關于制定《長江保護法》的法理思考

呂忠梅

內(nèi)容摘要：制訂《長江保護法》的過程本質(zhì)上是一次重大的理論與實踐創(chuàng)新。既需要突破現(xiàn)有的部門立法理念、單項立法原則和分別立法模式，確立流域立法新層次、新模式，也需要發(fā)揮立法重構(gòu)社會關系、重塑管理體制、重建社會秩序的價值引領功能，確立長江流域治理新規(guī)范，并獲得社會的廣泛認同和遵守。為此，必須進一步深化對《長江保護法》基本概念的認識，界定“長江流域”的“社會流域”內(nèi)涵和獨立性、系統(tǒng)性、空間性特征;從法律關系角度標識長江流域治理社會關系，建立長江流域空間關系思維，確立長江流域事權配置維度：按主體層級配置事權，以空間視角設計制度，依托制度形成機制。

關鍵詞：長江保護法 環(huán)境保護立法 長江流域事權 空間關系 流域社會治理 流域立法模式

中圖分類號：D912.6文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0079-90

現(xiàn)代法治國家，立法必須進行合法性、合理性、可行性論證，以保證制定出能夠獲得社會公眾認同和接受并便于有效實施的“良法”。〔1 〕法理既是一部法律是否具有合法性、合理性、可行性的核心理由;更是一部法律是否具有合法性、合理性、可行性的論證過程。任何一部法律所涉及的重大利益關系價值判斷、調(diào)整原則和基本制度，既要有法理依據(jù)，也要經(jīng)得起法理檢驗。如果說立法是對立法理由進行反復論證和詳細說明的過程，那么，法理在立法過程中承擔著極為重要的論證功能?！? 〕正在制訂過程中的《長江保護法》，是法學研究基礎十分薄弱的流域立法模式，其合法性、合理性、可行性論證具有更加重要的意義，闡明法理基礎是立“良法”的前提。

一、問題的提出：從“事理”到“法理”亟待提速

2019年12月28日，全國人大常委會公布了《長江保護法（草案）》（以下簡稱“征求意見稿”），面向全社會征求意見。〔3 〕從“征求意見稿”中可以看出三個比較明顯的特點：一是在立法思路上較好體現(xiàn)出流域法、綜合法的基本定位，將長江流域資源合理開發(fā)利用與生態(tài)環(huán)境保護進行整體性考慮，綜合調(diào)整發(fā)展與保護、流域與區(qū)域、私益與公益的關系。二是在篇章安排上較好體現(xiàn)了對長江流域資源開發(fā)利用和保護的關鍵環(huán)節(jié)控制，重視法律調(diào)整的空間化和流域化，超越了已有環(huán)境保護立法的體例結(jié)構(gòu)。三是在制度設計上較好體現(xiàn)了“山水林田湖草統(tǒng)籌治理”的生態(tài)系統(tǒng)觀，將長江流域資源的相關要素、多種價值和生態(tài)服務功能進行綜合平衡，跳出了單一水事立法的窠臼。

但是，“征求意見稿”也存在明顯的不足，與實現(xiàn)《長江保護法》所承載的“保護長江全流域生態(tài)系統(tǒng)，推進長江經(jīng)濟帶綠色發(fā)展、高質(zhì)量發(fā)展”立法目標還有距離。這突出表現(xiàn)為：缺乏對長江流域這個巨大復雜系統(tǒng)的法律屬性認知，導致規(guī)范體系的“流域特征”不足，針對性不強;缺乏對長江流域立法的明確功能定位，導致價值取向和立法主線不明，各章節(jié)之間、各項制度之間缺乏共同遵循，系統(tǒng)性不夠;缺乏對長江經(jīng)濟帶建設政策話語與法律話語相互轉(zhuǎn)化的技術支撐，導致法律語言、法律邏輯不順，協(xié)調(diào)性不好。產(chǎn)生這些問題的原因有時間緊、任務重、人手少等很多方面，根本在于《長江保護法》的法理基礎薄弱，立法過程中缺乏從“事理到法理”的深入論證，缺乏對流域治理的機理、規(guī)律、痛點的整體把握。沒有流域法理論的支撐，立法活動無法跳出“就環(huán)境保護談長江生態(tài)保護，就部門職責談長江流域管理，就現(xiàn)行法律談制度設計”的固有思維模式，無法真正回應“為什么要制定長江保護法？長江保護法是什么法？怎樣才能為長江保護立良法？”的本源性追問，沒有完成從政治政策話語向法言法語的有機轉(zhuǎn)化。〔4 〕

“法理”作為詞語和概念，體現(xiàn)了人們對法的規(guī)律性、終極性、普遍性的探究和認知，體現(xiàn)了人們對法的目的性、合理性、正當性的判斷和共識，體現(xiàn)了人們對法律之所以獲得尊重、值得遵守、應當服從的那些內(nèi)在依據(jù)的評價和認同?！? 〕從事理出發(fā)，走向體現(xiàn)中國國情、尊重社會創(chuàng)造的法理，是真正意義上的法理研究。通過對社會現(xiàn)象、法治實踐的觀察和分析，將訴諸常情常理常識、講述生活經(jīng)驗的事理，對法治的具體環(huán)節(jié)、過程進行抽象和概括，揭示其中重要的結(jié)構(gòu)、因素和機制并進行相當程度的概念化、體系化、理論化，形成“法理”，〔6 〕是立法活動必須完成的過程。

對于作為國家重大發(fā)展戰(zhàn)略的“長江經(jīng)濟帶”，其發(fā)展戰(zhàn)略、建設目標和生態(tài)環(huán)境現(xiàn)狀制約之間的張力明顯，為長江立法的事理認知也日益清晰：長江經(jīng)濟帶實際上是以水為紐帶，連接上下游、左右岸、干支流的經(jīng)濟社會大系統(tǒng)，也是連接“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重要樞紐。長江經(jīng)濟帶建設必須依托長江流域，是一個復雜的巨型系統(tǒng)，對其開發(fā)利用既涉及生活用水、生產(chǎn)用水、生態(tài)用水，也牽涉上下游、左右岸，還關乎不同地區(qū)、行業(yè)、部門。長江流域是獨特而完整的生態(tài)系統(tǒng)，氣候、自然地理、資源環(huán)境和社會因素交織，處于運動變化中且具有明顯的自組織性：長江流域橫跨東中西三大區(qū)域，范圍最廣;長江流域人口眾多、產(chǎn)業(yè)規(guī)模巨大、城市體系完整，各種利益復雜交織、高度密集;長江流域有著獨特的生態(tài)系統(tǒng)，功能最為復雜;長江流域資源最為豐富，對國民經(jīng)濟和社會發(fā)展全局的戰(zhàn)略支撐地位和作用不可替代;長江流域內(nèi)各區(qū)域間經(jīng)濟社會發(fā)展水平差異最大，不同程度的文明形態(tài)并存;長江流域特殊性問題最為突出，許多問題在其他流域不可能產(chǎn)生?！? 〕與此同時，長江流域經(jīng)過多年的開發(fā)利用，生態(tài)系統(tǒng)已經(jīng)岌岌可危。到國家確定新一輪長江經(jīng)濟帶建設戰(zhàn)略時，長江沿岸已經(jīng)分布有五大鋼鐵基地、七大煉油廠以及40多萬家化工企業(yè)，僅規(guī)模以上排污口就有6000多個，每年向長江排放的廢污水近400億噸，占全國污水排放量的一半以上，有近600公里的岸邊污染帶?！? 〕流域生態(tài)系統(tǒng)退化趨勢正在加?。洪L江經(jīng)濟帶占全國酸雨省份的80%，原始植被85%已喪失，水土流失面積占全國的36%，達到56萬平方公里;年土壤侵蝕量達2.24萬億千克，極大增加了長江干流的泥沙量。〔9 〕正是面對這樣一個大系統(tǒng)和如此嚴峻的生態(tài)環(huán)境問題，習近平總書記才提出了長江經(jīng)濟帶建設“共抓大保護，不搞大開發(fā)”的要求?！?0 〕

為落實好這個要求，國家專門成立了推動長江經(jīng)濟帶發(fā)展領導小組，國務院有關部門、沿江省市也做了大量工作，在強化頂層設計、改善生態(tài)環(huán)境、促進轉(zhuǎn)型發(fā)展、探索體制機制改革等方面取得了積極進展：一是規(guī)劃政策體系不斷完善，《長江經(jīng)濟帶發(fā)展規(guī)劃綱要》及10個專項規(guī)劃印發(fā)實施，超過10個各領域政策文件出臺實施。二是共抓大保護格局基本確立，開展系列專項整治行動，非法碼頭中有959座已徹底拆除、402座已基本整改規(guī)范，飲用水源地、入河排污口、化工污染、固體廢物等專項整治行動扎實開展，長江水質(zhì)優(yōu)良比例由2015年年底的74.3%提高到2017年三季度的77.3%。三是綜合立體交通走廊建設加快推進，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級取得積極進展，新型城鎮(zhèn)化持續(xù)推進，對外開放水平明顯提升，經(jīng)濟保持穩(wěn)定增長勢頭，長江沿線11省市的地區(qū)生產(chǎn)總值占全國比重超過了45%。四是聚焦民生改善重點問題，扎實推進基本公共服務均等化，人民生活水平明顯提高。

但仍存在諸多困難挑戰(zhàn)和突出問題，其中之一就是長江保護法治進程滯后?！?1 〕雖然各方面對制定《長江保護法》的呼聲很高，〔12 〕但有關長江保護法治的理論觀點，大多以領導講話、中央文件、重要批示等形式存在，常識常情闡述充分、實踐經(jīng)驗總結(jié)到位、政策話語特征明顯，但必要的話語轉(zhuǎn)化十分缺乏。其難點在于：如何將長江大保護的實踐經(jīng)驗轉(zhuǎn)換和升華為理論要素，為立法提供概念支持;如何將黨和國家領導人有關長江大保護的分散話語集結(jié)成為具有內(nèi)在邏輯關聯(lián)的理論觀點，為立法提供價值指引;如何將長江大保護的各種政策措施和技術標準提煉和歸納為理論體系，為立法提供理論支撐。同時，還要高度重視法學學術話語體系的中國化、時代化、實踐化、大眾化轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)立法語言與法治的政治話語、工作話語融通，創(chuàng)新具有中國特色的法治話語體系和理論體系?！?3 〕

可見，制訂《長江保護法》的過程本質(zhì)上是一次重大的理論與實踐創(chuàng)新：一方面，需要突破現(xiàn)有的部門立法理念、單項立法原則和分別立法模式，〔14 〕確立流域立法新層次、新模式;另一方面，需要發(fā)揮立法重構(gòu)社會關系、重塑管理體制、重建社會秩序的價值引領功能，確立長江經(jīng)濟帶建設“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”的新規(guī)范，將加快推進長江經(jīng)濟帶綠色發(fā)展的各項方針政策和經(jīng)濟技術措施通過立法轉(zhuǎn)化為制度、規(guī)范、程序，并獲得社會的廣泛認同和遵守。按照既快又好的要求完成《長江保護法》的立法任務，必須迅速補齊流域法治的“法理”短板，盡快完成從“事理”到“法理”的轉(zhuǎn)化。

二、界定“長江流域”：為《長江保護法》奠定基石

從法理的角度看，制定《長江保護法》，首先應將目光注視到具有明確邊界條件的空間，以確定法律適用對象的范圍、勘定行為邊界并說明其發(fā)生、發(fā)展規(guī)律。“征求意見稿”第2條對“長江流域”進行了界定并明確其規(guī)制范圍，〔15 〕并在相關立法說明中強調(diào)了“長江流域的系統(tǒng)性、聯(lián)系性和完整性特征”;〔16 〕但是，“征求意見稿”在章節(jié)內(nèi)容和制度安排上對“流域性”體現(xiàn)非常缺乏。必須進一步深化對《長江保護法》基本概念的認識和把握，探索長江流域各自然要素和社會因素相互作用的機理，界定“長江流域”的法律內(nèi)涵，明確“長江流域”的空間邊界，為科學立法奠定基礎。

（一）界定“長江流域”的法律涵義

流域作為一個概念進入法律并催生現(xiàn)代意義上的流域立法，是人類進入20世紀以后隨著流域管理的興起而出現(xiàn)的法律現(xiàn)象。法律上對“流域”的界定，也經(jīng)歷了從流域的自然地理屬性擴大到經(jīng)濟社會屬性、從對關涉流域的單項活動規(guī)制擴大到綜合規(guī)制的“尺度放寬”過程?！?7 〕從《長江保護法》的制定過程看，如何界定“長江流域”，也并不簡單。

人們通常所理解的長江流域，是自然地理常識中的水文單元，它指長江干流和支流流經(jīng)的廣大區(qū)域，橫跨中國東部、中部和西部三大經(jīng)濟區(qū)的19個省、自治區(qū)、直轄市，是世界第三大流域，流域總面積180萬平方公里，占中國國土面積的18.8%?！?8 〕從自然條件上看，長江流域是長江水系的集水區(qū)域，以河流為中心，由分水嶺包圍，是一個從源頭到河口的完整、獨立、自成系統(tǒng)的水文單元，在地域上有明確的邊界范圍。在集水區(qū)域內(nèi)，長江流域是一個完整的生態(tài)系統(tǒng)，由于水動力的作用，將水、土及其所含的各種物質(zhì)元素，逐級搬運、沉降、堆積，并發(fā)生物理的、化學的和生物的過程并以此來影響社會經(jīng)濟生活?！?9 〕從社會條件看，長江流域的自然屬性又決定著其社會經(jīng)濟特性，決定著社會關系和社會組織的基本結(jié)構(gòu);在流域內(nèi)，由于水的自然流動，導致了上下游、干支流、左右岸的生產(chǎn)力布局以及經(jīng)濟發(fā)展的密切聯(lián)系，由于水量、水質(zhì)問題使得流域的各個部分難以“獨善其身”，更由于自然條件和其他資源共性形成具有流域特性的文化習俗，這些社會經(jīng)濟生活因素反過來又對流域的自然條件產(chǎn)生影響。在這個意義上，我們說長江流域是以長江水循環(huán)為基礎的自然生態(tài)系統(tǒng)，也是人類活動的社會經(jīng)濟系統(tǒng)，是自然與人文相互交融的整體，沒有問題。

但是，在中央文件和“征求意見稿”中，我們卻發(fā)現(xiàn)了兩個不同范圍的“長江流域”。一是國家長江經(jīng)濟帶發(fā)展戰(zhàn)略中的“長江流域”?！堕L江經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃綱要》指出：“長江經(jīng)濟帶覆蓋上海、江蘇、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、重慶、四川、貴州、云南等11省市，面積約205萬平方公里，人口和生產(chǎn)總值均超過全國的40%?！?〔20 〕其與自然地理意義上的“長江流域”有密切聯(lián)系但范圍與面積均有不同。二是“征求意見稿”中的“長江流域”?！罢髑笠庖姼濉钡?條規(guī)定：“本法所稱長江流域，是指由長江干流、支流和湖泊形成的集水區(qū)域所涉及的青海省、西藏自治區(qū)、四川省、云南省、重慶市、湖北省、湖南省、江西省、安徽省、江蘇省、上海市、甘肅省、陜西省、河南省、貴州省、廣西壯族自治區(qū)、廣東省、浙江省、福建省的相關縣級行政區(qū)域?！逼渑c自然地理意義上的長江流經(jīng)省份相同但面積不同。在這個概念中，“長江流域”不僅包括一定范圍內(nèi)的水文網(wǎng)絡，還包括其中的人口、環(huán)境、資源、經(jīng)濟、文化、政策等要素，是具有明確邊界和因果關系的特殊區(qū)域，是一個通過物質(zhì)輸移、能量流動、信息傳遞互相交織、互相制約組成的自然—社會—經(jīng)濟復合系統(tǒng)，其中不斷發(fā)展著物流、能量流、信息流、資金流的交換和融合，具有物質(zhì)循環(huán)、能量流動、信息傳遞、價值增值四大功能。〔21 〕正是在這個意義上，建設“長江經(jīng)濟帶”更容易實現(xiàn)長江流域自然、社會和經(jīng)濟要素有機結(jié)合，更有利于實現(xiàn)長江流域的社會經(jīng)濟發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護目標的充分協(xié)調(diào)，促進區(qū)域可持續(xù)發(fā)展?！?2 〕

由此可見，在水文意義上的“長江流域”以外，還出現(xiàn)了學者們稱之為“社會流域” 〔23 〕的“長江流域”。社會現(xiàn)實中，自然流域與社會政治單元不一致是一種常見現(xiàn)象。比如長江流域中，許多行政區(qū)域被長江干支流或者湖泊分割。與自然流域相比，社會流域的邊界具有動態(tài)演變的特征。實際上，社會流域以社會水循環(huán)為基礎，突出的是社會水循環(huán)系統(tǒng)在流域利用過程中的地位，并盡可能地關照自然流域邊界對行政區(qū)域的分割所帶來的“九龍治水”問題?！?4 〕隨著經(jīng)濟社會發(fā)展的需求，按社會流域尺度對水資源進行管理的必要性凸顯，社會流域的概念可以為協(xié)調(diào)流域管理和區(qū)域管理的關系提供了非常好的尺度范圍，是構(gòu)建人水和諧的高效水管理空間單元的有效工具，應該為立法所采用。

國際實踐證明：流域資源開發(fā)利用和管理必須從全流域角度出發(fā)，遵循流域生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)在的規(guī)律和聯(lián)系，才能真正進行流域綜合管理、推動流域經(jīng)濟發(fā)展?！?5 〕長江流域本身是一個完整的社會——經(jīng)濟——自然所構(gòu)成的復合生態(tài)系統(tǒng)，從推進長江經(jīng)濟帶建設戰(zhàn)略的角度看，《長江保護法》對“長江流域”的界定，必須綜合考慮水質(zhì)、水量、水環(huán)境的物理、氣候、生態(tài)和人文等綜合因素，秉持協(xié)調(diào)行政邊界與水文邊界關系的理念，盡可能促進流域管理的空間區(qū)域與社會管理的空間相吻合，將其內(nèi)涵由自然流域拓展為社會流域，并在法律上予以明確界定，為“長江流域”法治基因。

（二）明晰《長江保護法》的流域特征

將“長江流域”界定為社會流域的目的在于正確認識其本質(zhì)，是我們更好認識其規(guī)律和特征，進而為《長江保護法》的制度設計和實施奠定理性基礎。

社會流域意義上的“長江流域”是以長江流域內(nèi)的水文網(wǎng)絡為基礎，包括流域內(nèi)的人口、環(huán)境、資源、經(jīng)濟、文化、政策等要素，涵蓋十九個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）相關縣級行政區(qū)域的特殊管理單元，是長江生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)物質(zhì)輸移、能量流動、信息傳遞互相交織、互相制約組成的自然——社會——經(jīng)濟復合系統(tǒng)，是自然單元、社會經(jīng)濟單元、管理單元的有機整合。〔26 〕以法律的方式建立這樣一個特殊的管理單元進行專門規(guī)制，旨在解決長江流域自然單元與社會經(jīng)濟單元的矛盾張力、水功能要素沖突、利益主體的利益博弈、時間與空間的可持續(xù)利用等問題，為實現(xiàn)“生態(tài)優(yōu)先，綠色發(fā)展”的長江經(jīng)濟帶建設目標提供法治保障。建立在這樣的“長江流域”概念基礎上的《長江保護法》，必然是應對和解決流域重點問題、協(xié)調(diào)區(qū)際沖突、填補既有立法空白的專門立法?！?7 〕這部法律應該具有明顯的“流域”特征，表現(xiàn)為以下幾個方面。

1.獨立性。這是“長江流域”的自然地理單元屬性所決定的，每個流域都是一個相對獨立的生態(tài)系統(tǒng)，與其他流域的物質(zhì)輸移、能量流動較少。這意味著在法律上可以將“長江流域”視為一個獨立的體系，在把握這個體系內(nèi)部各種自然因素之間、社會因素之間以及自然因素與社會因素之間相互作用的規(guī)律基礎上，提出法律對策和制度設計，構(gòu)建適用于“長江流域”的統(tǒng)一管理制度，建立協(xié)調(diào)上游和下游用水需求、沿岸各主體的利益關系、水質(zhì)和水量關系的法律機制和制度，為“共抓大保護，不搞大開發(fā)”提供基本理念和價值遵循?！伴L江流域”的獨立性應當成為《長江保護法》的基本特征，體現(xiàn)其為長江“量身定做”的意義。

2.整體性。這是“長江流域”的社會經(jīng)濟屬性所決定的，流域內(nèi)的水都相互貫通，人類活動的影響隨著水的流動在干支流、上下游、左右岸之間遷移和擴散，局部治理的效果往往被臨近區(qū)域的污染或破壞轉(zhuǎn)移所抹殺，因此必須通過“流域的綜合管理提供保護水生態(tài)系統(tǒng)的機會，并使社會持久的獲益”?！?8 〕這意味著在法律上必須將“長江流域”視為一個相互聯(lián)系、相互作用的整體，對全流域采取統(tǒng)一的、相互配合的規(guī)制措施，建立流域統(tǒng)一管理的基本體制和制度。明確專門的長江流域管理機構(gòu)并賦予一定的決策權、監(jiān)管權、糾紛處理權，構(gòu)建流域內(nèi)區(qū)際關系、流域與區(qū)域關系的協(xié)同、協(xié)調(diào)機制;明確流域資源權益分配、權屬交易統(tǒng)一規(guī)則，構(gòu)建流域內(nèi)相關爭議解決機制;明確流域內(nèi)利益相關方權利義務，賦予社會公眾知情權、表達權、參與權、監(jiān)督權，構(gòu)建流域內(nèi)多元共治機制?！伴L江流域”的整體應當成為《長江保護法》的重要特征，體現(xiàn)其為治療長江病的“中醫(yī)方案”性質(zhì)。〔29 〕

3.空間性。這是“長江流域”的管理屬性所決定的。流域既是以水為紐帶和基礎的自然空間單元，也是人類生產(chǎn)生活的社會空間單元，是自然與人文交融的整體。這意味著在法律上應該將“長江流域”視為一個有邊界范圍的空間，調(diào)整人類在針對空間的改造、利用、占有和支配過程中建立起來的社會關系，建立符合長江流域生態(tài)規(guī)律的法律制度體系?！?0 〕以空間作為確定規(guī)制范圍、行政職能、基本制度、司法管轄的重要依據(jù)，為法律規(guī)范解釋、解決法律沖突提供空間理解標準。〔31 〕“長江流域”的空間性應當成為《長江保護法》的根本特征，體現(xiàn)生態(tài)文明建設的核心是解決“空間不均衡”問題的時代要求?！?2 〕

綜上所述，對流域特征或流域性的認識，是《長江保護法》建立以“長江流域”為規(guī)制對象的規(guī)范體系，實現(xiàn)長江經(jīng)濟帶建設“生態(tài)優(yōu)先，綠色發(fā)展”價值取向的思想基礎。因為《長江保護法》所規(guī)制的各種長江流域資源的開發(fā)利用和修復保護行為是表象，背后連接的是流域資源本底狀況、自然環(huán)境條件、生產(chǎn)力布局、經(jīng)濟發(fā)展模式、社會功能定位、環(huán)境保護意識、區(qū)域文化背景等。而這些莫不以長江流域內(nèi)的干支流、湖泊作為水、土及其所含物質(zhì)輸移通道為前提，無不與流域內(nèi)物質(zhì)的輸移和生物地球化學作用發(fā)生的空間相關，無不是自然因素與人文因素在流域內(nèi)相互交織、相互影響所形成的各種社會經(jīng)濟關系運行的結(jié)果。在一定意義上講，是否具有“流域特征”是衡量《長江保護法》成敗的一個標志。

三、理順法律關系：為《長江保護法》樹立標尺

制訂《長江保護法》，實際上是針對長江流域開發(fā)利用過程出現(xiàn)的各種問題，分析既往法律規(guī)制不足并提出新的規(guī)制方案的過程。如果說，將“長江流域”界定為“社會流域”并明確其流域特征是基石，那么接下來的工作，就是要從社會關系角度標識主體、客體及權利義務配置原則，界定《長江保護法》的法律關系?！罢髑笠庖姼濉钡?第2款對《長江保護法》規(guī)制的行為進行了列舉并基本上按照這個范圍安排了章節(jié)內(nèi)容，〔33 〕在相關立法說明中則強調(diào)“主要從生態(tài)系統(tǒng)保護的基本要素行為和威脅破壞長江流域生態(tài)環(huán)境的行為兩方面確定了八個方面的行為范圍”，〔34 〕基本上確立了《長江保護法》的規(guī)制對象和范圍。但是，從生態(tài)環(huán)境保護的科學性看，“生態(tài)系統(tǒng)保護的基本要素行為”和“威脅破壞長江流域生態(tài)環(huán)境行為”的分類存在明顯問題，不符合立法對行為進行“類型化”的基本要求，由此導致“征求意見稿”的章節(jié)安排和制度設計邏輯性不強，不同章節(jié)之間、制度與制度之間相互嵌套、相互矛盾之處不少。因此，必須從法律關系的角度進一步厘清《長江保護法》的邏輯，合理選取長江流域開發(fā)和修復保護之間的“場景”和“過程”，確立長江流域開發(fā)利用和保護的空間關系，從紛繁復雜的社會關系中標示出《長江保護法》的主體及行為范圍并合理配置權利義務?！?5 〕

（一）建立長江流域空間關系思維

長江流域大尺度跨經(jīng)越緯，區(qū)段性和差異性表現(xiàn)明顯。長江流域生態(tài)系統(tǒng)覆蓋多個自然地理單元，自然景觀多樣、森林植被和氣候特征各異，在我國甚至在全世界都絕無僅有的復雜和巨大。據(jù)調(diào)查，長江流域面臨的問題既有一般意義上的生態(tài)破壞和污染，也面臨一些流域保護的特殊問題并呈現(xiàn)不同河段、不同區(qū)域的差異性。如上游的主要是部分支流無序開發(fā)利用水能資源帶來的流域水量季節(jié)性平衡問題;中下游主要是河道非法采砂、占用水域岸線、灘涂圍墾等行為造成的流域水砂關系、水岸關系、水生態(tài)關系破壞和水污染嚴重問題，河口地區(qū)咸潮入侵現(xiàn)象有所加劇、海水倒灌和灘涂利用速度加快。此外，大規(guī)?？缌饔蛞こ?、防洪工程實施發(fā)展限制導致的水源區(qū)、蓄滯洪區(qū)的生態(tài)補償問題以及流域內(nèi)用水、流域與區(qū)域用水矛盾日趨顯著問題，等等?！?6 〕這些問題反映出對長江流域開發(fā)利用和保護的多目標、多沖突的利益訴求，以水為紐帶在同一空間維度上生成，形成了相互嵌套、立體反復的社會關系，迫切需要通過制度安排實現(xiàn)利益關系的平衡?？梢灶A見，隨著長江經(jīng)濟帶建設戰(zhàn)略的深入推進，大量新的社會關系會不斷形成，流域性的制度需求會更加強烈，誰來制定新的制度以及制定什么樣的制度才能實現(xiàn)制度供給與需求之間的平衡成了核心問題。〔37 〕

但是，我國現(xiàn)行法律所建立的管理體制與相關制度在處理流域性問題時卻呈現(xiàn)出制度供給嚴重不足、流域立法創(chuàng)新不足的“雙滯后”局面?！?8 〕我國不僅沒有健全的水事立法體系，而且在“全國性水法規(guī)——流域性水法規(guī)——地方性水法規(guī)”三個層面上，流域水管理層次最乏力，流域性水法規(guī)最薄弱，與加強流域管理的客觀要求，特別是長江流域管理的現(xiàn)實要求極不適應?！?9 〕綜合性流域立法基本上處于空白狀態(tài)?！?0 〕與此同時，我國一直采取的資源、環(huán)境分別立法模式，與實際上的部門利益主導立法，加劇了法律制度間的沖突、斷裂和空白。經(jīng)對賦予長江流域涉水事務管理權的30多部法律進行梳理，發(fā)現(xiàn)這些管理權在中央分屬15個部委、76項職能;在地方分屬19個省級政府、100多項職能?！熬琵堉嗡备窬植豢杀苊?。〔41 〕

長江流域法律供需矛盾突出的背后，是傳統(tǒng)法理對空間漠視的必然結(jié)果?！?2 〕對法律關系進行直線性、平面化的理解，不能適應長江流域自然生態(tài)系統(tǒng)獨特性與社會、經(jīng)濟、文化等復合交融的特點，無法充分考慮長江流域生態(tài)系統(tǒng)與其他生態(tài)系統(tǒng)的關聯(lián)性、與經(jīng)濟發(fā)展的同構(gòu)性、流域治理的特殊性問題?！?3 〕因此，有必要轉(zhuǎn)換理念，從人是一種流域空間存在、流域空間是人類實踐的對象角度 〔44 〕界定長江流域法律關系，以流域空間的法律化和法律的流域空間化的邏輯展開《長江保護法》的章節(jié)和制度建構(gòu)?！?5 〕

事實上，創(chuàng)建經(jīng)濟帶戰(zhàn)略正是將長江流域作為中國尺度最大的空間單元來進行部署和謀劃的。〔46 〕為下好“共抓大保護、不搞大開發(fā)”的先手棋，習近平總書記特別強調(diào)：“要按照主體功能區(qū)定位，明確優(yōu)化開發(fā)、重點開發(fā)、限制開發(fā)、禁止開發(fā)的空間管控單元?！?〔47 〕而《長江經(jīng)濟帶發(fā)展規(guī)劃綱要》中無論是“生態(tài)優(yōu)先、流域互動、集約發(fā)展”的整體思路，還是“一軸、兩翼、三極、多點”戰(zhàn)略布局，都呈現(xiàn)出明顯的空間視角，〔48 〕其實質(zhì)是以長江“黃金水道”為核心的獨立國土空間開發(fā)單元?！?9 〕在此意義上，《長江保護法》的使命就是將這種空間戰(zhàn)略轉(zhuǎn)化成為可操作的規(guī)制體系，將流域空間范圍類型化為宏觀、中觀、微觀等不同尺度的法律關系問題并加以規(guī)制。

（二）確立長江流域事權配置維度

制訂《長江保護法》的一個直接原因是解決“九龍治水”、流域治理缺位問題，如何設置管理體制和合理配置權利義務，當然是關鍵中的關鍵?！?0 〕權利義務配置的基本思路，既是對流域法律關系內(nèi)在規(guī)律把握，也是流域法律關系理順與否的外在表現(xiàn)。在流域法律關系中，對政府主體職權（職責）的規(guī)范即對政府間事權的立法配置思路直接影響著其他主體的權利義務配置，在這個意義上而言，政府間事權的立法配置，是《長江保護法》制度體系構(gòu)建及展開的核心。〔51 〕

根據(jù)《長江保護法》的流域法定位，長江流域治理應該建立一種相對中央政府和地方政府事權而獨立存在的、以涉水資源管理為內(nèi)容的互動協(xié)同式國土空間管理事權體系。為便于區(qū)別，筆者將其簡稱為“長江流域事權”。這種事權，較之于傳統(tǒng)水事管理權有明顯的特征：從傳統(tǒng)的附屬于中央和地方政府的水事管理權中獨立出來，成為獨立的權力層級;〔52 〕從傳統(tǒng)的水管理事權升級為對以水為核心的流域諸要素系統(tǒng)管理的涉水管理事權;從傳統(tǒng)的對自然流域進行管理的事權擴展為對社會流域進行管理的事權;〔53 〕從傳統(tǒng)的下級服從上級、地方服從中央的“單向主導式”事權轉(zhuǎn)變?yōu)橄嚓P主體共同參與、互動協(xié)作的事權。這是《長江保護法》應有的基本認識，也是配置長江流域事權的基本維度。

1.按主體層級配置事權

從主體上看，長江流域必然存在中央政府、中央政府職能部門、流域內(nèi)地方政府、流域內(nèi)地方政府職能部門等不同層級，它們已由相關法律配置了一定事權。長江流域事權的相對獨立性則要求通過立法方式建立一種新的介于中央事權與地方事權之間的流域?qū)蛹壥聶?，形成中央政府、中央政府職能部門、長江流域管理機構(gòu)、流域內(nèi)各級地方政府、流域內(nèi)地方政府職能部門之間新的事權配置方式。由此，《長江保護法》法律制度體系建構(gòu)的首要任務，就是解決五類主體間的事權分配原則和事權運行機制問題，即構(gòu)建長江流域管理體制的問題。在一定意義上講，如果不能為長江流域建立特別管理體制，《長江保護法》難言成功?！?4 〕也只有在建立流域特殊機構(gòu)的基礎上才可能考慮重構(gòu)不同主體間的職責權限。〔55 〕根據(jù)長江流域治理的特殊性要求，《長江保護法》分別對中央、流域、地方層級的事權配置進行統(tǒng)籌考慮。

在中央層級，賦予中央政府對長江經(jīng)濟帶發(fā)展和長江流域治理重大政策、戰(zhàn)略規(guī)劃制定重大戰(zhàn)略項目審批等重大事項決策權，涉及多部委、多行業(yè)、跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）界水事糾紛的協(xié)調(diào)處理、流域干支流控制性水庫群聯(lián)合調(diào)度、流域內(nèi)上下游鄰近省級政府間建立水質(zhì)保護責任機制等重大流域性事務協(xié)調(diào)權。對中央政府相關職能部門授權應按照“一類事項原則上由一個部門統(tǒng)籌、一件事情原則上由一個部門負責”的改革思路進行重新整合與劃分，〔56 〕賦予其某一類流域涉水事務的中央統(tǒng)管權，即各類流域?qū)ｍ椧?guī)劃的制定、流域內(nèi)重大項目的審批等主管領域的流域性事務決策權、協(xié)調(diào)權等宏觀、中觀內(nèi)容，也包括本領域具體流域性事務的監(jiān)督管理權等微觀內(nèi)容。

在流域?qū)蛹?，區(qū)分直管事權和混合事權?！?7 〕賦予流域機構(gòu)對流域性事務直接、完整的管理權，其權限包括但不限于控制性水工程的聯(lián)合調(diào)度，流域重要水域、直管江河湖庫及跨流域調(diào)水監(jiān)測等流域性“點”問題;長江干流的河道采砂，長江干流、重要支流的取水許可等流域性“線”問題;跨流域或者跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）水資源應急調(diào)度，流域干流岸線的管理與保護，重點防治區(qū)水土流失的預防、監(jiān)督與管理等流域性“面”問題?！?8 〕賦予流域機構(gòu)對流域與區(qū)域事務共管權，使其能夠代表流域整體利益對直管事權之外的述流域性問題解決發(fā)揮作用，具體可包括中央政府決策事項中相關議題提出權、中央決策事項執(zhí)行支持和監(jiān)督權、流域性事務協(xié)調(diào)權、多元治理參與權?！?9 〕

在地方層級，首先，按照“打包”方式交由各級地方政府，由地方政府對本行政區(qū)域內(nèi)的流域管理“總包干”“負總責”。〔60 〕具體為：賦予流域內(nèi)省級政府作為本行政區(qū)域利益的“對外”代表對涉及本行政區(qū)域的流域性事務的決策權、執(zhí)行權，同時賦予組織和領導本區(qū)域內(nèi)流域涉水事務，落實各項指標，分解相關任務的事權?！?1 〕賦予流域內(nèi)市、縣級政府在其本行政區(qū)域內(nèi)執(zhí)行上級決策和組織領導本級流域管理的雙重事權。賦予流域內(nèi)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)級政府協(xié)助上級人民政府及其有關職能部門做好轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村飲用水安全、農(nóng)業(yè)和農(nóng)村水污染防治、環(huán)境基礎設施建設等相關工作的權力?！?2 〕其次，盡可能在《長江保護法》中明確地方政府相關職能部門的職責，同時授權中央政府職能部門和地方政府結(jié)合本部門、本地區(qū)流域管理實際，對其所屬職能部門事權進行二次配置，特別是要根據(jù)國家行政體制改革的要求，授予地方政府因地超越“主管與分管”“統(tǒng)管與配合”的因地制宜權，由本級地方政府統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各部門的職能定位和責任范圍，保證其能夠適時、適當、適度參與本級流域管理。

2.以空間視角設計制度

在合理確定中央政府、中央政府有關職能部門、長江流域管理機構(gòu)、流域內(nèi)各級地方政府、流域內(nèi)地方政府有關職能部門配置五類主體相關事權的基礎上，針對建立流域規(guī)劃、水安全保障、生態(tài)保護與修復、水污染防治、涉水資源可持續(xù)利用五類基本法律制度。針對長江流域“點”“線”“面”不同層次的流域問題，結(jié)合長江流域涉水要素保護、開發(fā)、利用、管理現(xiàn)狀，從內(nèi)容的角度對長江流域涉水事權進行類型化及價值排序，設計相應的制度體系。

從事權配置的角度看，《長江保護法》應順次建立流域規(guī)劃、水安全保障、生態(tài)保護與修復、水污染防治、涉水資源可持續(xù)利用五類基本法律制度。具體而言：（1）長江流域空間規(guī)劃是流域治理的龍頭，規(guī)劃事權理應統(tǒng)領各類具體事權，因此，規(guī)劃事權及其相關制度具有基礎性地位。（2）流域安全是長江經(jīng)濟帶建設的前提，保障流域安全始終是長江流域事權的“頭等要務”。因此，水安全類事權及其流域安全保障制度應處于首要地位。（3）為貫徹“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”原則，必須確立長江流域生態(tài)環(huán)境保護的“底線”，因此，流域生態(tài)保護與修復類事權及其相關制度應處于優(yōu)先地位。（4）水環(huán)境質(zhì)量是長江流域空間健康安全的重要保障，水污染防治類事權是保護和改善流域生態(tài)環(huán)境的核心抓手，從“系統(tǒng)保護”到“核心要素保護”的制度體系應處于核心地位。（5）“綠色發(fā)展”是長江經(jīng)濟帶建設的總體目標，也是《長江保護法》的價值追求，涉水資源可持續(xù)開發(fā)利用事權及其相關制度應處于關鍵地位。與這五類制度相適應，《長江保護法》的體例結(jié)構(gòu)，可以依次按照總則、前述制度體系順次建立和展開的基礎上，流域涉水資源可持續(xù)開發(fā)利用制度體系也應當成為法律制度體系的重要組成部分。〔63 〕

3.依托制度形成機制

《長江保護法》立足于流域性治理格局構(gòu)建，必須超越地方利益、部門利益，但不可否認的是，流域治理涉及主體眾多、利益關系復雜，對政府事權的重新配置必然涉及多方利益關系的調(diào)整。雖然政府事權配置及制度設計是核心，但并不意味著長江流域法律關系中只有層級之間的權力職責。因此，必須著眼長江流域高度復雜交錯的利益格局，建立相應的法律機制。

至少應建立行政權力運行、權力與權利溝通、〔64 〕個人權利行使三大機制。其中，行政權力運行方面應包括中央政府協(xié)調(diào)機制、流域協(xié)同機制、省際協(xié)商機制、區(qū)域聯(lián)動機制、流域監(jiān)督機制、中央裁決機制、生態(tài)環(huán)境損害賠償機制。權力與權利溝通方面應包括流域行政管理機制、公眾參與機制、權利分配機制、行政訴訟機制。個人權利行使方面應包括流域資源交易機制、生態(tài)環(huán)境使用權交易機制、權利保障機制、民事訴訟機制。

結(jié)語

習近平總書記指出：“人民群眾對立法的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題;不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國;越是強調(diào)法治，越是要提高立法質(zhì)量。” 〔65 〕制定高質(zhì)量的《長江保護法》，是立法機關與學者的共同追求。在我國鮮有流域立法實踐且學理研究十分缺乏的情況下，探索長江保護立法的新法理，回答長江保護立法基礎性問題，是立法活動的題中應有之義。在現(xiàn)代社會中，流域作為承載社會、經(jīng)濟、文化、行政管理等多項功能的自然單元，“人—自然”關系與“人—人”關系相互交織，所呈現(xiàn)的法律現(xiàn)象具有復雜性、多層次性，傳統(tǒng)法學理論無法支撐流域立法需求。流域立法必須以整體主義立場、系統(tǒng)論方法為主要理論基礎，分析流域法律關系的特殊構(gòu)造與具體類型，立足于流域空間的法律化和法律的流域空間化的本質(zhì)，建立流域保護法治系統(tǒng)。

長江流域是一個獨立的生態(tài)系統(tǒng)，也面臨著特殊的生態(tài)環(huán)境問題，為保證長江經(jīng)濟帶綠色發(fā)展，必須為長江流域資源保護提供頂層制度保障，對長江流域保護、開發(fā)與利用過程中各種利益深層次進行法律調(diào)整?！堕L江保護法》應明確“長江流域”的基石性概念，基于“共抓大保護、不搞大開發(fā)”理念，體現(xiàn)流域法、綜合法和特別法的屬性。作為流域性立法，應著力解決涉及全流域的重大問題，以協(xié)調(diào)現(xiàn)有沖突、填補立法空白為主要任務，國家和地方層面相關立法已解決的問題，流域立法不必重復規(guī)定。作為綜合法，長江保護立法應將“保障流域水安全、保障流域水資源公平配置、促進流域可持續(xù)發(fā)展”作為目的，以建立權力配置和權利排序的價值判斷標準、協(xié)調(diào)解決權利（力）沖突為主要內(nèi)容。

《長江保護法》在中國特色社會主義立法體系中，具有“中觀層次”特征，應根據(jù)其在中國法律體系中的“位階”，妥善處理長江流域立法與中央立法、地方立法的關系，以長江流域管理事權重新配置為核心構(gòu)建符合流域特性的法律制度體系。以流域生態(tài)系統(tǒng)承載能力為紅線，規(guī)劃經(jīng)濟社會整體布局，控制發(fā)展規(guī)模和速度;以流域生態(tài)系統(tǒng)恢復能力為底線，促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，約束流域資源開發(fā)利用活動;以流域生態(tài)系統(tǒng)納污能力為上限，禁限排污行為，確保流域資源可持續(xù)供給。在具體制度設計中，必須處理好長江流域上下游、左右岸、干支流的關系，形成“點”“線”“面”結(jié)合、相互協(xié)調(diào)的規(guī)制體系。

《長江保護法》實際上是針對過去區(qū)域線性立法的“橫切面”立法，〔66 〕新建立的流域法律制度必然與已有區(qū)域法律發(fā)生“交叉”。在流域立法過程中，通過界定空間關系，協(xié)調(diào)流域立法與已有“條條”立法、“塊塊”立法的矛盾。在體制設計上，打破現(xiàn)有的條塊分割界限，以“流域空間思維”構(gòu)建新的長江流域管理體制。在事權配置上，改變既有的部門利益主導格局，以長江流域事權與中央事權、地方事權的區(qū)分與科學合理配置為主線，建立權力溝通、權力協(xié)調(diào)、權力協(xié)同機制，實現(xiàn)流域治理從競爭到合作、從扯皮到協(xié)調(diào)、從對抗到協(xié)同的轉(zhuǎn)變，形成多元共治新格局。在制度體系上，以解決“流域性問題”為導向，設計既遵循生態(tài)環(huán)境保護規(guī)律、又滿足復雜社會關系調(diào)整需要的流域法律制度體系，主要包括流域規(guī)劃制度、流域水安全保障制度、流域生態(tài)保護與修復制度、流域水污染防治制度、流域綠色發(fā)展制度、法律責任制度，形成完善的法律調(diào)整機制，為流域共治提供法律依據(jù)。

Abstract： Making the Yangtze River Protection Law is essentially a significant innovation in theory and practice. It needs to break through the current notion of departmental， item-by-item， and differentiated legislation and establish a basin-wide legislation with new level and new model， developing the value guiding function， reestablishing social relations， reshaping the administrative regime， reconstructing social order for the governance of Yangtze River Basin and winning the wide acceptance and observance. For this reason， it is necessary to deepen the understanding of basic concepts of the Yangtze River Protection Law and to define the meaning of the Yangtze River Basin as a "social basin" and its independent， systematic， and spatial features. It is necessary to differentiate social relations in the Yangtze River Basin governance from the perspective of legal relations， develop a thinking on the spatial relation of the Yangtze River Basin， and establish rules on the allocation of responsibilities： the responsibilities shall be allocated according to their respective levels， the rules shall be made from a spatial perspective， and turn into solid mechanism.

Key words： the Yangtze River protection law; environmental protection legislation; authority over the Yangtze River basin; spatial relation; watershed social governance; watershed legislation model