出商人理想型司法組織的面孔。作為營(yíng)商司法組織的一個(gè)參照坐標(biāo)，其作用十分明顯，具體而言：

其一，改革的參照系?，F(xiàn)實(shí)的營(yíng)商司法組織應(yīng)如何改革，商人理想型司法組織作為一種理想型的司法組織，提供了改革的路徑與框架。

其二，司法組織的補(bǔ)缺?，F(xiàn)實(shí)的司法組織盡管類型多樣，但在如何優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，提高所在國(guó)家與地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)力上，尚有努力的空間，而商人理想型司法組織的提出，有助于檢視現(xiàn)實(shí)的司法組織，為新的營(yíng)商司法組織誕生提供了理論與制度設(shè)計(jì)依據(jù)，有助于司法組織的補(bǔ)缺。

其三，現(xiàn)代商人法實(shí)施組織的健全?，F(xiàn)代商人法雖可通過國(guó)內(nèi)商事法庭與國(guó)際商事仲裁庭作為組織保障實(shí)施，但商人理想型司法組織的提出，為現(xiàn)代商人法實(shí)施新的組織保障的進(jìn)一步完善，提供了理論與制度設(shè)計(jì)之依據(jù)。

三、居民理想型：營(yíng)商司法組織的另一個(gè)坐標(biāo)系

居民理想型司法組織的塑造，亦如商人理想型司法組織一樣，得首先從居民理想型司法組織的歷史鏡像進(jìn)行梳理。

（一）居民理想型司法組織的歷史鏡像

當(dāng)我們以商人理想型司法組織的歷史鏡像作為一條主線投遞至人類商業(yè)版圖中，就會(huì)發(fā)覺與此對(duì)應(yīng)的另一種司法組織，我們姑且將之命名的“居民理想型”司法組織歷史鏡像開始清晰凸現(xiàn)。

當(dāng)中世紀(jì)商人在地中海沿岸開始開疆拓土?xí)r，相較于流動(dòng)的以交易為生的商人而言，以自然經(jīng)濟(jì)為體系的本地居民已經(jīng)大量存在，他們?cè)谇f園主或領(lǐng)主的保護(hù)下過著日出而作、日落而息的生活。主權(quán)國(guó)家先是作為居民莊園主或領(lǐng)主的替代而出現(xiàn)，于是，“國(guó)家、領(lǐng)土、居民”的結(jié)構(gòu)性體系化法律呈現(xiàn)。

1.居民法的發(fā)展。中世紀(jì)地中海沿岸的商業(yè)復(fù)興，其基礎(chǔ)之一恰是在11世紀(jì)以來，在政治上復(fù)歸平靜的歐洲大陸上掀起了一次農(nóng)耕的高潮。土地的大面積墾殖，“重犁”等農(nóng)具的發(fā)明、“挽馬”耕作方式的推廣和“三田輪作制”的普及使農(nóng)業(yè)勞動(dòng)生產(chǎn)率大大提高。〔34〕參見朱慈蘊(yùn)、毛健銘：《商法探源——論中世紀(jì)的商人法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第4期。因此，相較于商人法的發(fā)展，用于調(diào)整與管轄當(dāng)?shù)厥忻瘛⒚姘と?、農(nóng)民等其他社會(huì)人群的封建法或莊園法并未式微。相反，這些法律還得到進(jìn)一步的發(fā)展。除了當(dāng)時(shí)勃興的商人法，其他法律——包括封建法、莊園法等，皆具有屬地性的特點(diǎn)，即市民、面包工人、農(nóng)民等社會(huì)人群皆因居于某地而受該地法律所管轄。因此，我們可以將這些具有屬地性的法律稱之為居民法。

2.居民法庭的興起。在歐洲的中世紀(jì)，莊園法庭與英國(guó)普通法法院皆為居民法庭。前者作為“公地共同體”的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，具有指定與執(zhí)行村規(guī)與選任共同體管理人員的職能，自由農(nóng)與非自由農(nóng)、領(lǐng)主皆為莊園法庭的主角?！?5〕參見趙文洪：《莊園法庭、村規(guī)民約與中世紀(jì)歐洲“公地共同體”》，載《歷史研究》2007年第4期。而英國(guó)普通法法院包括王（后）座法院、人民間訴訟法院及財(cái)務(wù)法院：王座法院之管轄權(quán)，原來僅限于犯罪及其他直接涉及國(guó)王利益之紛爭(zhēng)，惟嗣后不斷擴(kuò)張其管轄權(quán)而逐步擴(kuò)及所有普通法之“對(duì)人訴訟”，人民間訴訟法院剔除了管轄若干對(duì)人的訴訟外，亦得管轄“對(duì)物訴訟”；財(cái)務(wù)法院則管轄與國(guó)王稅收有關(guān)之案件?！?6〕參見王澤鑒主編：《英美法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第55-56頁(yè)。作為位于首都倫敦的三個(gè)法院既可受理各地領(lǐng)主法院上訴之案件，又可接受各地方“事實(shí)審法院”（即為“巡回法院”）上訴的案件，可以對(duì)于其所認(rèn)定之事實(shí)進(jìn)行審理?！?7〕參見潘維大編著：《英美法導(dǎo)讀講義》，（臺(tái)）瑞興圖書股份有限公司2009年版，第8-10頁(yè)。這些居民法庭具有屬地管轄與非一審終審制的特點(diǎn)，而且在英國(guó)“當(dāng)事人愿意而且也可以將他們的爭(zhēng)議提交給一個(gè)離他們住所較近，又適用他們熟悉的習(xí)慣法的法庭審理”?！?8〕［英］德瑞克·羅德立：《普通法歷史上及當(dāng)代中國(guó)的法院、法官和仲裁裁決》，載《法學(xué)家》1995年第5期。

從中世紀(jì)的領(lǐng)主統(tǒng)治到近代的國(guó)族統(tǒng)治，有賴于近代民族國(guó)家的法律興起。在中世紀(jì)，無論巴黎巴列門等王室法院，還是倫敦的普通法法院三部皆通過侵蝕各領(lǐng)主法庭（莊園法庭）的管轄權(quán)及上訴制度的設(shè)置，將司法主權(quán)轉(zhuǎn)移至國(guó)王手里，形成中世紀(jì)的司法治理國(guó)家模式。再經(jīng)習(xí)慣法編纂，人文主義法學(xué)的轉(zhuǎn)向與立法主權(quán)論證等智識(shí)準(zhǔn)備及主權(quán)立法者的塑造、法典編纂、官僚的崛起與法律人的貢獻(xiàn)，實(shí)現(xiàn)近代歐洲從中世紀(jì)的司法治理國(guó)家模式到近代立法主權(quán)國(guó)家治理模式的轉(zhuǎn)型。中世紀(jì)的莊園法庭、領(lǐng)主法庭被近代國(guó)家主權(quán)法庭模式取代，且居民型法庭特質(zhì)進(jìn)一步強(qiáng)化：其一，法庭成為近代國(guó)家主權(quán)統(tǒng)治的重要工具，法官的造法功能得到進(jìn)一步抑制，法官的首要任務(wù)是適用立法者的法律；其二，通過屬地與屬人管轄權(quán)的強(qiáng)化與壟斷，排除其他國(guó)家法庭對(duì)于自己領(lǐng)域與國(guó)民的管轄權(quán)。

3.居民法庭對(duì)商事領(lǐng)域的影響。在中世紀(jì)向近代轉(zhuǎn)型過程中，居民法庭亦向近代主權(quán)國(guó)家法庭轉(zhuǎn)型，其對(duì)商事領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響：其一，居民法庭開始排斥商人法庭的管轄權(quán)，通過國(guó)家主權(quán)的塑造，接管商業(yè)事務(wù)；其二，通過上訴制度設(shè)置，強(qiáng)化主權(quán)國(guó)家的統(tǒng)一意志；其三，通過國(guó)家法律的適用或衡平法的發(fā)展，強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)主權(quán)國(guó)家意志法律的一體適用。

通過上述觀察，我們可以看到無論是中世紀(jì)的莊園法庭、領(lǐng)主法庭，還是近代主權(quán)國(guó)家的常設(shè)法庭，皆具有居民型法庭的特質(zhì)。具體而言：其一，這類法庭具有屬地管轄兼具屬人管轄性質(zhì)，在特定的時(shí)空取得司法管轄權(quán)的壟斷性；其二，通過上訴制度，這類法庭維護(hù)國(guó)王（國(guó)家）司法裁量的獨(dú)一性；其三，通過國(guó)家法律適用的唯一性或遵循先例原則的塑造，這類法庭使國(guó)家或國(guó)家意志得到徹底貫徹，并成為國(guó)王或國(guó)家統(tǒng)治的重要工具。

（二）居民理想型司法組織的塑造

居民理想型司法組織像商人理想型司法組織一樣，作為一種分析司法組織的類型，其塑造必然包含了歷史事實(shí)與邏輯推理的因素，其構(gòu)成如下：

1.以庇護(hù)為基礎(chǔ)的屬地管轄權(quán)兼具屬人管轄。在領(lǐng)主對(duì)領(lǐng)地內(nèi)居民庇護(hù)基礎(chǔ)上，形成了居民理想型司法組織對(duì)屬地居民的管轄及延伸至雖已離開領(lǐng)地，但仍是有該領(lǐng)地身份的居民或國(guó)民。

2.居民參與審理機(jī)制。居民理想型司法組織的法官皆為職業(yè)法官，居民作為訴訟參與人參與審判機(jī)制，亦作為陪審團(tuán)成員參與事實(shí)審，或作為陪審員具有職業(yè)法官一樣的權(quán)利義務(wù)，體現(xiàn)司法的民主化。

3.公開審理機(jī)制。居民理想型司法組織主張公開庭審機(jī)制，主要是基于對(duì)法官的公開監(jiān)督與以公開庭審作為凝聚居民共同體成員的一種手段。

4.以國(guó)家法律為裁判依據(jù)。居民理想型司法組織的法官在審理商事糾紛時(shí)，主要是依據(jù)國(guó)家立法或判例法進(jìn)行，以體現(xiàn)國(guó)家法治的統(tǒng)一性。

5.上訴制度。國(guó)家通過建立上訴制度，使居民理想型司法組織的裁判可以經(jīng)由上訴法院完成國(guó)家法制的統(tǒng)一，以及國(guó)家對(duì)轄區(qū)居民的控制。

6.糾紛解決型兼具政策實(shí)施型。在居民理想型司法組織中，盡管首要任務(wù)表現(xiàn)為糾紛解決，但通過上訴制度的設(shè)置，職業(yè)法官的遴選等方式，使糾紛解決在某種程度上也體現(xiàn)了國(guó)家政策的實(shí)施。

7.裁決的國(guó)家實(shí)施機(jī)制。居民理想型司法組織的裁決，是通過居民共同體的代表——國(guó)家，以國(guó)家暴力為后盾來實(shí)施。

在商事領(lǐng)域，居民理想型司法組織亦是營(yíng)商司法組織的另一個(gè)坐標(biāo)系：其一，有利于國(guó)家（居民共同體）內(nèi)商事體制的統(tǒng)一，降低國(guó)家領(lǐng)土內(nèi)商事交易成本；其二，有利于商事裁判的實(shí)施?？梢詮膰?guó)家暴力作為裁決實(shí)施之后盾；其三，有助于商業(yè)技藝在共同體內(nèi)的傳播。由于采用公開審理機(jī)制，便于商人間的商業(yè)技藝在共同體成員間傳播。

四、商人理想型與居民理想型之間：國(guó)際商事法院（庭）的選擇

隨著國(guó)際商事交往的愈益頻繁，國(guó)際商事法院（庭）的設(shè)立，已成趨勢(shì)。除了傳統(tǒng)的英國(guó)商事法院〔39〕英國(guó)商事法院成立于1895年，應(yīng)當(dāng)時(shí)倫敦社會(huì)及商事團(tuán)體之需求而建立一個(gè)專門法庭，其法官具備審理商事爭(zhēng)議的專長(zhǎng)與經(jīng)驗(yàn)，使相關(guān)爭(zhēng)議便捷地得以解決。其在世界范圍內(nèi)具有崇高的聲譽(yù)和重要的影響力，成為一些國(guó)家與地區(qū)建立國(guó)際商事法院（庭）的標(biāo)桿。2017年7月起，英國(guó)將隸屬于英國(guó)高等法院王庭分庭及大法官分庭各專門法院集結(jié)并賦予整體一個(gè)新名稱——英國(guó)商事與財(cái)產(chǎn)法院，具體包括英國(guó)高等法院下的三類專門法院：（1）商事法院、海事法院、巡回商事法院；（2）技術(shù)與建筑法院；（3）大法官分庭下的各專門法院如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法院、破產(chǎn)法院等。這些專門法院雖屬“英國(guó)商事與財(cái)產(chǎn)法院”，但仍保留已有名稱，并保留原有司法程序和司法實(shí)踐。參見何其生課題組：《當(dāng)代國(guó)際商事法院的發(fā)展——兼與中國(guó)國(guó)際商事法庭比較》，載《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2019年第2期。、法國(guó)商事法院〔40〕法國(guó)有134個(gè)商事法院，并于2018年正式設(shè)立巴黎國(guó)際商事法庭。同上注。、美國(guó)特拉華衡平法院、紐約南區(qū)法院、澳大利亞維多利亞州最高法院商事法庭外，新興的國(guó)際商事法院還包括卡塔爾國(guó)際法院與爭(zhēng)議解決中心，阿聯(lián)酋迪拜國(guó)際金融中心法院與阿布托比全球市場(chǎng)法院、新加坡國(guó)際商事法院、印度新德里最高法院商業(yè)法庭、哈薩克斯坦阿斯塔納國(guó)際金融中心法院、荷蘭商事法院等。

中國(guó)改革開放以來，也相繼設(shè)置了專門的商事法院，如北海、大連、廣州、海口、寧波、青島、上海、天津、武漢、廈門、南京等11家海事法院，作為行使海事司法管轄權(quán)而設(shè)立的專門審判一審海事、海商案件的專門人民法院，亦管轄涉外案件，可以理解為廣義的國(guó)際商事法院。特別是黨的十八大以來，隨著中國(guó)欲在國(guó)際經(jīng)貿(mào)舞臺(tái)上扮演更為重要的角色，陸續(xù)設(shè)立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（庭）、互聯(lián)網(wǎng)法院（庭）、破產(chǎn)法庭、上海金融法院。這些法院（庭）作為商事法院的一種類型，亦管轄相關(guān)領(lǐng)域的涉外案件，也應(yīng)屬于廣義上的國(guó)際商事法院。尤其是2018年6月29日，最高人民法院第一國(guó)際商事法庭、第二國(guó)際商事法庭分別在深圳與西安揭牌，更標(biāo)志著中國(guó)加入了國(guó)際商事法院（庭）設(shè)立的趨勢(shì)。

對(duì)于上述商事法院（庭），特別是國(guó)際商事法院（庭）的分析，近幾年國(guó)內(nèi)成果不少?！?1〕參見何其生課題組：《論中國(guó)國(guó)際商事法庭的構(gòu)建》，載《武大國(guó)際法評(píng)論》2018年第3期；同前注〔40〕，何其生課題組文；石靜霞、黃暖：《我國(guó)國(guó)際商事法庭的若干核心問題》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2019年第5期；沈偉：《國(guó)際商事法庭的趨勢(shì)、邏輯和功能——以仲裁、金融和司法為研究維度》，載《國(guó)際法研究》2018年第5期；蔡偉：《國(guó)際商事法庭：制度比較、規(guī)則沖突與構(gòu)建路徑》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第5期；唐宇羿：《論“一帶一路”倡議下中國(guó)國(guó)際商事法庭的定位》，載《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2019年第2期等。但缺乏將國(guó)際商事法院（庭）納入商事法院（庭）體系中去考衡的視角，更缺乏采用理想類型集的演繹推理方法。筆者擬采用上文提煉出的商人理想型與居民理想型的分析方法，針對(duì)司法組織的機(jī)構(gòu)設(shè)置、管轄、法官、律師、語(yǔ)言、適用法律、庭審、上訴、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等九個(gè)方面，從理想型場(chǎng)景中推導(dǎo)出社會(huì)機(jī)制，以提供未來中國(guó)營(yíng)商司法組織改進(jìn)的空間。

（一）機(jī)構(gòu)設(shè)置

國(guó)際商事法院（庭）的機(jī)構(gòu)設(shè)置涉及到形式、級(jí)別與審級(jí)等。1.形式。國(guó)際商事法院（庭）的形式分為兩類：一類是專門法院，一類是專門法庭。另外，又可按是否為專門國(guó)家商事法院（庭）分為兩種：一種系專門的國(guó)際商事法院（庭），另一種兼具國(guó)內(nèi)與國(guó)際商事法院（庭）。2.級(jí)別。而級(jí)別又可分為三類：一類是級(jí)別最高的國(guó)際商事法院（庭），如中國(guó)的第一與第二國(guó)際商事法庭，直接隸屬最高人民法院；一類是級(jí)別較高的國(guó)際商事法院，如新加坡國(guó)際商事法庭和英國(guó)商事法院等；一類是分級(jí)設(shè)立的商事法院，如迪拜國(guó)際金融中心法院和法國(guó)商事法院。3.審級(jí)。一般的國(guó)際商事法院（庭）都采取兩審制，新加坡國(guó)際商事法庭采用一級(jí)兩審制，上訴審由新加坡最高法院上訴法庭負(fù)責(zé)審理。迪拜國(guó)際金融中心法院實(shí)行兩級(jí)兩審制，迪拜國(guó)際金融中心初審法院負(fù)責(zé)審理第一審案件，對(duì)其作出的判決，當(dāng)事人可上訴至迪拜國(guó)際金融中心上訴法院。法國(guó)商事法院的審級(jí)為三級(jí)兩審制。法國(guó)范圍內(nèi)的134個(gè)商事法院處理商事一審案件，上訴法院的商事法庭處理其轄區(qū)內(nèi)的商事上訴案件，法國(guó)最高法院中的商事法庭作出司法解釋性的規(guī)定?！?2〕上述新加坡、迪拜及法國(guó)相關(guān)商事法院情況，同同上注，何其生課題組論文，《當(dāng)代國(guó)際商事法院的發(fā)展——兼與中國(guó)國(guó)際商事法庭比較》。中國(guó)商事法院的審級(jí)情況比較特殊。有四級(jí)兩審制的，如廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、杭州互聯(lián)網(wǎng)法院、深圳前海法院（自貿(mào)區(qū)法院）；有采三級(jí)兩審制的，如上海金融法院；有采一級(jí)一審制的，如第一、第二國(guó)際商事法庭。

商人理想型司法組織是采一審終局制的，并不設(shè)置上訴制度，而居民理想型司法組織，則采用了上訴制度，采用非一審終局制。因此，世界上絕大多數(shù)國(guó)際商事法院（庭）在審級(jí)上都傾向于居民理想型，而非商人理想型。而中國(guó)商事法院從四級(jí)兩審制、三級(jí)兩審制、至一級(jí)一審制的組織架構(gòu)實(shí)有必要進(jìn)行認(rèn)真的反思，從整個(gè)法院系統(tǒng)角度來進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，以改進(jìn)商事法院系統(tǒng)。

（二）管轄

國(guó)際商事法院（庭）管轄權(quán)依據(jù)主要包括：1.專屬管轄。國(guó)際商事法院（庭）在專屬管轄權(quán)的實(shí)質(zhì)性要求是該案件為“國(guó)際性”與“商事”案件。對(duì)于“國(guó)際性”通常都以廣義上理解，只要求案件的當(dāng)事人等主要因素具有“涉外性”即可，即對(duì)于“商事”亦傾向于認(rèn)為具有財(cái)產(chǎn)性與交易性，且當(dāng)事人為企業(yè)即可。2.協(xié)議管轄。當(dāng)事人無論是事前還是事后有管轄約定即可。國(guó)際商事法院（庭）會(huì)選擇協(xié)議管轄。3.屬地管轄。一些國(guó)際商事法院（庭）會(huì)要求當(dāng)事人一方須在境內(nèi)。4.屬人管轄。一些國(guó)內(nèi)商事法院（庭）或者要求當(dāng)事人明確同意其管轄權(quán)，或者要求當(dāng)事人具有商人資格。

那些以約定管轄為基礎(chǔ)確定管轄權(quán)的國(guó)際商事法院（庭）是傾向于商人理想型司法組織的，而以屬地管轄為基礎(chǔ)確定管轄權(quán)的商事法院（庭）是傾向于居民理想型司法組織的。還有一類國(guó)際商事法院（庭）是以屬地管轄+協(xié)議管轄來確定管轄權(quán)的。至于專屬管轄，以“國(guó)際性”來區(qū)分是國(guó)際商事法院與國(guó)內(nèi)商事法院的依據(jù)；“商事”是區(qū)分商事法院與普通法院的依據(jù)。當(dāng)然，在學(xué)理上亦會(huì)將一些在審理商事案件出名的普通法院，如紐約南區(qū)法院也列為商事法院來研究。

我國(guó)最高人民法院的第一與第二國(guó)際商事法庭通過協(xié)議管轄確定管轄權(quán)，其他商事法院以屬地管轄來確定管轄權(quán)。我國(guó)商事法院管轄權(quán)確立如下改革：其一，應(yīng)采用完全的協(xié)議管轄。國(guó)際商事法庭盡管以協(xié)議管轄來確定管轄權(quán)，但須受《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第34條規(guī)定限制，該條要求協(xié)議管轄對(duì)協(xié)議選擇的法院有“實(shí)際聯(lián)系”要求。實(shí)際上在我國(guó)協(xié)議管轄是限制性的協(xié)議管轄，而非完全意義上的協(xié)議管轄。由國(guó)際商事法院（庭）作為獨(dú)立第三方受理與本國(guó)（或本司法管轄區(qū)）無實(shí)際聯(lián)系的案件，可消除當(dāng)事人對(duì)法院（庭）獨(dú)立性的顧慮?！?3〕同前注〔41〕，石靜霞、黃暖文。其二，應(yīng)放開協(xié)議管轄。除國(guó)際商事法庭外的全國(guó)商事法院（庭）應(yīng)在屬地管轄外，加入?yún)f(xié)議管轄，作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。如此，可以強(qiáng)化商事法院（庭）間的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。其三，參照國(guó)際商事案件受理。國(guó)際商事法庭應(yīng)將涉港澳臺(tái)商事案件通過協(xié)議管轄納入受案范圍?！?4〕同上注。其四，重新確定商事法院（庭）的專屬管轄。我國(guó)現(xiàn)有商事法院（庭）除國(guó)際商事法庭外，在專屬管轄方面存在劃分過細(xì)、界限不清晰等問題。如知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資糾紛到底是歸屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，還是金融法院？網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛是放在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院還是互聯(lián)網(wǎng)法院？從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度考慮，有必要整合商事法院，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、互聯(lián)網(wǎng)法院，甚至是海事法院作為法庭歸屬于商事法院。

（三）法官

法官是法院（庭）賴于高效運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。國(guó)際商事法院（庭）中的法官的國(guó)際性與專業(yè)性比較能體現(xiàn)商人理想型與居民理想型司法組織的特質(zhì)：1.國(guó)際性。從國(guó)際商事法院（庭）來看，傳統(tǒng)或司法大國(guó)的商事法院，法官一般均要求有本國(guó)國(guó)籍，如美、英、法等國(guó)，體現(xiàn)居民理想型司法組織中法官的“本土性”特質(zhì)。新興的國(guó)際商事法院，如新加坡、迪拜、阿布扎比、卡塔爾、阿斯塔納等地國(guó)際商事法院（庭）則吸收了國(guó)際法官，即這些國(guó)際商事法院（庭）法官不受國(guó)籍限制，較好地體現(xiàn)商人理想型司法組織法官“國(guó)際化”特質(zhì)。2.專業(yè)性。商事法院（庭）的法官的專業(yè)性體現(xiàn)在除有商事糾紛處理中皆具有豐富的經(jīng)驗(yàn)要求外，還體現(xiàn)在采用普通法系的法官皆來源于律師，而且主要是經(jīng)驗(yàn)豐富的商業(yè)律師，而商事法院法官源于中世紀(jì)商人法庭的傳統(tǒng)來源于商人?！?5〕法國(guó)商事法院的法官由企業(yè)中德高望重、富有經(jīng)驗(yàn)的商人組成，其法官全部通過商人選舉產(chǎn)生。商人法官成為被選舉人需要滿足的條件。同前注〔39〕，何其生課題組論文。就上述的法官專業(yè)性而言，符合商人理想型法官的“商人或商人代理人”的特質(zhì)，職業(yè)法官的出現(xiàn)，體現(xiàn)了居民理想型司法組織對(duì)法官的要求。3.選擇性。在商人理想型司法組織中，法官作為商人或商人代理人，是基于雙方當(dāng)事人選擇的結(jié)果，即當(dāng)事人可基于合意選擇自己案件的法官，而在居民理想型司法組織中，法官為職業(yè)法官，不允許當(dāng)事人選擇法官。一些新型國(guó)際商事法院（庭）允許當(dāng)事人選擇法官，體現(xiàn)商人理想型司法組織特征。

在中國(guó)，包括國(guó)際商事法庭在內(nèi)的所有商事法院與普通法院一樣，其法官任職資格均屬于職業(yè)法官，符合居民理想型法官特質(zhì)。從提升中國(guó)商事法院的競(jìng)爭(zhēng)力及優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的角度來看，實(shí)有必要在國(guó)際商事法庭及涉外民商事法庭中強(qiáng)化法官的“國(guó)際性”，即吸收國(guó)際法官，而在整個(gè)商事法院系統(tǒng)中應(yīng)強(qiáng)調(diào)法官的“專業(yè)性”，即從商業(yè)律師甚至從商人中選拔法官。由此拓寬案源，通過審判輸出本國(guó)法律，并提升本國(guó)商事司法的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力與影響力。

（四）當(dāng)事人與律師

當(dāng)事人作為案件的訴訟提起者與參與者，其廣義上的適格問題是確定法院管轄權(quán)的重要依據(jù)，因此，國(guó)際商事法院（庭）的運(yùn)行效果必須考慮當(dāng)事人及其代理人適格問題：1.當(dāng)事人適格。國(guó)際商事法院（庭）在司法管轄上具有這些類型：其一，屬地管轄。即雙方當(dāng)事人或至少一方當(dāng)事人必須是具有本國(guó)國(guó)籍或在本司法轄區(qū)擁有住所或注冊(cè)的，這符合居民理想型特質(zhì)，以居所地確定管轄權(quán)。其二，協(xié)議管轄，雙方當(dāng)事人約定該國(guó)際商事法院（庭）管轄。協(xié)議管轄是符合當(dāng)事人合意自治的，具有商人理想型司法組織特征。其三，屬人管轄與專屬管轄。無論是屬地管轄，還是協(xié)議管轄，對(duì)于國(guó)際商事法院（庭）來說，當(dāng)事人還必須是商人，而且受理的案件必須是“國(guó)際性”商事案件。2.律師。作為商人代理人的律師，從居民理想型司法組織來看，必須是本國(guó)或本司法轄區(qū)律師，而商人理想型司法組織才允許外國(guó)或本司法轄區(qū)外的律師參與。對(duì)于國(guó)際商事法院（庭）而言，傳統(tǒng)的國(guó)際商事法院（庭）要求是本國(guó)律師參與，而新型地區(qū)的國(guó)際商事法院（庭）則可以允許外國(guó)律師參與?！?6〕外國(guó)律師要想獲得在新加坡國(guó)際商事法庭和迪拜國(guó)際金融中心法院的案件代理資格，必須通過注冊(cè)獲得。同前注〔39〕，何其生課題組論文。

在我國(guó)，除了國(guó)際商事法庭，其他商事法院都采屬地管轄，即要求當(dāng)事人雙方或至少一方具有中國(guó)國(guó)籍或在中國(guó)注冊(cè)或具有居所地，符合居民理想型司法組織特點(diǎn)；而國(guó)際商事法庭則采協(xié)議管轄，但是目前的國(guó)際商事法庭并未將港澳臺(tái)商事案件納入。對(duì)于律師，我國(guó)則不允許外國(guó)律師從事訴訟代理工作，從改革的角度來說，我國(guó)商事法院涉及到當(dāng)事人與律師方面，宜作如下改進(jìn)：1.將港澳臺(tái)商事案件納入國(guó)際商事法庭管轄范圍內(nèi)；2.對(duì)外國(guó)律師采用注冊(cè)制。可以參照新加坡國(guó)際商事法庭的律師注冊(cè)制。目前因沒有“離岸案件”，僅采限制注冊(cè)。即經(jīng)注冊(cè)的律師僅就外國(guó)法問題提交書狀，當(dāng)然，若相關(guān)法律得到修改，受理“離岸案件”，即可采用定點(diǎn)注冊(cè)，允許律師代理“離岸案件”。

（五）語(yǔ)言

英語(yǔ)作為全球商事交往最為廣泛的語(yǔ)言，國(guó)際商事法院（庭）基本上將其作為唯一的審判語(yǔ)言或可供當(dāng)事人選擇的主要審判語(yǔ)言。但在我國(guó)，由于目前法律的限制，英語(yǔ)并不能作為審判語(yǔ)言，供當(dāng)事人選擇。從營(yíng)商司法組織建設(shè)的角度來看，應(yīng)該將其列為主要的審判語(yǔ)言的一種，供當(dāng)事人選擇。

（六）庭審

國(guó)際商事法院（庭）作為法院的一種，通常采用公開審理。但新加坡國(guó)際商事法庭允許進(jìn)行不公開審理，即當(dāng)事人有權(quán)選擇是否公開審理，這就等于在庭審的公開與否上，加入了商人理想型司法組織的特質(zhì)。我國(guó)的國(guó)際商事法庭，甚至其他商事法院亦可考慮是否公開審理權(quán)限交由當(dāng)事人來決定，有助于當(dāng)事人選擇商事法院審理案件。

（七）上訴

上訴制度的設(shè)置是居民理想型司法組織的一種典型制度設(shè)計(jì)，其目的在于強(qiáng)化國(guó)王或國(guó)家對(duì)基層法院的控制，實(shí)現(xiàn)其控制居民統(tǒng)一體的欲望與強(qiáng)化政策實(shí)施司法功能。世界上大部分國(guó)際商事法院（庭）都設(shè)置了上訴制度。但是新加坡國(guó)際商事法庭進(jìn)行了創(chuàng)新，允許當(dāng)事人通過約定來取消或限制上訴權(quán)。〔47〕同前注〔41〕，蔡偉文。加入了商人理想型司法組織的元素。

在我國(guó)，國(guó)際商事法庭采取的是一審終局制，符合商人理想型司法組織的特征，其效果有待進(jìn)一步驗(yàn)證。而其他商事法院則采用兩審終審制，其改革方向宜可參照新加坡模式，通過當(dāng)事人約定取消或限制上訴權(quán)。

（八）判決

國(guó)際商事法院（庭）判決在域外的承認(rèn)與執(zhí)行是一個(gè)關(guān)鍵問題。從本質(zhì)上說，國(guó)際商事法院（庭）判決是基于雙方合意而選擇的糾紛解決方式，對(duì)抗性大為減弱，因此，其判決在域外的承認(rèn)與執(zhí)行，應(yīng)該基于商人間的互信，具有良好的承認(rèn)與執(zhí)行基礎(chǔ)。這符合商人理想型司法組織判決自我實(shí)施的機(jī)理。還有國(guó)際商事法院（庭）借助于國(guó)家間的司法協(xié)助條約以及國(guó)際商事法院（庭）間的互助承認(rèn)和執(zhí)行備忘錄等制度安排，來提供判決與執(zhí)行的國(guó)家與司法機(jī)構(gòu)之力予以保障。此外，新加坡國(guó)際商事法庭與迪拜國(guó)際金融中心法院允許經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，將其判決轉(zhuǎn)化為仲裁裁判，借助《紐約公約》，為跨國(guó)執(zhí)行提供便利。

在我國(guó)，國(guó)際商事法庭通過“訴訟、仲裁、調(diào)解”一站式糾紛解決機(jī)制，經(jīng)當(dāng)事人同意，亦可通過一站式內(nèi)的仲裁，強(qiáng)化跨國(guó)承認(rèn)與執(zhí)行效力。也可參照新加坡等地國(guó)際商事法院（庭）與其他國(guó)家國(guó)際商事法院（庭）簽署合作備忘錄的制度安排，強(qiáng)化判決在域外的承認(rèn)與執(zhí)行。

總之，國(guó)際商事法院（庭）可以根據(jù)商人理想型與居民理想型在上述至少八個(gè)方面通過當(dāng)事人約定等方式進(jìn)行組合，尋找合適本國(guó)國(guó)際以及最具競(jìng)爭(zhēng)力的司法組織類型。對(duì)于我國(guó)商事法院來說，根據(jù)商人理想型與居民理想型的特質(zhì)，參酌境外國(guó)際商事法院（庭）的新發(fā)展，尋求最具國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力與符合我國(guó)國(guó)情的司法組織類型，將是未來改革方向。

五、營(yíng)商司法組織：上海國(guó)際商事法院構(gòu)造

《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》“支持新片區(qū)加強(qiáng)國(guó)際商事糾紛審判組織建設(shè)”，這種新型的國(guó)際商事司法組織建設(shè)必須符合營(yíng)商司法組織的一般機(jī)理，并回應(yīng)國(guó)際商事糾紛審理的司法需求，彌補(bǔ)當(dāng)前上海商事審判的不足。

（一）上海國(guó)際商事司法需求

上海正在持續(xù)建設(shè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)中心、國(guó)際貿(mào)易中心、國(guó)際金融中心、國(guó)際航運(yùn)中心以及全球科創(chuàng)中心。2013年上海開始了中國(guó)大陸首個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)；自2018年始，中國(guó)國(guó)際進(jìn)口博覽會(huì)永久落戶上海；2018年，增設(shè)上海自貿(mào)區(qū)新片區(qū)，在上海證交所設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制，實(shí)施長(zhǎng)江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展國(guó)家戰(zhàn)略第三項(xiàng)中央交付給上海的三項(xiàng)任務(wù)。并且，上海正致力于成為卓越的全球城市。由此，構(gòu)成了上海國(guó)際商事司法需求：

（1）成為亞太，乃至是全球的國(guó)際商事糾紛處理中心的需要。高效而公正的國(guó)際商事糾紛處理是上海國(guó)家戰(zhàn)略任務(wù)完成的基礎(chǔ)和保障；國(guó)際商事糾紛處理中心的建設(shè)是上海五個(gè)中心建設(shè)與卓越全球城市建設(shè)的題中之義。因?yàn)樯虾Ｉ鲜鋈蝿?wù)的落實(shí)須完成開放型經(jīng)濟(jì)新體制的構(gòu)建或必須借助開放經(jīng)濟(jì)新體制來予以落實(shí)。而開放型經(jīng)濟(jì)新體制建設(shè)，需要國(guó)際商事糾紛處理中心通過整合訴訟、仲裁、調(diào)解，提供高效而公正的處理機(jī)制，吸引全球資源最佳配置。

（2）投資者權(quán)益保護(hù)的需要。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的時(shí)代，投資的流向，取決于一個(gè)國(guó)家或地區(qū)是否能提供高效與公正的司法保護(hù)機(jī)制，上海欲成為全球資本流向的最佳聚集地，存在著對(duì)投資者權(quán)益有效司法保護(hù)機(jī)制的需求。

（3）提供有國(guó)際影響力判決的需要。在一定程度上，參與甚至引領(lǐng)國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的形成取決于是否能通過法院判決，輸出本國(guó)法律，以有國(guó)際影響力與競(jìng)爭(zhēng)力的判決，維護(hù)或塑造國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，促進(jìn)國(guó)際經(jīng)濟(jì)治理更加合理。

（二）上海商事司法的格局及不足

上海是全國(guó)商事法院最為聚集的城市：上海海事法院、上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、上海金融法院、上海破產(chǎn)法庭、浦東新區(qū)人民法院自貿(mào)區(qū)法庭等。這些商事法院（庭）不僅為上海營(yíng)商環(huán)境的打造與上海商事糾紛的處理都提供了良好的司法環(huán)境，而且也為中國(guó)營(yíng)商環(huán)境的改善作出了重要的貢獻(xiàn)?！?8〕世界銀行營(yíng)商環(huán)境報(bào)告把上海和北京作為樣本城市，其中，上海權(quán)重為55%，北京為45%。《中國(guó)營(yíng)商環(huán)境全球排名提升32位，世界銀行營(yíng)商報(bào)告把上海和北京作為樣本城市》，上海市政府網(wǎng)站，2019年10月1日訪問。同時(shí)，也為中國(guó)司法贏得了良好的國(guó)際聲譽(yù)。但是，隨著上海新的任務(wù)承擔(dān)與在國(guó)家戰(zhàn)略中地位的更加強(qiáng)化，上海商事司法存在下列不足，已無法滿足國(guó)際商事司法需求：

（1）專屬管轄劃分過細(xì)。專屬管轄是以屬人管轄與集中管轄為基礎(chǔ)。上海商事法院細(xì)的類別導(dǎo)致專屬管轄劃分過細(xì)，一些商事案件勢(shì)必要有不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)歸屬于不同法院管轄。這樣，一方面不利于案件的專屬管轄，另一方面也不利于提高法院效率。

（2）屬地管轄的局限。盡管上海商事案件采取專屬管轄，但其是以屬地管轄為基礎(chǔ)的，即以上海作為本司法管轄區(qū)，而非國(guó)際商事法院（庭）而通常所采納的協(xié)議管轄。而屬地管轄最大的局限之一就是不方便當(dāng)事人選擇，使那些愿意選擇上海商事法院管轄的當(dāng)事人喪失選擇的機(jī)會(huì)，也導(dǎo)致商事法院?jiǎn)适?yōu)質(zhì)案源。

（3）缺乏國(guó)際司法競(jìng)爭(zhēng)力。上海商事法院由于采取屬地管轄為基礎(chǔ)的專屬管轄，排斥協(xié)議管轄，因此，在國(guó)際商事糾紛審判中缺乏國(guó)際司法競(jìng)爭(zhēng)力，進(jìn)而難以提供具有國(guó)際影響力的判決，難以建立吸引投資者的國(guó)際司法保護(hù)機(jī)制，從而使上海很難成為亞太國(guó)際商事糾紛處理中心。

（三）上海國(guó)際商事法院：上海商事法院格局變革與制度創(chuàng)新

上海欲成為倫敦、紐約、巴黎等一樣的全球城市，并希冀在全球資源配置中成為最佳聚集地，有必要整合現(xiàn)有的商事法院（庭）系統(tǒng)。或采用倫敦模式，成立一個(gè)新的法院，將現(xiàn)有商事法院（庭）納入其中，但保留這些商事法院（庭）的名稱，并保留原有司法程序和司法實(shí)踐?！?9〕同前注〔39〕，何其生課題組文?；虿捎冒屠枘Ｊ?，新設(shè)巴黎國(guó)際商事法院，以管轄國(guó)際商事案件。〔50〕同上注。鑒于上海各商事法院（庭）案件受理量大且除海事法院外其他各商事法院（庭）成立時(shí)間并不長(zhǎng)而效果有待進(jìn)一步驗(yàn)證等因素，建議采巴黎模式，先行成立上海國(guó)際商事法院，以改變上海商事法院格局，進(jìn)一步優(yōu)化上海營(yíng)商環(huán)境，推進(jìn)上海營(yíng)商司法組織變革。

正如上文所述，我國(guó)，包括上海在內(nèi)的商事法院（庭）系統(tǒng)，除了最高人民法院的第一、第二國(guó)際商事法庭以外，基本上是具有居民理想型司法組織特質(zhì)，很少考慮商人理想型司法組織元素。因此，上海國(guó)際商事法院的設(shè)立，應(yīng)該彌補(bǔ)現(xiàn)有上海商事法院格局之不足，滿足上海國(guó)際商事司法需求，參酌境外國(guó)際商事法院（庭），并以商人理想型/居民理想型的司法組織分析類型，推導(dǎo)上海國(guó)際商事法院機(jī)制，理性地設(shè)計(jì)其運(yùn)作機(jī)理。

1.機(jī)構(gòu)設(shè)置

上海國(guó)際商事法院宜按一級(jí)兩審制設(shè)計(jì)，即將上海高級(jí)人民法院商事庭作為上訴庭。如此，即可以使凡上海國(guó)際商事法院管轄的案件，就該法院內(nèi)審理完畢且符合“兩審終審”要求，而且該上訴庭作為上海海事法院、上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、上海破產(chǎn)法庭、上海金融法院相關(guān)案件的上訴機(jī)構(gòu)，將它們所管轄的案件納入上海國(guó)際商事法院上訴庭的上訴審理范圍，有利于相關(guān)案件裁判規(guī)則的統(tǒng)一。

2.管轄

上海國(guó)際商事法院管轄宜以協(xié)議管轄+屬地管轄來確定管轄權(quán)，即雖不在該司法管轄權(quán)區(qū)域范圍內(nèi)的案件，經(jīng)由當(dāng)事人約定管轄，可受理該案件，甚至可以引進(jìn)“離岸案件”〔51〕系指當(dāng)事人皆在境外，且按“密切聯(lián)系”，皆無連接點(diǎn)為管轄法院所在國(guó)境內(nèi)因素但雙方當(dāng)事人約定在該法院管轄的案件。何其生課題組介紹了新加坡國(guó)際商事法庭所創(chuàng)造的“立案案件”概念。同前注〔39〕，何其生課題組論文。概念。屬地管轄，可以確定上海自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)的所有涉外商事案件皆由上海國(guó)際商事法院管轄。

經(jīng)由協(xié)議管轄，上海地區(qū)（不含自貿(mào)區(qū)新片區(qū)）的案件、長(zhǎng)三角地區(qū)相關(guān)案件，甚至全國(guó)其他地區(qū)案件，皆可以由上海國(guó)際商事法院管轄。其他上海商事法院（上海海事法院、上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、上海金融法院、上海破產(chǎn)法庭）按屬地管轄與專屬管轄來確定管轄的案件，會(huì)因協(xié)議管轄，成為上海國(guó)際商事法院管轄案件，如此，可經(jīng)由當(dāng)事人約定管轄來創(chuàng)造上海國(guó)際商事法院與相關(guān)法院在相關(guān)案件管轄的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。而科創(chuàng)板試點(diǎn)注冊(cè)與長(zhǎng)三角一體化國(guó)家戰(zhàn)略的相關(guān)案件，亦會(huì)因協(xié)議管轄，引入相關(guān)國(guó)際通行規(guī)則，以促進(jìn)開放力度。

3.庭審與判決

（1）當(dāng)事人約定機(jī)制。在上海國(guó)際商事法院，是否公開審理、是否采用英文、是否上訴以及法官的選擇，皆可以通過雙方當(dāng)事人的約定來選擇。如此，將庭審形態(tài)最大限度地由當(dāng)事人進(jìn)行選擇，法院在商人理想型與居民理想型司法組織間進(jìn)行最符合當(dāng)事人意愿的自由組合，以最大限度地形成營(yíng)商司法組織形態(tài)。

（2）非中國(guó)籍法官與律師的加入。非中國(guó)籍法官與律師，經(jīng)過相關(guān)程序——法官經(jīng)宣誓、律師經(jīng)注冊(cè)，則可以成為上海國(guó)際商事法院法官，律師可以出庭代理相關(guān)案件。

（3）一站式糾紛解決機(jī)制。上海國(guó)際商事法院宜設(shè)置“訴訟、仲裁、調(diào)解”一站式糾紛解決機(jī)制，即當(dāng)事人在案件受理后，可以根據(jù)意愿選擇訴訟、仲裁、調(diào)解等糾紛解決方式，以促進(jìn)案件的迅速解決。

（4）判決承認(rèn)與執(zhí)行。經(jīng)由我國(guó)簽約的司法協(xié)助機(jī)制，上海國(guó)際商事法院的判決可在相關(guān)境外國(guó)家與地區(qū)得到承認(rèn)與執(zhí)行。相關(guān)判決還可經(jīng)由上海國(guó)際商事法院與境外相關(guān)司法機(jī)構(gòu)簽錄合作備忘錄等得到承認(rèn)與執(zhí)行。此外，上海國(guó)際商事法院的判決經(jīng)由當(dāng)事人同意可以轉(zhuǎn)化為仲裁裁決，經(jīng)由《紐約公約》，得到境外承認(rèn)與執(zhí)行。

4.法律調(diào)整

上海國(guó)際商事法院的案件管轄、法官聘任、律師代理、語(yǔ)言適用、非公開審理、是否放棄上訴、一站式糾紛解決機(jī)制、判決轉(zhuǎn)化等皆涉及到我國(guó)現(xiàn)行《民訴法》《法官法》《律師法》《漢語(yǔ)言文字法》等，可依《立法法》由全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)暫時(shí)調(diào)整3至5年，經(jīng)司法實(shí)驗(yàn)，〔52〕司法實(shí)驗(yàn)是我國(guó)推進(jìn)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的應(yīng)有之義。同前注〔2〕，鄭少華文。俟時(shí)機(jī)成熟，即進(jìn)行相關(guān)修改。