犯罪行為認(rèn)定的整體性思維

馬榮春

內(nèi)容提要： 在 “遞移時間點觀察法” 的啟示下， 基于事實行為和規(guī)范行為的二分、 規(guī)范行為與犯罪論體系不可分割， 且犯罪論體系是對行為事實作整體評價的體系， 故犯罪行為認(rèn)定的整體性思維便應(yīng)運而生。 因與犯罪論體系 “從事實到規(guī)范” 的整體性運作同步， 故整體性思維是犯罪行為認(rèn)定的基本思維： 整體性思維能夠確定單人行為的罪與非罪和共同行為中的罪與非罪； 整體性思維不僅能夠確定單人犯罪的罪名和共同犯罪的罪名， 而且能夠確定單人犯罪和共同犯罪的犯罪階段形態(tài)； 整體性思維能夠通過抓住 “牽連關(guān)系” “事實認(rèn)識錯誤” 和 “犯意轉(zhuǎn)化” 以及 “犯罪現(xiàn)場的延長” 來確定罪數(shù)。 犯罪行為認(rèn)定的整體性思維是對個案事實全面、 客觀評價的思維， 最終是為落實罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則提供事實基礎(chǔ)的一種思維， 故其是犯罪行為認(rèn)定的一種 “章法”。

在迄今為止的刑事司法實踐中， 罪與非罪、 此罪與彼罪、 一罪與數(shù)罪以及犯罪階段形態(tài)等有關(guān)犯罪行為認(rèn)定的失出失入， 是一種較為普遍的實踐現(xiàn)象。 造成前述現(xiàn)象的原因是多方面的， 但缺失整體性思維是其中一個原因， 甚至是最主要的一個原因。

一、 犯罪行為認(rèn)定整體性思維的提出

犯罪行為的認(rèn)定是對犯罪行為的規(guī)范性認(rèn)知， 而這又是透過現(xiàn)象且超越 “細(xì)枝末節(jié)” 的 “價值抽象” 與 “價值整合” 過程。 因此， 犯罪行為的認(rèn)定， 不可避免地是一種整體性思維過程。

（一） “遞移時間點觀察法” 對犯罪行為認(rèn)定整體性思維的啟示

基于行為的事實性和規(guī)范性的二分， 有學(xué)者指出， 某個行為在事實層面上實現(xiàn)某個 “構(gòu)成要件”， 卻未必在規(guī)范層面上該當(dāng)此構(gòu)成要件， 即 “構(gòu)成要件實現(xiàn)性” 并不必然導(dǎo)向 “構(gòu)成要件該當(dāng)性”。 例如， 法條競合與 “事實行為” 無涉， 而具有包含關(guān)系的構(gòu)成要件之間的競合也須防止行為的重復(fù)評價。①參見鄭逸哲： 《數(shù)個 “構(gòu)成要件實現(xiàn)性”， 只具有一個 “構(gòu)成要件該當(dāng)性”》， 載 《軍法?？?2013 年第4 期。究其原因， 犯罪行為的認(rèn)定具有規(guī)范性質(zhì)， 是對行為作整體性的價值抽象， 而整體性價值抽象必然不會糾纏于行為的階段性或局部性表象， 也不會糾纏于行為的 “細(xì)枝末節(jié)”， 即不會糾纏于行為的 “舉止”。 于是， 作為刑法方法論的 “遞移時間點觀察法” 便給了我們犯罪行為認(rèn)定整體性思維的方法論啟示。

在 “遞移時間點觀察法” 看來， 由于司法實踐對犯罪行為的認(rèn)定是 “事后” 的， 故犯罪行為認(rèn)定是對 “整件事” 的觀察， 故該思維過程也必定遵循著 “整體性”， 即必定采用整體性思維。 正是由于遵循整體性事實的方法論即采用整體性思維， 犯罪行為認(rèn)定便遵循 “遞移時間點觀察” 的分析方法。 例如： 甲計劃購買鐵錘一把， 闖入乙宅， 以錘斃之。 次日， 甲未能找到售賣鐵錘的商店， 故買入一把砍刀， 劈開大門， 闖入乙宅， 先踹昏乙， 后取乙宅中的菜刀殺之 （砍刀因劈門損壞）。 甲正要離去， 乙的朋友丙來訪， 甲為滅口， 持刀追殺丙， 但丙身手敏捷， 逃過追殺， 僅胳膊被砍傷。本案中， 依 “遞移時間點觀察法”， 若將觀察時點落于 “甲計劃犯罪時”， 則甲 “僅有犯意”， 而無刑法上有意義的行為； 若將觀察時點落于 “甲尋找售賣鐵錘的商店時”， 則甲的行為已構(gòu)成故意殺人罪 （預(yù)備）； 若將觀察時點落于 “甲買到砍刀” 時， 則甲的行為仍構(gòu)成故意殺人罪 （預(yù)備）， 并且甲 “買砍刀” 的事實行為與原 “買鐵錘” 的計劃雖有所出入， 但在刑法上具有相同的規(guī)范意義， 因為刑法并不關(guān)心 “具體細(xì)節(jié)的同一性”； 若將觀察時點落于 “甲劈開大門” 時， 則甲 “舉刀劈門”的事實行為已符合故意毀壞財物罪、 故意殺人罪 （預(yù)備）、 非法侵入住宅罪 （預(yù)備） 三個構(gòu)成要件，且由于事出同一舉止， 故屬于想象競合； 若將觀察時點落于 “甲闖入住宅” 時， 則甲的行為符合故意殺人罪 （預(yù)備）、 故意毀壞財物罪、 非法侵入住宅罪； 若將觀察時點落于 “甲踹昏乙” 時， 則甲的行為符合故意殺人罪 （預(yù)備）、 故意毀壞財物罪、 故意傷害罪； 若將觀察時點落于 “甲將乙砍成重傷” 時， 則甲的行為符合故意毀壞財物罪、 非法侵入住宅罪、 故意殺人罪 （未遂）、 故意傷害罪（致人重傷）； 若將觀察時點落于 “甲將乙砍死” 時， 則甲的行為符合故意毀壞財物罪、 非法侵入住宅罪、 故意殺人罪 （既遂）； 若將觀察時點落于 “甲追殺丙不成而砍傷丙” 時， 則甲的行為符合故意毀壞財物罪、 非法侵入住宅罪、 故意殺人罪 （既遂） 和故意傷害罪。②參見前引①， 鄭逸哲文。

在前例中， “遞移時間點觀察法” 選取了同一案件過程中不同的時空截點， 并先后對貫穿整個犯罪過程的行為事實作出分析。 顯然， 無論是犯罪行為的實現(xiàn)形態(tài)， 還是犯罪行為的性質(zhì)與罪數(shù)，隨著行為事實要素的不斷添加， 刑法規(guī)范評價的視野在不斷擴張， 且結(jié)論也在不斷變化中越發(fā)不斷“豐實”。 而前述過程就是一個不斷跨越行為的階段性或局部性， 即不斷跨越行為舉止的， 性質(zhì)凝練與價值整合過程， 從而是一個整體性認(rèn)知過程。 于是， “遞移時間點觀察法” 向我們啟示了犯罪行為認(rèn)定的整體性思維。

（二） 犯罪行為認(rèn)定整體性思維的觀念前提

在 “遞移時間點觀察法” 所給予我們的犯罪行為認(rèn)定整體性思維啟示中， 暗含著行為的事實性與規(guī)范性相區(qū)分的啟示， 而行為的事實性與規(guī)范性相區(qū)分或事實性行為與規(guī)范性行為相區(qū)分， 是犯罪行為認(rèn)定整體性思維的觀念前提。 在我國傳統(tǒng)刑法理論中， “危害行為” 與歐陸刑法理論中在構(gòu)成要件之前、 作為構(gòu)成要件評價對象的 “舉止” （Verhalten） 不同， 但常被混淆。③參見劉霜： 《刑法中的行為理論研究》， 河南人民出版社2018 年版， 第52 頁。在我國傳統(tǒng)刑法理論的語境下， “危害行為” 具有規(guī)范意義， 因為 “危害行為” 不僅具有 “有意性” 與 “有體性”，而且具有 “有害性”。④劉艷紅主編： 《刑法學(xué)》 （上）， 北京大學(xué)出版社2016 年版， 第104-105 頁。根據(jù)《刑法》 第十三條， 首先， 犯罪是行為， 即刑法以行為為評價對象； 第二，要認(rèn)定行為為犯罪， 則行為需具備社會危害性。 因此， 犯罪行為是具有刑法規(guī)范意義的， 且其有賴于犯罪論體系的檢驗。 進(jìn)一步地， 犯罪行為并非作為刑法評價對象的 “舉止” （Verhalten） 或曰事實性行為， 而是符合犯罪構(gòu)成的規(guī)范性行為。 例如， 妻子乙誤食有毒食品， 丈夫甲袖手旁觀， 導(dǎo)致乙因未及時就醫(yī)身亡。 在事實意義上， 甲 “袖手旁觀” 的一系列舉止僅僅是刑法的評價對象， 而將之定性為 （不作為） 故意殺人罪， 則是評價結(jié)論且具有規(guī)范色彩， 但該評價結(jié)論需依據(jù)夫妻間救助義務(wù)和故意殺人罪的犯罪構(gòu)成才能作出。 再如， 司機甲邊開車邊看手機視頻， 由于看得入迷而發(fā)生追尾事故， 且致乙車毀而人亡。 邊開車邊看手機視頻這本來是中性無色的事實行為， 但當(dāng)其被定性為交通肇事罪， 便屬于刑事規(guī)范性行為， 而據(jù)以定性為交通肇事行為的便是交通運輸?shù)南嚓P(guān)規(guī)范?？梢姡?行為在不同層面上是可以賦予不同屬性的： 在物理層面上， 行為只具有事實屬性或自然屬性； 而在價值層面上， 行為則具有規(guī)范屬性。 但由于傳統(tǒng)刑法理論不區(qū)分危害行為與犯罪構(gòu)成之前的 “裸的行為”， 故在犯罪論體系中行為既是評價對象， 又是評價結(jié)論。 這便造成了事實行為與規(guī)范行為即行為的事實性與行為的規(guī)范性被相互混淆， 且此相互混淆對應(yīng)著我國傳統(tǒng)刑法理論長期對事實與規(guī)范的相互混淆。 由此， 規(guī)范行為包括危害行為沒有獲得獨立地位。 因此， 按照評價對象和評價結(jié)論來區(qū)分行為概念是 “必須” 的， 即行為 “必須” 區(qū)分為事實行為與規(guī)范行為。 區(qū)分事實行為與規(guī)范行為， 意味著先予肯定事實行為的地位， 因為事實行為是規(guī)范行為的基礎(chǔ)或 “胚胎”， 正如貝卡利亞強調(diào) “犯罪是一種行為”。⑤[意] 切薩雷·貝卡里亞： 《論犯罪與刑罰》， 黃風(fēng)譯， 商務(wù)印書館2017 年版， 第43 頁。為了區(qū)分事實舉止和規(guī)范行為， 古典刑法學(xué)家嘗試將行為作為首要的、 獨立的檢驗犯罪的步驟。⑥參見陳興良： 《行為論的正本清源——一個學(xué)術(shù)史的考察》， 載 《中國法學(xué)》 2009 年第5 期。在李斯特時代， 作為刑法評價對象的行為需具備 “有意性”，并據(jù)此排除神經(jīng)反射、 夢游等無意識舉止。⑦參見[德] 李斯特： 《德國刑法教科書》 （修訂譯本）， 徐久生譯， 法律出版社2006 年版， 第176-177 頁。對于區(qū)分事實行為與規(guī)范行為， 我們可以找到的例證是： 在德國刑法理論上， 實行行為的 “舉止” 與具有規(guī)范屬性的實行行為本身是有區(qū)別的。

事實行為與規(guī)范行為的區(qū)分， 是隨著實行行為在犯罪論體系中的地位演化而強化的。 縱向考察， 實行行為概念經(jīng)歷了從獨立于不法階層的努力， 到不得不融入不法判斷的妥協(xié)， 故獨立的行為階層是逐漸被 “放棄” 的階層。⑧參見許玉秀： 《當(dāng)代刑法思潮》， 中國民主法制出版社2005 年版， 第110 頁。例如， 在德國刑法學(xué)中， 當(dāng)因果行為論被批評為缺乏規(guī)范性之后，目的行為概念、 社會行為概念、 人格行為概念均被批評缺乏刑法意義上的規(guī)范性， 而更進(jìn)一步的消極的行為概念、 溝通的行為概念和有責(zé)的行為概念則完全將行為融入刑法的歸責(zé)體系中。⑨參見前引⑧， 許玉秀書， 第110-111 頁。更為甚者，實行行為概念的實質(zhì)化趨勢使其面臨被解構(gòu)的危險， 且可被風(fēng)險概念取代，⑩參見李世陽： 《行為論的新展開》， 載 《中國法學(xué)》 2018 年第2 期。以至于學(xué)者認(rèn)為行為概念是對刑法理論資源的浪費， 是非必要的。①參見前引⑧， 許玉秀書， 第110-111 頁。事實上， 由于行為具有定型化功能， 故否定“行為論”是沖動的、 不明智的， 而否定行為論便是否定從行為的事實性到行為的規(guī)范性這么一個 “行為屬性層次論”， 從而否定 “從事實到規(guī)范” 的犯罪認(rèn)知進(jìn)程。 但是， 行為論的學(xué)術(shù)史已經(jīng)說明： 不僅規(guī)范行為不可能獨立或 “游離” 于犯罪構(gòu)成， 而且區(qū)分事實行為與規(guī)范行為可以更好地解決歸責(zé)問題。 于是， 在與事實行為相互區(qū)分之中， 規(guī)范行為有賴于犯罪論體系所形成的規(guī)范評價的整體性或整體性規(guī)范評價。 正如雅科布斯所認(rèn)為的， 刑法上的行為概念必須把社會和刑法納入其中， 行為概念屬于不法理論，②參見[德] 雅科布斯： 《行為 責(zé)任 刑法——機能性描述》， 馮軍譯， 中國政法大學(xué)出版社1997 年版， 第68 頁。且行為以責(zé)任歸屬為前提， 而責(zé)任歸屬又以不法歸屬為前提。③參見前引②， 雅科布斯書， 第99 頁。由此， 我們能夠看出， 犯罪行為和犯罪論體系是不可分割的整體， 且犯罪行為認(rèn)定的規(guī)律與犯罪論體系自身的規(guī)律是一致的。 其實， 在犯罪論體系中， 當(dāng)行為階層試圖獨立于 “不法” 和 “有責(zé)” 階層， 其或是在“事實性” 中固守獨立 （如因果行為論）， 或是在不具有 “刑法意義的規(guī)范性” 中固守獨立。 但既然犯罪論體系是對行為事實的規(guī)范認(rèn)知體系， 則犯罪論體系中的行為勢必身陷 “規(guī)范性” 之中。 而在三元遞進(jìn)式犯罪論體系中， 行為的規(guī)范性也并非僅限于不法階層， 而是貫穿行為構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷、 行為違法性的判斷和行為有責(zé)性的判斷， 即貫穿于三元遞進(jìn)式犯罪論體系的整個展開或運行過程。 事實性行為與規(guī)范性行為的對應(yīng)和遞進(jìn)， 即行為的事實性與規(guī)范性的對應(yīng)和遞進(jìn)， 呼應(yīng)著犯罪論體系內(nèi)具的 “事實—規(guī)范” 的邏輯構(gòu)造。 犯罪論體系邏輯構(gòu)造中的規(guī)范性判斷是從 “事實” 這一極所對應(yīng)的表象性和零散性走來的實質(zhì)性和整合性判斷， 故事實性行為與規(guī)范性行為相區(qū)分， 便構(gòu)成了犯罪論體系中規(guī)范性判斷， 從而是犯罪行為認(rèn)定整體性思維的觀念前提。

（三） 犯罪行為認(rèn)定整體性思維的犯罪論體系證成

前文已經(jīng)將犯罪行為認(rèn)定的整體性思維與犯罪論體系勾連了起來， 但尚需進(jìn)一步深入。

在本文看來， 犯罪行為的認(rèn)定遵循 “從事實到規(guī)范” 的認(rèn)知規(guī)律在三大犯罪論體系中都是實際存在的。 具言之， 在傳統(tǒng)四要件整合式犯罪論體系中， 犯罪客觀方面和犯罪主觀方面這兩個要件本來所對應(yīng)的只是價值無色的客觀事實和主觀事實。 而只有附加了犯罪客體和犯罪主體這兩個要件，前述客觀事實和主觀事實才生成或形成了刑事規(guī)范性， 即演變成規(guī)范事實， 或事實行為演變成刑事規(guī)范行為。 易言之， 在傳統(tǒng)四要件整合式犯罪論體系中， 行為的規(guī)范性對應(yīng)著犯罪構(gòu)成的完備性或齊備性， 故行為的規(guī)范性認(rèn)知即犯罪行為的認(rèn)定對應(yīng)著行為評價在該體系中的全面性和完整性。 在德日三階層遞進(jìn)式犯罪論體系中， 構(gòu)成要件該當(dāng)性、 違法性和有責(zé)性分別對應(yīng)著事實判斷、 價值判斷和責(zé)任判斷， 故構(gòu)成要件那里的行為即具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為原本只是事實性行為。 而只有當(dāng)經(jīng)歷了違法性和有責(zé)性的肯定判斷， 才能說構(gòu)成要件那里的行為生成或形成了刑事規(guī)范性。 因此， 規(guī)范性行為在三階層遞進(jìn)式犯罪論體系中同樣對應(yīng)著刑事評價的全面性與完整性。 而在英美雙層式犯罪論體系中， 居于上層的 “犯意” 和 “犯行” 要件所對應(yīng)的也只是行為人的主觀事實與客觀事實， 而只有當(dāng)經(jīng)歷了居于下層的 “排除合法辯護(hù)” 的肯定判斷， 則居于上層的主觀事實與客觀事實所結(jié)合成的 “行為本體” 才演變成刑事規(guī)范性事實。 因此， 在英美雙層式犯罪論體系中， 規(guī)范性行為依然是完整評價的結(jié)果。 可見， 三大犯罪論體系所映現(xiàn)出來的是行為如何從事實性走向規(guī)范性的認(rèn)知過程， 而在這一過程中事實行為與規(guī)范行為的區(qū)分及其地位便得到了直觀的揭示或說明， 正如探討行為人是否有構(gòu)成犯罪的行為， 不必在審查之初即判定其相應(yīng)的規(guī)范行為， 而應(yīng)將之當(dāng)作符合構(gòu)成要件事實的一部分。④參見[德] 烏爾斯·金德霍伊澤爾： 《刑法總論教科書》， 蔡桂生譯， 北京大學(xué)出版社2015 年版， 第46 頁?？梢哉J(rèn)為， 事實行為是描述性行為， 規(guī)范行為是評價性行為， 而評價性行為已經(jīng)包含了描述性行為， 即以描述性行為為襯底。 但兩相比較， 行為的描述性可以是片段性或分割性， 從而是表象性； 但行為的評價性只能是整體性與一體性， 從而是內(nèi)在性， 因為任何一種犯罪論體系包括現(xiàn)有的三大犯罪論體系， 最終都是行為評價體系， 即賦予行為以規(guī)范性并且是刑事規(guī)范性的體系， 故最終都是犯罪行為認(rèn)定體系。

由于犯罪論體系本身是完整的， 故其對行為的規(guī)范評價或行為被規(guī)范評價自然也是完整的。 相應(yīng)地， 作為刑法規(guī)范評價的犯罪行為認(rèn)定， 自然也是完整的， 而非支離破碎的。 于是， 當(dāng)犯罪行為認(rèn)定是一種針對或圍繞事實行為的規(guī)范評價， 則其必然采用規(guī)范性評價所對應(yīng)的完整性思維， 即必然或應(yīng)該穿透行為的表象性和舍棄行為的 “細(xì)枝末節(jié)性”。 因此， 犯罪行為認(rèn)定的整體性思維最終是抽象性思維和提升性思維。 又當(dāng)犯罪行為認(rèn)定包括罪與非罪的認(rèn)定、 罪名即此罪彼罪的認(rèn)定、 犯罪階段形態(tài)的認(rèn)定和罪數(shù)的認(rèn)定， 則完整性思維便先后或依次得到采用與體現(xiàn)。 由此可見， 犯罪認(rèn)定的整體性思維是犯罪行為認(rèn)定 “從事實到規(guī)范” 的當(dāng)然結(jié)論， 同時也是內(nèi)具 “事實—規(guī)范” 邏輯構(gòu)造的犯罪論體系的當(dāng)然結(jié)論。 與犯罪論體系及其 “事實—規(guī)范” 邏輯構(gòu)造相對應(yīng)的是犯罪行為認(rèn)定的整體性思維， 其總體要求是： 禁止將完整的行為事實通過 “行為階段” 甚或 “行為舉止” 予以分割， 從而禁止 “分割評價” 和 “片段評價”， 最終禁止犯罪行為認(rèn)定的失出失入， 以保障罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的落實。

犯罪行為認(rèn)定的整體性思維是犯罪行為認(rèn)定的一種 “章法” 或 “方法論”， 其勢必在犯罪行為的認(rèn)定上得到具體的體現(xiàn)或驗證。 而如果立于整體性思維予以反觀， 則沉湎或迷失于行為事實的“物理性細(xì)節(jié)” 即行為舉止的便是 “片段性思維” 或 “切割性思維”， 而 “片段性思維” 或 “切割性思維” 是 “文學(xué)描述性思維” 和 “一葉障目性思維”， 其必然導(dǎo)致犯罪行為認(rèn)定的失出失入。

二、 罪與非罪認(rèn)定的整體性思維

罪與非罪認(rèn)定的整體性思維， 指的是在對單人行為和共同行為中的部分人行為進(jìn)行罪與非罪認(rèn)定時應(yīng)秉持整體性思維， 以防止罪與非罪的認(rèn)定偏差。

（一） 單人行為罪與非罪認(rèn)定的整體性思維

所謂單人行為罪與非罪認(rèn)定的整體性思維， 是指在對單人行為進(jìn)行罪與非罪的認(rèn)定時， 應(yīng)秉持整體性思維， 以防止罪與非罪的認(rèn)定偏差。

例如： 1990 年4 月30 日， 邵建國與本所部分干警及聯(lián)防隊員沈某某 （女）， 應(yīng)邀到蘇某某家喝酒。 酒后幾個人在返回派出所途中與邵建國的妻子王彩相遇。 王彩原來就懷疑邵建國與沈某某關(guān)系曖昧， 看到邵與沈又在一起， 更加懷疑二人關(guān)系不正常， 便負(fù)氣回家。 當(dāng)晚7 時許， 邵建國與王彩在家中為此事爭吵不休。 爭吵中邵建國說： “我不愿意見到你?！?王彩說： “你不愿見我， 我也不想活了， 我死就是你把我逼死的?！?邵說： “你不想活了， 我也不想活了， 我們兩個一起死?！?邵把自己佩帶的 “五四” 式手機從槍套里取出， 表示要與王彩一起自殺。 王彩情緒激動地說： “要死就我死， 你別死， 我不想讓兒子沒爹沒媽?！?王彩兩次上前與邵奪槍沒有奪到手， 邵即持槍進(jìn)入臥室。王彩跟著進(jìn)去說： “要死我先死?！?邵說： “我不會讓你先死的， 要死一塊死， 你有什么要說的， 給你們家寫個話?！?王彩便去寫遺書， 邵在王快寫完時自己也寫了遺書。 隨后， 王對邵說： “你把槍給我， 我先打， 我死后你再打。” 邵從槍套上取下一顆子彈上了膛， 使手槍處于一觸即發(fā)的狀態(tài)。 王彩見此情景， 便從邵手中奪槍。 在誰也不肯松手的情況下， 邵建國把槍放在地上用腳踩住。 此時，王彩提出和邵一起上床躺一會， 邵表示同意， 但沒有把地上的槍揀起。 邵躺在床里邊， 王躺在床外邊， 兩人又爭執(zhí)了一會。 大約晚10 時許， 王彩起身說要下床做飯， 并說： “要死也不能當(dāng)餓死鬼?！鄙劢▏饋黼p手扳住王彩的雙肩， 不讓王彩揀槍。 王說把槍揀起來交給邵， 邵便放開雙手讓王去揀槍。 王彩揀起槍后， 即對準(zhǔn)自己的胸部擊發(fā)。 邵見王開槍自擊后， 發(fā)現(xiàn)王胸前有一黑洞， 立即喊鄰居前來查看， 同時將槍中的彈殼退出， 把槍裝入身上的槍套。 王彩被送到醫(yī)院， 經(jīng)檢查已經(jīng)死亡。 銀川市人民檢察院以被告人邵建國犯故意殺人罪向銀川市中級人民法院提起公訴， 法院經(jīng)審理后以故意殺人罪判處被告人邵建國有期徒刑七年。 邵建國不服一審判決， 其上訴理由： “主觀上沒有誘發(fā)王彩自殺的故意， 客觀上沒有幫助王彩自殺的行為?！?二審法院認(rèn)為， 上訴人邵建國在與其妻王彩爭吵的過程中， 不是緩解夫妻糾紛， 而是以 “一起死” “給家里寫個話”、 掏出手槍等言詞舉動激怒對方， 在王彩具有明顯輕生念頭的情況下， 邵建國又將子彈上膛， 使手槍處于一觸即發(fā)的狀態(tài)， 為王彩的自殺起了誘發(fā)和幫助作用。 邵建國明知自己的行為可能發(fā)生王彩自殺的結(jié)果， 但他對這種結(jié)果持放任態(tài)度， 以致發(fā)生了王彩持槍自殺身亡的嚴(yán)重后果。 邵建國誘發(fā)、 幫助王彩自殺的行為， 已構(gòu)成故意殺人罪。⑤參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編： 《人民法院案例選1992 年至1996 年合訂本》 （刑事卷）， 人民法院出版社1997年版， 第279-284 頁。對前例， 法院內(nèi)部曾形成多種意見： 一是認(rèn)為， 邵建國構(gòu)成（間接） 故意殺人罪， 因為邵建國明知王彩有輕生念頭卻提供槍支、 將子彈上膛， 客觀上幫助了王彩自殺， 且其對王彩的自殺主觀上持放任態(tài)度。 二是認(rèn)為， 邵建國無罪， 因為王彩屬自殺身亡， 邵建國無殺人故意， 也無殺人行為。 此外， 邵、 王屬相約自殺， 卻只有一方自殺， 故邵建國無罪責(zé)。 三是認(rèn)為， 應(yīng)類推定違反槍支佩戴規(guī)定致人死亡罪或“幫助自殺罪”。⑥參見阮齊林： 《刑法總則案例教程》， 中國政法大學(xué)出版社1999 年版， 第245-247 頁。實務(wù)界另有人指出， 本案中邵建國夫妻雙方爭吵時間較長， 夫妻倆都存在多個行為。 而考察邵建國的行為是否成立犯罪， 只有王彩開槍自殺前后較短時間段內(nèi)邵建國的行為才具有評價意義， 而絕對不允許籠統(tǒng)地把整個吵架過程中的行為組合起來， 以形成一個 “邵建國誘發(fā)并幫助其妻自殺的行為”， 否則就是違反罪刑法定原則。 在王彩實施開槍自殺這個行為之前， 邵建國是阻止王彩撿槍自殺的。 王彩曾有從邵建國手中奪槍的動作，但邵建國并沒有讓王彩得逞， 這充分說明了邵建國并不真正希望王彩自殺。 在誰也不肯松手的情況下， 邵建國把槍踩在地上是相對安全的， 兩人搶一把已經(jīng)上膛的手槍比較危險。 然后， 王彩提出兩人一起上床休息。 到了晚上十時許， 王彩起身說要下床做飯， 并說： “要死也不能當(dāng)餓死鬼”。 邵建國并沒有放松警惕， 而是坐起來雙手扳住王彩的雙肩， 不讓王撿槍。 王又騙邵說把槍撿起來交給他。 此時， 雙方吵架已經(jīng)冷靜了一段時間， 邵建國又聽王彩說 “要死也不能當(dāng)餓死鬼” 的話， 其有理由相信王彩已經(jīng)放棄了自殺念頭。 在這種情形下， 邵建國才同意王彩去撿槍交給自己。 因此， 在邵建國的實時行為中， 既無誘發(fā)王彩自殺的行為， 也無幫助王彩自殺的行為， 無法歸納提取邵建國成立故意殺人罪的主客觀要件， 故不構(gòu)成故意殺人罪。 邵建國說過一些火上澆油的氣頭話， 例如“要死一起死” 和 “給家留個話” 等， 還實施了從槍套中取出手槍， 將子彈上膛的行為， 但這些都是邵建國針對王彩自殺吵鬧的無理言行而毫不示弱的強硬表現(xiàn)， 并非是真心企圖誘導(dǎo)或者幫助王彩自殺的行為。 邵建國將槍支上膛的意氣之舉， 客觀上是被王彩利用了。 王彩欺騙了邵建國， 取得槍支后隨即開槍自殺， 這事無法預(yù)料且來不及阻止。 王彩開槍自殺， 邵建國既無故意也無過失， 只成立意外事件。 該案司法機關(guān)都犯了同樣的錯誤， 即故意殺人罪的構(gòu)成要件， 都不是從一個行為中提取的， 而是從二個以上的行為中分別提取主觀要件和客觀要件拼湊起來的， 違反了刑法意義上的故意殺人行為只能是一個行為， 而不是二個以上行為的組合。

陳興良教授認(rèn)為該案使用三階層體系不構(gòu)成犯罪， 使用四要件體系成立故意殺人罪， 但使用不同定罪方法能夠改變案件性質(zhì)屬“不可想象”。⑦參見陳興良： 《教唆或者幫助他人自殺行為之定性研究——邵建國案分析》， 載 《浙江社會科學(xué)》 2004 年第6 期。其關(guān)于邵建國“誘發(fā)、 幫助自殺的行為” 不具有故意殺人罪構(gòu)成要件該當(dāng)性而無罪的觀點， 也不符合案件事實， 因為所謂 “誘發(fā)、 幫助自殺行為” 其實是從整個案件事實中拼湊出來的， 且無論是 “誘發(fā)行為”， 還是 “幫助行為”， 都沒有直接造成法益被侵害， 故不具有刑法評價意義。 王彩自殺時， 邵建國的實時行為既沒有誘發(fā)其妻自殺的行為，也沒有幫助其妻自殺的行為。 這種情形無論使用何種犯罪論體系， 邵建國的行為都是無罪。 可見，這種觀點犯了拼湊 “實行行為” 的錯誤， 故出現(xiàn)使用不同的犯罪論體系結(jié)果不一樣的奇怪現(xiàn)象。 以此案例抨擊四要件體系不如三階層體系， 自然經(jīng)不起推敲。⑧參見肖佑良： 《四要件體系之浴火重生》， 見 “法學(xué)在線” 肖佑良博客： http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx?AuthorId=148527&AID=85115&Type=1， 2019 年2 月14 日訪問。

在本文看來， 通過三階層犯罪論體系以不具有構(gòu)成要件的 “該當(dāng)性” 而對本案行為人作出無罪結(jié)論， 顯然是經(jīng)不住推敲的。 當(dāng)然， 以前述結(jié)論來質(zhì)疑四要件犯罪論體系， 也顯然是牽強的。 但是， 異議者局限在被害人開槍自殺前后較短時間段內(nèi)行為人的行為即所謂 “實時行為” 來得出行為人無罪的結(jié)論， 也顯然是不客觀的， 因為對于此類發(fā)生過程 “一波三折” 的刑事案件， 且行為人的犯罪心理 “撲朔迷離”， 正需要 “整體性思維” 來客觀、 全面地認(rèn)定個案行為以避免對個案行為的“斷章取義”， 而運用 “整體性思維” 來客觀、 全面地認(rèn)定個案行為絕非 “拼湊” 個案行為。 這里，異議者將故意殺人行為視為 “只能是一個行為”， 存在著對犯罪行為的誤解， 因為犯罪行為可以在時空上表現(xiàn)為具有接續(xù)性的多個行為 “舉止” （事實行為）， 故其 “拼湊” 的批評難經(jīng)推敲。 就本案而言， 若采用整體性思維， 則我們不僅會將行為人從其說 “我不愿意見到你” 到被害人撿起槍的“言” 與 “行” 緊密結(jié)合起來， 而且會將被害人從其說 “我也不想活了， 我死就是你把我逼死的”到被害人撿起槍的 “言” 與 “行” 緊密結(jié)合起來， 進(jìn)而將行為人的言行與被害人的言行緊密結(jié)合起來。 如此， 我們將得到一個行為人先強化被害人自殺念頭， 而后又制造了被害人撿槍自殺的客觀危險這一基本行為事實： 當(dāng)被害人沒有搶到槍而行為人持槍進(jìn)入臥室后， 行為人為何不把槍放到一個相對安全的地方？ 當(dāng)被害人說 “你把槍給我， 我先打”， 行為人就從槍套上取下一顆子彈上了膛而使得手槍處于一觸即發(fā)的狀態(tài)， 行為人的用心何在？ 在被害人與行為人一起上床躺一會之前， 行為人為何不將手槍撿起且讓被害人躺在床外邊即更加接近手槍的位置？ 難道行為人僅僅是扳住被害人的雙肩通過言語不讓被害人撿槍， 行為人就能足以確信被害人不會撿起槍來自殺？ 因此， 在本案中， 行為人即使不構(gòu)成 “誘發(fā)、 幫助型的故意殺人罪”， 也至少構(gòu)成過失致人死亡罪， 而絕非無罪，并且將行為人的行為視為 “誘發(fā)、 幫助型的故意殺人罪”， 也同時體現(xiàn)了個案行為認(rèn)定的 “矛盾論（矛盾的主要方面）” 哲學(xué)思維。

行為不同于行為的舉止， 且行為往往是由一系列舉止所構(gòu)成的。 窺視舉止， 我們往往感受到的是行為的現(xiàn)象性與事實性； 統(tǒng)攬行為， 我們才可能對舉止運用價值進(jìn)行 “有機串聯(lián)”， 從而作出行為定性， 亦即 “統(tǒng)攬” 才能使得我們捕捉到行為的實質(zhì)性與價值性。 犯罪行為認(rèn)定的整體性思維正是防止我們迷失或沉湎于行為舉止甚至是部分行為舉止之中， 從而對整個行為及其性質(zhì)形成盲視。而由前例可見， 特別是對那些犯罪動機和犯罪目的較為或極其隱秘的刑事個案， 整體性思維能夠防止我們罪與非罪的認(rèn)定偏差。

（二） 共同行為中罪與非罪認(rèn)定的整體性思維

所謂共同行為中罪與非罪認(rèn)定的整體性思維， 是指在對共同行為中的某一方行為即部分行為人的行為進(jìn)行罪與非罪的認(rèn)定時， 應(yīng)秉持整體性思維， 以防止罪與非罪的認(rèn)定偏差。

例如： 甲大擺宴席賀兒滿月， 同事紛紛前來捧場， 觥籌交錯至深夜方散。 甲大醉， 送同事丙出門。 丙發(fā)現(xiàn)自己的摩托車不見， 到處找尋無果。 此時， 甲見旁邊另有幾輛摩托車即回家拿來扳手、榔頭等工具。 甲叫丙給他遞送工具， 將其中一輛摩托車的車鎖撬開， 然后將此車交給了丙， 叫他騎走。 第二天， 甲的弟弟乙發(fā)現(xiàn)甲的摩托車 （價值兩萬元） 丟失， 遂向公安機關(guān)報案。 經(jīng)查， 甲的摩托車被甲、 丙前夜 “盜走”。 對丙如何處理？ 周光權(quán)教授認(rèn)為， 按照四要件說， 即便因摩托車是甲的而對甲不處罰， 也不能免除丙的盜竊罪責(zé)任， 因為丙幫助甲實施盜竊行為， 丙有盜竊故意， 也實施了幫助行為， 符合盜竊罪的構(gòu)成要件。 四要件說實際上是純粹的引起說立場， 即共犯行為只要與正犯的違法性法益侵害之間具有因果聯(lián)系， 對于共犯就需要處罰。 至于正犯的行為， 只要屬于某種違法行為即可， 而即便正犯沒有構(gòu)成要件符合性， 共犯也能夠成立。 丙的幫助行為與甲的違法性法益侵害之間具有因果聯(lián)系， 故丙需要處罰。 但是， 這一結(jié)論無視盜竊罪的規(guī)定， 也不符合犯罪支配說和共犯從屬性理論。 純粹引起說的問題在于： 如果將 “純粹引起說” 貫徹到底， 會得出 “沒有正犯的共犯” 的不合理結(jié)論。 在本案中， 財物本身就是甲所有， 其行為不符合盜竊罪明知是 “他人的財物” 而竊取的構(gòu)成要素， 故其不是正犯。 而甲盜竊自己的財物， 說明其對自己的財物所有權(quán)有所放棄， 故其財產(chǎn)權(quán)益不需要保護(hù)。 在這種情況下， 不能認(rèn)為丙的幫助行為通過正犯甲實施了構(gòu)成要件行為， 并通過該行為媒介導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果發(fā)生， 故對丙追究刑事責(zé)任就缺乏理論依據(jù)。⑨參見周光權(quán)： 《刑法總論 （第三版）》， 中國人民大學(xué)出版社2016 年版， 第339-340 頁。實務(wù)界有人指出， “沒有正犯的共犯” 的觀點及對丙追究刑事責(zé)任缺乏理論依據(jù)的觀點， 脫離了司法實際。 事實上， 盜竊室外停放的摩托車， 實行行為應(yīng)是將摩托車從車主停放的位置 “移走” 的行為，而撬鎖僅僅是盜竊摩托車實行行為的 “準(zhǔn)備工作”。 因此， 前述觀點顛倒了主從犯， 進(jìn)而攻擊四要件犯罪論體系不能正確處理共同犯罪問題。 本案用四要件犯罪論體系處理， 甲無罪， 丙構(gòu)成盜竊罪， 理論上無可挑剔。⑩參見前引⑧， 肖佑良文。

先撇開階層式 （包括三階層） 犯罪論體系與四要件犯罪論體系的爭執(zhí)不談， 在本文看來， “沒有正犯的共犯” 當(dāng)然是將正犯與共犯予以割裂， 而正犯與共犯的割裂意味著將完整的共同犯罪事實予以割裂， 但 “沒有正犯的共犯” 未必是四要件犯罪論體系的結(jié)論。 就本案而言， 如果是甲單獨作案， 即將自己的財物當(dāng)作他人的財物予以 “盜竊”， 則可藉由財物所有權(quán)的放棄即財產(chǎn)權(quán)益不需要保護(hù)， 或 “對象不能犯” 而將甲的行為認(rèn)定為無罪。 但在本案中， 丙將摩托車從現(xiàn)場騎走的行為，即其將摩托車從車主停放的位置移走的行為， 才是盜竊罪的實行行為。 丙構(gòu)成盜竊罪既遂毫無疑問， 而甲回家拿來扳手、 榔頭等工具且將車鎖撬開的行為， 顯然屬于盜竊罪的幫助行為。 易言之，甲因與他人共同作案而身陷一個完整的共同犯罪事實， 從而應(yīng)承擔(dān)共犯責(zé)任。 如果承認(rèn)單獨犯罪與共同犯罪是有區(qū)別的， 且甲單獨犯罪可因保護(hù)法益的實際不存在或 “對象不能犯” 而無罪， 則甲在與丙共同犯罪中便不可仍然是無罪。 甲在丙的盜竊犯罪中無論是主觀上， 還是客觀上都起到了幫助的作用， 即其所想所為與丙所想所為已經(jīng)捆綁成一個完整的共同犯罪事實， 故甲構(gòu)成丙所犯盜竊罪的共犯當(dāng)無疑問。 而這一點絲毫不應(yīng)受到甲幫助別人盜竊自己財物這一 “意外因素” 的影響。 易言之， 應(yīng)當(dāng)肯定甲為共犯， 即應(yīng)當(dāng)肯定甲的行為具有 “當(dāng)罰性”， 但其行為是否具有 “需罰性”， 可因案而論。 因此， 就本案而言， 甲無罪的前述學(xué)說或立場都是有問題的。 前述 “捆綁” 一說只是共同犯罪事實的形象表達(dá)。 “捆綁” 也罷， “共同” 也罷， 都在正視和尊重個案事實的完整性。 就本案而言， 所謂個案事實的完整性包括主觀事實的完整性即共同故意和客觀事實的完整性即共同行為。 于是， 在本案中， “以事實為根據(jù)” 就具體為 “以完整的共同犯罪事實為根據(jù)”。 可見， 當(dāng)對單人行為而言本來屬于 “對象不能犯” 的情形摻雜于共同行為中時， 整體性思維能夠防止我們對前述情形在罪與非罪認(rèn)定上的偏差。

刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定所形成的， 是對共同犯罪行為的共同評價。 由于共同評價也是且更是一種整體性評價， 故犯罪行為認(rèn)定的整體性思維在共同行為中更是反對切割定性的。 由于是一種對個案行為全面、 客觀評價思維， 故罪與非罪認(rèn)定的整體性思維最終是一種 “不枉不縱思維”。

三、 罪名認(rèn)定的整體性思維

罪名認(rèn)定的整體性思維包含單人犯罪罪名認(rèn)定和共同犯罪罪名認(rèn)定的兩類整體性思維。

（一） 單人犯罪罪名認(rèn)定的整體性思維

所謂單人犯罪罪名認(rèn)定的整體性思維， 是指對單人犯罪的罪名進(jìn)行認(rèn)定時應(yīng)秉持整體性思維，以防止罪名認(rèn)定的失出失入。

例如： 甲沒有辦理入住手續(xù)就溜進(jìn)了一家五星級酒店， 并用該酒店的電話向一家拉菲紅酒經(jīng)銷商訂購了4 瓶紅酒， 市價共計4.2 萬元。 A、 B 二人為拉菲紅酒經(jīng)銷商的送貨收款人員， 在二人將甲訂購的4 瓶紅酒送到甲所在的五星級酒店的吧臺后， 甲以送來的紅酒沒有包裝為由， 要求A 回去拿包裝。 A 走后， 甲又對B 說， 你先把酒放在吧臺這里， 現(xiàn)在和我上18 樓去拿現(xiàn)金， 但當(dāng)電梯坐到2樓時， 甲假裝接到電話， 要去處理急事， 讓B 單獨到18 樓某某房間拿酒的價款， B 信以為真， 甲隨即到該酒店一樓吧臺處， 將4 瓶紅酒拿走。

對于前例， 張明楷教授認(rèn)為， B 把紅酒放在吧臺后跟隨甲上樓去取錢的行為應(yīng)評價為詐騙罪中受騙人處分財物的行為。 在前例中， B 之所以會將紅酒放在吧臺， 是因為他以為甲是該五星級酒店的人員， 而吧臺上的服務(wù)人員也是該五星級酒店的人員， 將酒放在吧臺就相當(dāng)于向甲所在的酒店交付了貨物， 故其跟著甲上樓領(lǐng)取紅酒的價款就是期待酒店在自己交付了貨物之后會付相應(yīng)的對價。當(dāng)貨物送到甲指定的地點以后， 就可以認(rèn)為送貨人已經(jīng)交付了財物， 即已經(jīng)處分了財物， 故甲構(gòu)成詐騙罪。①參見張明楷： 《刑法的私塾》， 北京大學(xué)出版社2014 年版， 第498-502 頁。實務(wù)界有人指出， 甲的行為系盜竊。 本案的交易屬于一手交錢一手交貨的情形。 張明楷教授關(guān)于先交貨后交錢的觀點， 是有條件的。 交易雙方在彼此熟悉， 互相信任， 多次成功交易的情形下， 雙方才會使用這種交易方式。 但本案并不是這種情形， 買賣雙方先前并沒有打過交道， 沒有信任感， 只能采取一手交錢、 一手交貨完成交易的方式。 B 把貨放在吧臺后， 接著跟甲去拿貨款， 就意味著采取一手交錢、 一手交貨的即時交易方式。 甲采取欺騙手段是為了把B 從財物旁邊引開， 使B 放松對財物的控制， 然后自己立即返回放置財物的吧臺將紅酒盜走。 而在B 沒有拿到貨款之前，隨時可以撤銷交易取回財物。 在即時交易的情形下， 將紅酒放置在吧臺， B 仍對財物具有所有權(quán)。B 沒有拿到貨款， 這個紅酒就是B 的財物， 就還沒有交付給對方。 本案甲把B 騙開之后返回吧臺盜竊紅酒的行為， 是本案的直接行為， 甲實施的詐騙行為沒有直接獲得財物， 故成立盜竊罪而不是詐騙罪。②參見肖佑良： 《評 〈刑法的私塾〉 之缺陷》， 見 “法學(xué)在線” 肖佑良博客： http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticle Detail.aspx?AuthorId=148527&&AID=84324&&Type=1， 2019 年2 月14 日訪問。對于前例， 如果對甲的行為定性為盜竊罪， 則意味著對本案事實僅僅是摘取了甲到吧臺將紅酒盜走這一環(huán)節(jié)予以評價， 而忽略了之前甲虛構(gòu)事實和隱瞞真相的一系列行為。 正如張明楷教授所認(rèn)為， 在B 看來， 既然將酒放在吧臺就相當(dāng)于向甲所在的酒店交付了貨物， 而其跟著甲上樓領(lǐng)取紅酒的價款就是認(rèn)為酒店愿意支付對價， 而B 陷入前述錯誤認(rèn)識， 顯然是由甲虛構(gòu)事實和隱瞞真相所導(dǎo)致。 本案是發(fā)生在雙方交易中， 但行為人違背誠信， 采用騙術(shù)不法占有他人財物， 而 “竊” 只是行為人精心設(shè)計騙局中的 “一環(huán)” 而已。 因此， 前例對甲的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。 由于甲到吧臺將紅酒盜走是其此前虛構(gòu)事實和隱瞞真相行為的自然延續(xù)， 故詐騙罪的定性能夠體現(xiàn)對本案行為的全面評價， 全面評價當(dāng)然是客觀評價， 而對個案行為的全面評價自然是基于 “整體性思維”。 反過來，如果是采用 “整體性思維”， 則本案行為的定性便自然是詐騙罪而非盜竊罪。 順便強調(diào)的是， 盜竊罪與詐騙罪在行為手段上可以相互包含， 即 “竊中有騙” “騙中有竊”： 前者如行為人對被害人指示一處熱鬧以轉(zhuǎn)移被害人的注意力， 然后乘機竊走被害人的財物； 后者如前文討論的紅酒案。 但就“竊中有騙” 而言， “竊” 是行為， “騙” 是行為舉止， 即 “竊” 是規(guī)范性和整體性評價， 而 “騙”是事實性與細(xì)節(jié)性描述； 就 “騙中有竊” 而言， “騙” 是行為， “竊” 是行為舉止， 即 “騙” 是規(guī)范性和整體性評價， 而 “竊” 是事實性與細(xì)節(jié)性描述。 于是， 能夠抓住 “包含性” 的認(rèn)定， 便體現(xiàn)整體性思維。 可見在單人犯罪罪名的認(rèn)定中， 采用整體性思維能夠防止此罪與彼罪的定性失準(zhǔn)。

（二） 共同犯罪罪名認(rèn)定的整體性思維

所謂共同犯罪罪名認(rèn)定的整體性思維， 是指對共同犯罪的罪名進(jìn)行認(rèn)定時應(yīng)秉持整體性思維，以防止罪名認(rèn)定的失出失入。

例如： 甲乙兩人在負(fù)責(zé)給他人運送變壓器時， 發(fā)現(xiàn)變壓器中有許多冷卻油， 便想將這些冷卻油抽出來賣掉， 但只有用電動油泵才能將這些冷卻油抽出來， 而甲乙并沒有油泵。 甲乙找到有電動油泵的丙， 丙在知情之后， 在給了甲乙2000 元以后， 用電動油泵將價值5200 元的冷卻油抽出來據(jù)為己有， 并重新將變壓器的螺絲等擰好。 甲乙丙構(gòu)成何罪？ 張明楷教授認(rèn)為， 變壓器內(nèi)的冷卻油應(yīng)屬封緘物中的內(nèi)容物， 故構(gòu)成盜竊罪。 但如果說甲乙負(fù)責(zé)承運沒有密封起來的價值2 萬元的冷卻油，甲乙找到丙之后， 丙在支付了5000 元之后， 用自己的設(shè)備將冷卻油抽到自己的儲油罐里， 則甲乙應(yīng)成立侵占罪， 而丙成立掩飾隱瞞犯罪所得罪。③參見前引②， 肖佑良文。實務(wù)界有人指出， 該案系合同詐騙案。 使用冷卻油的變壓器本身就是密封的， 這與法律上的封緘物完全不是同一個概念。 本案中使用封緘物的概念，不符合實際。 變壓器運輸途中不用封緘， 到達(dá)購買方存放地或者使用地， 也不存在開啟封緘物。 本案的冷卻油是變壓器有機組成部分。 兩行為人當(dāng)初承諾運輸變壓器時， 就是承諾將變壓器整體包括其中的油在內(nèi)運到指定地點， 這是對整個運輸過程的承諾。 在運輸途中， 甲乙二人產(chǎn)生非法占有的故意， 監(jiān)守自盜， 實施盜竊變壓器油的行為， 該行為本身就是對當(dāng)初的承諾——運輸變壓器整體（含油） 到指定地方——的直接違反。 這意味著甲乙兩人當(dāng)初的承諾具有虛假欺騙的成分， 變壓器油等同于是從發(fā)貨人手里騙取的， 故構(gòu)成合同詐騙罪。 丙明知甲乙兩人實施犯罪行為而仍然幫助盜油并收購變壓器油， 屬于事中合同詐騙犯罪的幫助行為， 構(gòu)成合同詐騙罪的幫助犯。 至于丙給甲乙兩人2000 元， 是共同犯罪人之間的分贓行為， 不構(gòu)成掩飾、 隱瞞犯罪所得罪。 盜竊罪的觀點不符合事實， 因為整個變壓器都處在甲乙兩人運輸保管中， 不屬于他人控制之下。 即使是沒有密封起來的冷卻油， 在運輸合同履行過程中監(jiān)守自盜的， 同樣構(gòu)成合同詐騙罪而非侵占罪。 侵占罪的觀點犯了割裂案件事實， 斷章取義的錯誤。④參見前引②， 肖佑良文。本文認(rèn)為， 如果丙的行為成立掩飾、 隱瞞犯罪所得罪， 則意味著被掩飾、 隱瞞的犯罪成立在先。 但在本案中， 丙的成罪行為與甲乙的成罪行為在時空上是緊密結(jié)合在一起的， 即不存在甲乙的行為先成立一個罪即被掩飾、 隱瞞的相應(yīng)犯罪， 而丙的行為又后續(xù)成立另一個罪即掩飾、 隱瞞犯罪所得罪。 顯然， 丙另外成立掩飾、 隱瞞犯罪所得罪的觀點無形之中割裂了甲乙丙三人共同犯罪事實的完整性。 而本案中甲乙丙共同犯罪事實的完整性體現(xiàn)為對冷卻油這一贓物及其價款不法占有的共同謀議、 動手與分贓。 因此， 無論變壓器是否封緘物， 都不影響在本案中對共同犯罪事實予以整體性把握， 從而不影響對本案罪名的統(tǒng)一認(rèn)定。

在采用整體性思維之下， 本案應(yīng)取何種罪名呢？ 在本文看來， 異議者所謂 “監(jiān)守自盜” 的說法應(yīng)另有一番啟發(fā)。 若采用整體性思維， 則本案中甲乙丙三人的行為在犯罪屬性上以財產(chǎn)侵犯性為一致性或同一性， 即三人的行為都集中體現(xiàn)為侵財性。 因此， 對于三人共同犯罪的定性即定罪應(yīng)在侵犯財產(chǎn)罪范圍內(nèi)予以考量。 在本案中， 不法占有財產(chǎn)的關(guān)鍵行為是丙用電動油泵從變壓器中抽取冷卻油， 而這一行為正是不法占有財產(chǎn)的實行行為。 很顯然， 前述關(guān)鍵行為即實行行為是盜竊性質(zhì)，即丙是盜竊罪的實行犯， 且其分贓遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于甲乙二人。 而甲乙只是將變壓器中有冷卻油的實情告訴了丙， 其將不法占有財物的希望寄托在丙有電動油泵且使用電動油泵上。 因此， 甲乙明顯是丙的幫助犯， 即為甲乙丙三人共同犯罪的從犯。 最終， 對本案只宜認(rèn)定為一個罪即盜竊罪。 對本案只認(rèn)定盜竊罪， 也符合關(guān)于共同犯罪定罪的 “依主犯定罪說”。

由前例可見， 與整體性思維相對立的是切割性思維， 而切割性思維往往會將共同犯罪行為 “切割” 出部分行為人的舉止， 從而對部分行為人的舉止獨立定罪， 最終導(dǎo)致罪出多門。 相反， 在共同犯罪罪名的認(rèn)定中， 采用整體性思維認(rèn)定規(guī)范行為， 能夠防止 “切割定罪”， 從而防止罪出多門。

四、 犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的整體性思維

犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的整體性思維包含著單人犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的整體性思維和共同犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的整體性思維。

（一） 單人犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的整體性思維

所謂單人犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的整體性思維， 是指對單人犯罪的犯罪階段形態(tài)作出認(rèn)定時應(yīng)采用整體性思維， 以防止將犯罪既遂形態(tài)作為犯罪非既遂形態(tài)處理。

例如： 妻子為殺害丈夫， 準(zhǔn)備了有毒咖啡， 打算等丈夫回家后給丈夫喝。 在丈夫回家前， 妻子去超市購物。 但在妻子回家之前， 丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。 由于妻子還沒有著手實行的意思， 只能認(rèn)定該行為同時觸犯了故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪， 從一重罪處罰。⑤參見張明楷： 《刑法學(xué)》， 法律出版社2016 年版， 第277 頁。對前述妻子毒殺丈夫案， 實務(wù)界有人指出， 在妻子殺害丈夫案中， 準(zhǔn)備毒咖啡的行為并且放置在家里， 這本身就是以投毒方式實施的故意殺人的實行行為。 投毒殺人， 在家庭環(huán)境中不需要投毒者一定要將有毒咖啡用手遞給被害人， 將有毒咖啡放置在桌上讓被害人自己喝， 與行為人將有毒咖啡遞給被害人喝，行為性質(zhì)完全一樣。 本人認(rèn)為， 本案構(gòu)成故意殺人預(yù)備與過失致人死亡在法理上不成立， 因為本案中妻子僅有一個投毒殺人的實質(zhì)行為， 并不存在有刑法意義的過失行為， 故不可能構(gòu)成故意殺人罪預(yù)備與過失致人死亡這兩個罪， 只構(gòu)成故意殺人一罪。⑥參見肖佑良： 《評 〈刑法學(xué)〉 第五版 （上） 中的部分案例分析》， 見法律圖書館： http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=27017， 2019 年2 月14 日訪問。在本案中， 過失致人死亡罪意味著妻子排斥丈夫死亡這一結(jié)果， 而這一結(jié)果恰恰是妻子所追求的。 因此， 故意殺人罪預(yù)備與過失致人死亡罪競合之說， 顯然不符合本案事實， 問題出在將 “準(zhǔn)備” 毒咖啡與 “放置” 毒咖啡無意中割裂開來。 本來， 妻子 “準(zhǔn)備” 毒咖啡的行為已可構(gòu)成故意殺人罪預(yù)備， 但當(dāng)其又實施了 “放置” 行為， 則在法益侵害的緊迫性上， 其行為便發(fā)展到了與其親手將毒咖啡遞給丈夫?qū)嵸|(zhì)無異的程度， 即將有毒咖啡放置在桌上讓被害人自己喝， 與行為人將有毒咖啡遞給被害人喝， 行為性質(zhì)完全一樣且法益侵害性及其緊迫程度完全一樣， 亦即 “準(zhǔn)備 （毒咖啡）+ 放置 （毒咖啡） = （毒殺犯罪的） 實行行為”。 易言之， 妻子 “放置” 毒咖啡的行為已經(jīng)屬于故意殺人罪的實行行為， 因為在家庭這種相對狹小和封閉的環(huán)境中， 妻子 “放置” 毒咖啡意味著丈夫可 “信手” 拿起毒咖啡予以 “飲用”， 而這正好符合犯罪著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即 “法益緊迫危險性”。⑦參見前引⑤， 張明楷書， 第42 頁。在本案中， 如果能給予“放置” 以恰當(dāng)?shù)膬r值考察， 即對“放置” 在法益危險中的價值地位予以客觀把握， 則或?qū)Ρ景傅姆缸镫A段形態(tài)另有說法。 而恰恰是由于將 “放置” 淡化在 “準(zhǔn)備” 之中， 即實際將 “準(zhǔn)備” 與 “放置” 割裂開來， 才導(dǎo)致用故意殺人預(yù)備與過失致人死亡的競合來解答本案。 “準(zhǔn)備 （毒咖啡）+ 放置 （毒咖啡）=（毒殺犯罪的） 實行行為”， 所直觀體現(xiàn)的正是整體性思維。

當(dāng)然， 前述 “毒咖啡案” 的犯罪形態(tài)定性問題， 還可另作辨析。 對于犯罪著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 有學(xué)者主張“法益緊迫危險說”。⑧參見前引⑤， 張明楷書， 第342 頁。在“毒咖啡案” 中， 被害人與加害人是夫妻關(guān)系， 而同在一個屋檐下的夫妻關(guān)系即 “緊密 （生活） 共同體關(guān)系”。 于是， 在 “緊密 （生活） 共同體關(guān)系” 之中， 妻子準(zhǔn)備好并且 “放置” 毒咖啡的行為就已經(jīng)是具有法益緊迫危險的 “投毒殺人” 行為。 因此， 立于“法益緊迫危險說”， 對 “毒咖啡案” 以行為人還未 “著手” 即還沒有實施實行行為而提出故意殺人預(yù)備與過失致人死亡的競合， 便陷入了自相矛盾。 而在刑法因果關(guān)系的具體判斷上， 其主張當(dāng)被害人的介入行為具有通常性， 則即使其介入行為具有高度危險， 也應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果歸屬， 即應(yīng)當(dāng)肯定危害結(jié)果與加害人行為之間的因果性。⑨參見前引⑤， 張明楷書， 第190 頁。在“毒咖啡案” 中， 如果將丈夫提前回到家后端喝毒咖啡的行為視為也是一種所謂 “被害人實施的介入行為”， 則由于丈夫回家的行為毫無疑問地具有 “通常性”即 “生活必然性”， 故應(yīng)肯定妻子放置毒咖啡的行為與丈夫被毒死的結(jié)果之間的因果性。 由此可見，其觀點又陷入了自相矛盾。 而如果采用整體性思維， 則能夠肯定本案中妻子的行為已經(jīng)具有 “法益緊迫危險性”， 同時也能夠肯定妻子的行為與丈夫的死亡之間的因果性， 從而避免故意殺人罪 （預(yù)備） 與過失致人死亡的所謂想象競合犯及其所隱含的自相矛盾。

在前例中， “準(zhǔn)備” 與 “放置” 都是毒殺行為的舉止， 故切割性思維首先 “切割” 的是實行行為， 即視實行行為不存在； 再就是 “切割” 因果關(guān)系， 即視因果關(guān)系不存在； 最終， 所 “切割” 的便是故意犯罪的既遂形態(tài)， 即視故意犯罪既遂不存在。 可見， 整體性思維能夠在犯罪階段形態(tài)及是否競合犯形態(tài)認(rèn)定中防止切割性思維的錯誤即 “切割錯誤”。

（二） 共同犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的整體性思維

所謂共同犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的整體性思維， 是指對共同犯罪的犯罪階段形態(tài)作出認(rèn)定時應(yīng)采用整體性思維， 以防止將犯罪既遂形態(tài)作為犯罪非既遂形態(tài)處理。

例如： 乙正舉槍射擊丙， 甲為了確保丙的死亡， 在乙的背后于乙不知情的情況下， 與乙同時開槍射擊， 丙中彈身亡， 但不能查清丙被誰擊中。 有學(xué)者認(rèn)為， 一方面， 不能查明甲的行為與丙的死亡之間具有物理的因果性； 另一方面， 由于乙并不知情， 不能肯定甲的行為強化了乙的殺人心理，故不能肯定甲的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性。 所以， 甲不成立片面的共同正犯 （只是同時犯）， 不應(yīng)對其適用 “部分實行全部責(zé)任” 的原則， 只能認(rèn)定甲成立故意殺人未遂， 乙同樣僅負(fù)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。⑩參見前引⑤， 張明楷書， 第436 頁。對前例， 實務(wù)界有人指出， 丙死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生， 倘若認(rèn)定甲乙都未遂， 就無人對丙死亡結(jié)果負(fù)責(zé)， 顯然不符合事實。 應(yīng)將甲乙同時開槍視為一個行為整體， 該行為整體直接導(dǎo)致丙死亡結(jié)果發(fā)生， 兩人都要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)， 都是既遂。 由于甲乙無犯意聯(lián)絡(luò)， 不能成立共同犯罪， 只能成立同時犯。 不過， 考慮到畢竟只有一人打中了丙， 這種情形下的同時犯量刑，有必要留有余地， 亦即都認(rèn)定既遂犯， 量刑都按照未遂犯處理。①參見前引⑥， 肖佑良文。對于前例， 認(rèn)定甲乙都承擔(dān)故意殺人未遂的刑事責(zé)任， 顯然是不妥的。 將甲乙同時開槍視為一個行為整體而讓兩人都要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)， 即都按既遂定性， 這一點是可取的， 但以 “特殊情況” 為由而主張對甲乙僅按未遂犯量刑， 又顯然自相矛盾， 因為按照未遂犯量刑總是有點對既遂犯定性顯得言不由衷。 其實， “甲為了確保丙的死亡” 而 “與乙同時開槍射擊， 丙中彈身亡”， 雖然不能查清是誰擊中了丙， 但在客觀上可視為甲的行為強化了乙的行為與丙的身亡之間的因果性， 或乙的行為也反過來強化了甲的行為與丙的身亡之間的因果性。 這樣， 甲乙的行為不僅形成了一種整體性， 丙的身亡也具有一種觀念上的整體性。 于是， 在整體性思維中， 將前例視為片面共犯是完全可以的。 而將前例視為片面共犯， 就可以避免定性是犯罪既遂而量刑卻是犯罪未遂的自相矛盾。 在前例中， 將甲乙同時開槍視為一個行為整體， 與將甲乙視為 “片面共犯” 在思考問題的方向上是一致的， 體現(xiàn)的都是一種行為事實認(rèn)定的 “整體性思維”。 而 “整體性思維” 在前例中可以避免犯罪階段形態(tài)的自相矛盾或變相的自相矛盾。

對于甲教唆乙強奸丙， 結(jié)果乙誤將甲當(dāng)作丙實施了強奸， 由于甲由行為人即教唆犯變成了 “被害人”， 故這樣的例子就形成了定罪的難題。 顯然， 作為被教唆者的乙構(gòu)成強奸罪既遂， 而按照“一人既遂， 全部既遂” 和 “實行犯既遂， 共犯既遂” 的一般原理， 則甲也應(yīng)構(gòu)成強奸罪 （共同犯罪） 的既遂。 至于甲的 “被害”， 只能作為甲本人也構(gòu)成強奸罪共犯既遂的酌定量刑情節(jié)。 在前例中， 如果主張對甲只能認(rèn)定為強奸罪未遂， 甚至以甲的人身法益即性自主權(quán)法益已不值得保護(hù)為由而主張對甲論以無罪， 則不符合共同犯罪認(rèn)定的 “整體性思維”， 即犯了分割評價的思維錯誤。 同時， 在前例中， 乙的行為差錯顯然不能對甲的教唆行為賦予 “被害人承諾” 的性質(zhì)。 而這也是整體性思維的體現(xiàn)。 當(dāng)甲在共同犯罪中處于從犯地位且變成了 “被害人”， 甚至其法益不值得保護(hù)， 我們可以考慮其 “需罰性” 問題， 即可考慮對其免除刑罰， 但須先肯定其 “當(dāng)罰性”。 而這仍然是整體性思維的一種體現(xiàn)。

由前述兩例可見， 在共同犯罪中， 切割性思維所直接 “切割” 的是共同行為人之間的心理因果性與物理因果性， 即分別視心理因果性與物理因果性為不存在。 而在前述 “切割” 之下， 對共同犯罪階段形態(tài)的認(rèn)定便 “墮落” 為對各個行為人舉止的犯罪階段形態(tài)認(rèn)定。 相反， 在共同犯罪階段形態(tài)認(rèn)定過程中， 整體性思維就是各行為人之間的因果性思維， 且此思維能夠防止將共同犯罪階段形態(tài)的認(rèn)定蛻變?yōu)閱稳朔缸镫A段形態(tài)的認(rèn)定。

五、 罪數(shù)認(rèn)定的整體性思維

所謂罪數(shù)認(rèn)定的整體性思維， 指的是在對個案罪數(shù)進(jìn)行認(rèn)定時應(yīng)秉持整體性思維， 以防止將一罪認(rèn)定為數(shù)罪。

（一） 整體性思維通過 “牽連關(guān)系” 來確定罪數(shù)

對于通過ATM 機成功存入假幣， 然后從其他ATM 機中取出真幣的行為， 有學(xué)者主張應(yīng)先后構(gòu)成使用假幣罪與盜竊罪， 最后予以數(shù)罪并罰， 理由是： 行為人存入假幣旨在使自己的銀行債權(quán)增加， 但即使行為人完全放棄債權(quán)， 其將假幣置于流通的行為也侵害了貨幣的公共信用。 退一步， 即使行為人將假幣置入ATM 機并不使自己債權(quán)增加， 也仍然侵害了貨幣的公共信用。 同時， 通過存入假幣而獲取銀行債權(quán)的行為， 與后面從ATM 機中取出真幣的行為， 所指向的對象不同 （前者為財產(chǎn)性利益， 后者為貨幣）， 故不能因為行為人之前非法獲取了銀行債權(quán)， 就否認(rèn)后面從ATM 機取款的行為成立盜竊罪。 由于存入假幣行為侵害的是貨幣的公共信用， 而從ATM 機取出真幣的行為侵害的是銀行資產(chǎn)， 故行為人明顯實施了兩個行為， 具有兩個故意， 且二者之間并不存在牽連關(guān)系， 也不屬于其他應(yīng)當(dāng)以一罪論處的情形， 故應(yīng)數(shù)罪并罰。②參見前引⑤， 張明楷書， 第771-772 頁。針對前述存假幣取真幣的案例， 實務(wù)界有人指出， 無論是存款還是取款， 都涉及到財產(chǎn)性利益 （債權(quán)） 與現(xiàn)金的轉(zhuǎn)換問題： 錢存入銀行，現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為財產(chǎn)性利益 （債權(quán)）； 從銀行取出現(xiàn)金， 財產(chǎn)性利益 （債權(quán)） 轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金。 而這里的轉(zhuǎn)換， 唯一途徑就是進(jìn)行交易： 從人工服務(wù)的窗口辦理業(yè)務(wù)與從自動柜員機上辦理業(yè)務(wù)， 都是客戶與銀行雙方進(jìn)行交易的行為。 就前述存假幣取真幣的案例而言， 柜員機具有識別人民幣真假的功能。由于偽造人民幣的技術(shù)越來越先進(jìn)， 一些假幣十分接近真幣， 即使是有經(jīng)驗的人也很難識別， 在柜員機上驗鈔機識別不了， 完全是可能的。 其實， 驗鈔機就是一臺微型人工智能機器， 其工作原理就是模仿人工識別人民幣真假的過程而工作的。 驗鈔機也是先學(xué)習(xí)， 把真鈔票的特征全部存入存儲器中， 相當(dāng)于我們把真鈔的特征記憶在大腦中。 當(dāng)我們面對一張可疑鈔票時， 我們通過眼、 手、 耳等感官系統(tǒng)收集可疑鈔票的特征， 并與在大腦中記憶的真鈔票的特征比較， 如果符合就是真幣， 如果不符合， 就是假幣。 由此， 人工智能是可以 “被騙” 的。 所謂機器不能 “被騙”， 禁錮了許多人的思維， 理論上產(chǎn)生了一系列不符合客觀事實的觀點。 弄清楚了自動柜員機的工作原理， 我們就能容易解決上述存假幣取真幣的問題。 顯然， 行為人存入假幣就是將假幣置于流通領(lǐng)域， 是使用假幣的行為。 假幣存入銀行后， 轉(zhuǎn)換為行為人的債權(quán)。 行為人從柜員機上再取出真幣的行為， 就是將債權(quán)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金， 取款過程仍然是銀行與客戶之間的交易行為。 這里不符合任何犯罪構(gòu)成， 當(dāng)然不可能成立盜竊罪。 假如行為人存折中有一萬元存款， 存入五千元假幣， 存款余額為一萬五千元， 之后在其他柜員機上取現(xiàn)金五千元， 能認(rèn)定行為人盜竊五千元嗎？ 因此， 存假幣取真幣的行為， 只構(gòu)成使用假幣罪而不構(gòu)成盜竊罪， 從而不存在數(shù)罪并罰的問題。③參見肖佑良： 《評 〈刑法學(xué)〉 第五版 （下） 罪刑各論》， 見 “法學(xué)在線” 肖佑良博客： http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx?AuthorId=148527&&AID=105773&&Type=1， 2019 年2 月14 日訪問。異議者所采用的債權(quán)與現(xiàn)金“相互轉(zhuǎn)換”的說法， 已經(jīng)暗含著對前例的事實考察和罪名認(rèn)定不能采取 “分割思維”， 但其忽略了 “債權(quán)” 與“現(xiàn)金” 所對應(yīng)的 “手段與目的” 牽連關(guān)系， 故其整體性思維仍顯不足。

在本文看來， 如果將前例視為先構(gòu)成使用假幣罪后構(gòu)成盜竊罪， 最后予以數(shù)罪并罰， 顯然是丟棄了案件事實認(rèn)定的 “整體性思維”， 以至于陷入了對完整犯罪事實的 “分割評價”， 最終造成了“罪出多門” 和數(shù)罪并罰， 正如該論者所謂 “實施了兩個行為， 具有兩個故意， 而且二者之間并不存在牽連關(guān)系”。 就前例而言， 行為人的目的并非 “為存入假幣而存入假幣”， 即并非僅僅是為了形成或增加債權(quán)， 亦即其存入假幣應(yīng)另有目的， 而此目的就是通過取出真幣而實現(xiàn)對他人財物的不法占有。 因此， 行為人存入假幣與取出真幣之間事實地存在手段和目的之關(guān)系， 即事實地存在著 “牽連關(guān)系”。 行為人若故意用假幣去購物或還錢， 則無疑構(gòu)成使用假幣罪。 就前例而言， 行為人是假借ATM 機將假幣變換成真幣， 而獲得真幣是行為人的最終目的， 且其采用了假借并更換ATM 機這一秘密手段。 該論者之所以認(rèn)為， 前例先后構(gòu)成使用假幣罪和盜竊罪而應(yīng)數(shù)罪并罰， 是其 “法益論”思維使然， 即行為人的前行為侵害了 “貨幣的公共信用” （對應(yīng)金融秩序法益）， 而后行為侵害了“銀行資產(chǎn)” （對應(yīng)財產(chǎn)秩序法益）。 客觀地看， 前例中行為人的先后行為確實侵害了不同的法益，但此兩種不同法益的被害狀態(tài)不應(yīng)機械并列地予以規(guī)范評價， 而應(yīng)在行為人 “手段與目的” 的主觀心理過程中予以結(jié)合性地評價， 從而是整體性的評價。 于是， 若采用案件事實認(rèn)定的整體性思維，則前例最終只有一個罪名認(rèn)定即盜竊罪， 即按照使用假幣罪和盜竊罪的牽連犯擇重處理。 由于牽連犯可分為手段與目的牽連型的牽連犯和原因與結(jié)果牽連型的牽連犯， 故整體性思維在原因與結(jié)果牽連型的牽連犯場合也當(dāng)然能夠得到體現(xiàn)或運用。

由前文分析可見， 切割性思維容易將具有 “牽連關(guān)系構(gòu)造” 的行為 “切割” 成只具有前后 “并列關(guān)系” 的若干舉止， 從而走向以并列舉止為評價對象的并列定罪。 相反， 整體性思維能夠防止我們將 “手段與目的” 或 “原因與結(jié)果” 之間的 “牽連關(guān)系” 誤作 “并列關(guān)系”， 從而防止將行為“碎片化” 為若干舉止， 最終防止我們將一罪誤作數(shù)罪。

（二） 整體性思維通過 “事實認(rèn)識錯誤” 與 “犯意轉(zhuǎn)化” 確定罪數(shù)

整體性思維對個案罪數(shù)的影響， 還會體現(xiàn)在事實認(rèn)識錯誤或 “犯意轉(zhuǎn)化” 的場合。 甲在乙的住宅內(nèi)向乙的飲料內(nèi)投放安眠藥， 打算兩小時后進(jìn)入乙的住宅竊取財物。 乙喝下安眠藥后基于其他原因立即外出， 甲再次進(jìn)入無人在內(nèi)的乙的住宅取走了財物。 對于前例， 有學(xué)者認(rèn)為只能認(rèn)定為搶劫未遂與盜竊罪既遂， 實行數(shù)罪并罰。 A 為了非法占有B 飼養(yǎng)的活豬， 深夜將看守活豬的B 的小屋反鎖 （足以壓制他人反抗的方法）。 但在A 運走活豬的過程中， B 一直沒有醒來。 對A 的行為， 該論者也認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為搶劫未遂與盜竊既遂， 實行數(shù)罪并罰； 如果A 在盜豬過程中， B 醒來便不能走出小屋制止A 的行為， 則應(yīng)認(rèn)定A 的行為成立搶劫既遂。④參見前引⑤， 張明楷書， 第987 頁。

實務(wù)界有人指出， 向飲料中投放安眠藥的案例具有特殊性， 那就是行為人把投放安眠藥的行為與取財?shù)男袨楦綦x開來了。 這就意味著投放安眠藥的行為只是純粹的預(yù)備行為， 而不是普通情形下?lián)尳傩袨榈?“著手”。 行為人實施投放安眠藥的行為當(dāng)時并無取財?shù)闹饔^故意， 而是打算兩小時后回到被害人家里劫取財物。 因此， 本案甲的搶劫行為只能是甲再次回到被害人家里準(zhǔn)備取財時， 才算是著手， 即行為人投放安眠藥時， 搶劫行為尚未著手實施。 由于被害人乙喝了安眠藥后由于其他原因外出了， 甲發(fā)現(xiàn)乙沒有在家后， 立即意識到先前投放安眠藥的行為與其取財行為沒有因果關(guān)系， 故甲的犯罪故意由最初的搶劫轉(zhuǎn)化為盜竊， 從而全案只能認(rèn)定為盜竊一罪。 對于小屋加鎖的案例， A 給B 所住的小屋加鎖的行為， 不屬于搶劫罪的暴力行為。 搶劫罪的暴力、 脅迫或者其他方法， 必須是直接針對被害人當(dāng)場實施， 被害人必須是清醒時具有反抗可能性， 即其能夠直接感受到暴力、 脅迫或者其他方法對自己人身的壓制， 且這里的當(dāng)場性不僅包括案發(fā)現(xiàn)場， 而且包括直接壓制被害人反抗。 本案中B 睡覺了， 根本沒有醒來， 門上加鎖的行為為B 無法直接感受到被強制或壓制， 而B 也就不存在反抗之說。 因此， 本案行為人并沒有著手實施刑法意義上的搶劫行為， 最多是搶劫的預(yù)備行為， 而本案財物的取得完全是盜竊行為所致， 故本案只能認(rèn)定盜竊一罪， 而不能按照搶劫罪（未遂） 與盜竊罪予以數(shù)罪并罰。⑤參見前引③， 肖佑良文。在本文看來， 對前述兩例， 要按行為人對被害人是否外出或醒來的實際認(rèn)知作出不同的罪名認(rèn)定。 具言之， 在前述兩例中， 如果行為人始終認(rèn)為在自己不法取走財物的過程中被害人并未外出或已經(jīng)醒來， 則行為人便認(rèn)為其取財成功是得益于其投放安眠藥或加鎖的行為起到了作用， 從而其自認(rèn)為搶劫犯罪得逞即搶劫罪既遂。 但由于實際情況是被害人已經(jīng)外出或尚未醒來， 故前述兩例中便形成了行為人誤認(rèn)為是犯此種罪而實際是犯了彼種罪的錯誤，而前述錯誤正是刑法學(xué)中的抽象事實認(rèn)識錯誤， 即不同犯罪構(gòu)成之間的事實認(rèn)識錯誤。 對于抽象事實認(rèn)識錯誤， 應(yīng)按照 “法定符合說”， 或阻卻原先的故意犯罪的成立， 或僅成立原先的故意犯罪的未遂， 而如果犯罪是同質(zhì)的， 則在重合的限度內(nèi)成立輕罪的故意犯既遂。⑥參見前引⑤， 張明楷書， 第277-278 頁。由于搶劫罪與盜竊罪都是財產(chǎn)犯罪， 故前述兩例應(yīng)在重合的限度即 “盜竊” 內(nèi)成立盜竊罪既遂。 可見， 按照刑法學(xué)中的事實認(rèn)識錯誤理論， 前述兩例也不應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

相反， 在前述兩例中， 如果行為人已經(jīng)知曉在自己不法取走財物的過程中被害人已經(jīng)外出或尚未醒來， 則行為人便認(rèn)為其取財成功與投放安眠藥或加鎖的行為沒有關(guān)聯(lián)， 亦即投放安眠藥或加鎖的行為對取財成功將不起作用， 從而行為人的后續(xù)行為應(yīng)視為是在 “犯意轉(zhuǎn)化” 之中實施的。 對于“犯意轉(zhuǎn)化”， 該論者又指出， “犯意轉(zhuǎn)化” 的第一種情況是， 行為人以此犯意實施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼犯意實施犯罪的實行行為。 如行為人在預(yù)備階段具有搶劫的故意， 并為搶劫準(zhǔn)備了工具， 創(chuàng)造了條件， 但在進(jìn)入現(xiàn)場后， 發(fā)現(xiàn)財物的所有人、 保管人等均不在場， 于是實施了盜竊行為。 對這種情況， 應(yīng)認(rèn)定為想象競合犯， 從一重罪處罰。 “犯意轉(zhuǎn)化” 的第二種情況是， 在實施犯罪的過程中， 行為人的犯意發(fā)生改變， 導(dǎo)致此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化， 而這種犯意轉(zhuǎn)化應(yīng)限于兩個行為所侵犯的法益具有包容關(guān)系。 對此種情況的 “犯意轉(zhuǎn)化”， 應(yīng)作出如下處理： 犯意升高者， 從新意 （變更后的犯意）； 犯意降低者， 從舊意（變更前的犯意）。⑦參見前引⑤， 張明楷書， 第266-267 頁?？梢姡?無論是按照“犯意轉(zhuǎn)化” 的哪一種情況， 對前述兩例都不可能作出數(shù)罪并罰的處理。 可以肯定的是， 對于前述兩例， 該論者的主張或處置思路不知不覺之中將 “犯意轉(zhuǎn)化” 混同于 “另起犯意”： “另起犯意” 意味著有兩個犯罪故意， 兩個犯罪故意與前后兩個行為分別搭配， 便自然形成了數(shù)罪并罰。 顯然， “另起犯意” 及其所對應(yīng)的數(shù)罪并罰， 無形之中將前述兩例的行為事實的完整性予以割裂。 具言之， 如果立于刑法學(xué)中抽象事實認(rèn)識錯誤理論考察前述兩例， 則行為人的主觀故意， 盡管是 “錯誤” 的， 但其仍是一個完整的犯罪故意， 而其先后行為之間的手段與目的關(guān)系更是將先后行為結(jié)合為一個完整的 “行為整體”。 可見，在刑法學(xué)中抽象事實認(rèn)識錯誤理論視角下， 前述兩例便存在著一個完整的行為事實； 如果立于 “犯意轉(zhuǎn)化” 考察前述兩例， 則行為人轉(zhuǎn)化前的主客觀因素已經(jīng) “消失” 在轉(zhuǎn)化后的行為事實之中， 最終所形成的仍然是一個完整的行為事實。 總之， 前述兩例的行為事實應(yīng)作為一個 “行為整體” 予以把握， 這樣就不至于得出數(shù)罪并罰的結(jié)論。 易言之， 若采用 “整體性思維”， 則前述兩例的定罪分析便自然采用刑法學(xué)中抽象事實認(rèn)識錯誤理論或 “犯意轉(zhuǎn)化” 理論， 而無論采用哪一種理論， 至少不會走向數(shù)罪并罰。 實際上， “法定符合” 和 “轉(zhuǎn)化” 分別暗示著 “抽象事實認(rèn)識錯誤” 與 “犯意轉(zhuǎn)化” 場合中行為本身及其刑法評價的完整性。

由前文分析可見， 切割性思維容易將 “抽象事實認(rèn)識錯誤” 場合的完整行為 “切割” 成 “錯誤” 發(fā)生前后并列的若干舉止， 也容易將 “犯意轉(zhuǎn)化” 場合的完整行為 “切割” 成 “轉(zhuǎn)化” 發(fā)生前后并列的若干舉止， 從而通過對若干舉止定罪來代替對完整行為的定罪， 最終數(shù)罪并罰是其必然結(jié)論。 相反， 整體性思維能夠幫助我們在 “抽象事實認(rèn)識錯誤” 與 “犯意轉(zhuǎn)化” 的場合避免切割性思維的定罪錯誤。

（三） 整體性思維通過 “犯罪現(xiàn)場的延長” 確定罪數(shù)

犯罪現(xiàn)場的延長是刑法學(xué)中尚未引起注意的一問題。 如在搶劫犯罪的場合， 當(dāng)行為人開始逃離犯罪現(xiàn)場， 則其逃離行為的時空延續(xù)便形成了犯罪現(xiàn)場的延長問題。 犯罪現(xiàn)場的延長所形成的可被稱為 “第二犯罪現(xiàn)場”。 直觀地看問題， 則任何犯罪都會存在犯罪現(xiàn)場的延長問題， 如殺人犯在實施完殺人行為后逃離殺人現(xiàn)場。 但在任何犯罪的意義上， 犯罪現(xiàn)場的延長便是一個沒有意義的問題， 因為任何犯罪都是一個時空過程， 而同樣一種犯罪， 既可即興完成， 也可循序漸進(jìn)地完成。 易言之， 提出犯罪現(xiàn)場的延長這一概念， 甚至形成關(guān)于犯罪現(xiàn)場的延長理論， 如果是出于解答某些特殊或特定問題， 其才有實際意義。 因此， 犯罪現(xiàn)場的延長應(yīng)被予以如下限定： 一是在現(xiàn)象層面， 犯罪現(xiàn)場的延長是犯罪實行行為的前后階段的時空接續(xù)； 二是在價值層面， 犯罪現(xiàn)場的延長對應(yīng)著法益已經(jīng)或正在遭受的不法侵害可以挽回或避免。 如果將前述兩個層面結(jié)合起來看問題， 則行為人在實施完此罪的逃離過程中又實施了彼罪， 便不可視為犯罪現(xiàn)場的延長， 因為此罪的犯罪過程及其法益侵害因?qū)嵭行袨楸旧淼慕Y(jié)束而已成 “定局”， 即原先的犯罪現(xiàn)場已經(jīng)固定， 只是又形成了另一個犯罪現(xiàn)場而牽扯數(shù)罪并罰罷了。 于是， 整體性思維便有利于通過 “犯罪現(xiàn)場的延長” 確定個案的罪數(shù)。

例如： 甲、 乙、 丙三人開著面包車在A 鎮(zhèn)盜竊兩個電瓶 （每個價值4000 元） 放在面包車中后，繼續(xù)開車前往另一個鎮(zhèn)盜竊第三個電瓶時 （其間約三十分鐘）， 被警察在監(jiān)控中發(fā)現(xiàn)。 當(dāng)甲等三人將第三個電瓶 （價值4000 元） 裝上面包車后， 警察便立即開車追趕。 警察追上后， 甲等三人對警察使用暴力， 且導(dǎo)致其中一名警察輕傷。 該學(xué)者認(rèn)為， 甲等三人的第三次盜竊行為與暴力行為具有時間與空間上的緊密性， 但其第一、 二次盜竊行為與暴力行為卻沒有時間和空間上的緊密性。 不能因為三次盜竊行為之間具有連續(xù)性， 就認(rèn)為三次盜竊行為均與暴力行為具有時間與空間上的緊密性。 例如， 行為人第一、 二次盜竊發(fā)生在兩三天前， 第三次盜竊被發(fā)現(xiàn)時， 出于窩藏贓物等目的當(dāng)場實施暴力行為。 如若認(rèn)定為一個事后搶劫罪， 亦即認(rèn)為暴力行為與三次盜竊行為均存在時間與空間上的緊密性， 便明顯不符合事實。 由此看來， 先前的盜竊等行為是成立一罪還是成立數(shù)罪是一個問題， 而暴力行為是否屬于 “當(dāng)場” 實施， 則是另一個問題。 不能因為先前的多個行為被評價為一罪， 其中一次行為與暴力行為之間具有時間與空間上的緊密性， 就認(rèn)定暴力行為與先前的多個行為之間均存在時間與空間上的緊密性。 據(jù)此， 對甲等三人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩個犯罪： 前兩次盜竊成立盜竊罪（盜竊數(shù)額為8000 元）， 后一次盜竊與當(dāng)場實施暴力的行為成立事后搶劫罪 （搶劫數(shù)額為4000 元）。最終， 對甲等三人實行數(shù)罪并罰。⑧參見前引⑤， 張明楷書， 第983 頁。實務(wù)界有人指出， 本案行為人駕駛機動車流竄作案， 是基于同一個盜竊故意而實施的三次盜竊行為， 而這三次盜竊行為應(yīng)視為同一個 “盜竊行為整體”， 因為交通工具的使用使得時空的距離大大縮短。 行為人基于同一個盜竊故意， 在甲、 乙兩地作案后， 再到丙地作案很常見。 正如基于同一個盜竊故意， 行為人在小區(qū)三棟樓中連續(xù)作案， 在每棟樓都成功入戶盜竊一次， 行為人三次盜竊行為應(yīng)視為一個行為整體， 應(yīng)無異議。 本案行為人借助機動車流竄作案， 為何三次盜竊行為就不是一個行為整體了呢？ 因此， 本案對甲等三人只能認(rèn)定為一個事后搶劫罪， 而不能認(rèn)定為前兩次成立盜竊罪， 后一次成立搶劫罪， 最終予以數(shù)罪并罰。⑨參見前引③， 肖佑良文。異議者的看法道出了案件事實認(rèn)定的 “整體性思維” 對個案罪數(shù)的影響。 在案件事實認(rèn)定上， “整體性思維” 當(dāng)然應(yīng)予提倡。 就我們討論或爭議的前述事例而言， 誠如該論者所言， 第一、 二次盜竊發(fā)生在兩三天前，行為人第三次盜竊被發(fā)現(xiàn)時因出于窩藏贓物等目的當(dāng)場實施暴力行為， 如若將整個案件認(rèn)定為一個事后搶劫罪， 亦即認(rèn)為暴力行為與三次盜竊行為均存在時空上的緊密性， 則明顯不符合事實。 也就是說， 案件事實認(rèn)定的 “整體性思維” 不能適用于行為人有兩次以上盜竊等先行行為， 但先行行為之間有著明顯時空間隔的場合。 但在前述事例中， 甲等三人駕駛機動車流竄作案盜竊， 前后只時隔約三十分鐘， 故將甲等三人的前后盜竊行為視為一個 “盜竊行為整體” 是沒有問題的。 單單在主觀上， 甲等三人在第三次盜竊的當(dāng)場實施暴力， 其目的并非只是窩藏第三次盜竊所得的贓物， 而是意欲窩藏前后三次盜竊所得的贓物， 故我們可用 “犯罪目的的概括性” 而從主觀上來把握甲等三人先后三次盜竊的行為整體性。 這里， 整體性思維能夠引導(dǎo)我們通過 “犯罪現(xiàn)場的延長” 來把握本案行為人先后三次盜竊在行為事實上的完整性。 但要強調(diào)的是， “犯罪現(xiàn)場的延長”， 通常不僅是犯罪行為本身的時空延長， 也是犯罪目的的時空延長， 從而是法益侵害的時空延長。 于是， 更進(jìn)一步地，甲等三人在逃離第三次盜竊現(xiàn)場的過程中對警察使用暴力， 這也屬于 “犯罪現(xiàn)場的延長”。 這樣，從行為人實施第一次盜竊行為到第三次實施盜竊行為后對警察使用暴力， 都可用 “犯罪現(xiàn)場的延長” 來作概括性描述。 而當(dāng)本案行為人在 “犯罪現(xiàn)場的延長” 過程中使用暴力， 則無疑使得整個犯罪過程轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

由前文分析可見， 切割性思維容易將 “犯罪現(xiàn)場的延長” 場合的完整行為 “切割” 為前后相繼的若干舉止， 進(jìn)而通過對若干舉止的并列定罪來取代對完整行為的定罪， 最終也是數(shù)罪并罰的必然結(jié)論。 相反， 整體性思維能夠幫助我們在 “犯罪現(xiàn)場的延長” 的場合避免切割性思維的定罪錯誤。

結(jié)語

犯罪行為的認(rèn)定， 只能是全面地、 完整地考察行為事實的結(jié)果， 而不允許片面地、 局部地， 甚至 “細(xì)枝末節(jié)” 地截取行為的舉止來定性， 正如學(xué)者指出： “刑法對行為事實的評價， 不能不足，也不能超過， 必須不多不少剛剛好地完全評價?！雹饪乱蹋?《刑法競合論》， 中國人民大學(xué)出版社2008 年版， 第49 頁。在刑事案件的證明上， “孤證不立” 是證據(jù)法的重要理念， 即由多項事實組成的證據(jù)鏈條才能夠充實生活事實 （事實行為） 在法律事實上的定性。①參見龍宗智： 《刑事印證證明新探》， 載 《法學(xué)研究》 2017 年第2 期。與程序法同步， 在刑事實體法中， 整體性思維勾連犯罪論體系整體運作的方法論。 其功能在于： 無論是在罪與非罪、 此罪與彼罪 （罪名選擇）、 一罪與數(shù)罪的認(rèn)定上， 還是在犯罪階段形態(tài)的認(rèn)定上，整體性思維都在為落實罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則提供規(guī)范基礎(chǔ)， 故犯罪行為認(rèn)定的整體性思維是一種在根基上事關(guān)刑法基本原則的司法思維。 整體性思維意味著僅僅懂得相關(guān)的刑法法言法語， 對于犯罪行為的恰當(dāng)認(rèn)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠， 而如何認(rèn)定犯罪行為的 “章法” 顯得更加重要： 整體性思維是犯罪行為認(rèn)定的一種 “道” 和 “體”， 而刑法法言法語不過是犯罪認(rèn)定的一種 “術(shù)” 和 “用”而已。 犯罪行為認(rèn)定的整體性思維， 是正視事實性行為 （行為舉止） 與規(guī)范性行為區(qū)分的一種思維， 是響應(yīng)犯罪論體系及其 “事實—規(guī)范” 邏輯構(gòu)造的一種思維， 最終是一種刑法教義學(xué)思維。