“刑訊”與“拷訊”之辨
——兼議傳統(tǒng)訊問技術(shù)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型

胡裕嶺（華東政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，上海 200042）

從古至今，訊問是刑事證據(jù)調(diào)查應(yīng)用最為廣泛、歷史最為悠久的手段之一。訊問在刑事證據(jù)調(diào)查方面的功能非常直接，主要是“從人到物”，或取得犯罪嫌疑人的有罪或無罪的供述。中國古代的訊問制度可追溯至西周“五聽”之律，非常發(fā)達，不僅現(xiàn)存完整的歷朝法律均可尋得有關(guān)訊問的條文蹤跡，甚至有細者，規(guī)定了訊問的種類與時間，而且還發(fā)明了針對不同案件情形或當事人所使用的訊問工具——刑具，積累了較為豐富的訊問經(jīng)驗與技巧。古今對于“訊問”概念和詞義理解不同，在中國法制史的研究中“刑訊”與“拷訊”二詞經(jīng)常使用，二者是否有所區(qū)別？當代刑事訴訟法學(xué)、偵查學(xué)等研究中出現(xiàn)的“刑訊”“刑事訊問”“刑訊逼供”三詞，與“拷訊”有何區(qū)別？概念是法學(xué)研究的基礎(chǔ)。[1]我們也應(yīng)當在傳統(tǒng)訊問技術(shù)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中厘清這些概念的區(qū)別，為建構(gòu)中國法治話語體系貢獻綿薄之力。

一、訊問與刑訊、拷訊、刑訊逼供用詞之辨

（一）訊問與拷訊

訊問在當今法律實踐、學(xué)術(shù)研究與生活中有多種稱謂，如“刑事訊問”“刑事審訊”“偵查訊問”等。尤其是在刑事訴訟法學(xué)、偵查學(xué)等學(xué)科研究中，“刑事訊問”一詞被使用，①如托馬斯·魏根特、樊文：《刑事訊問程序中被嫌疑人自主權(quán)的保護》，載《刑事法評論》2008年第1期；蔣娜：《刑事訊問模式的反思與重塑——基于死刑錯案的分析》，載《法律適用（司法案例）》2017年第6期；李彧：《刑事訊問的十個誤區(qū)及其應(yīng)對》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2012年第3期；畢良珍：《“臨界誘供”的法律思考——刑事訊問謀略運用合法性探析》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006年第6期等。與訊問通義。在法律規(guī)范表達中，訊問作為一個專門的法律術(shù)語，并無前綴，只稱“訊問”?！缎淌略V訟法》將“訊問犯罪嫌疑人”單獨列為專節(jié)，對訊問犯罪嫌疑人的主體、對象、內(nèi)容、形式、時間、地點等進行了嚴格規(guī)范，使訊問的整個過程做到有法可依。今天法律意義上的訊問，“是偵查人員為了查明事實真相，依法對犯罪嫌疑人就刑事犯罪事實真相而進行的以言詞形式獲取口供的一種訴訟活動和偵查措施?！盵2]可見，今天的訊問對象特指犯罪嫌疑人，訊問的目的在于查明案件事實和獲取言詞證據(jù)。

在中國古代，與訊問同義的稱謂很多，如“掠”“拷”“訊”“拷掠”“拷訊”“刑訊”“訊問”等。古代的訊問制度歷史悠久，最早可追溯至西周?！抖Y記》有載“命有司，省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟?！雹凇抖Y記·月令》。戰(zhàn)國時期秦國《封診式》載“治獄，能以書從（蹤）跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人請（情）為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗”。③《封診式》。并在《治獄》篇專載《訊獄》一篇記錄了訊問方式。漢代《律》云：“掠者唯得榜、笞、立”。④《后漢書·章帝紀》。唐代是古代中華法律最為輝煌的時期?！短坡墒枳h》規(guī)定“諸應(yīng)訊問者，必先以情，審察辭理，反復(fù)參驗；猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十?！雹荨短坡墒枳h·斷獄·訊因察辭理》。可見，唐代律法對“訊問”與“拷訊”稱謂與詞義上有區(qū)分。前者同今之“訊問”和“詢問”⑥詢問是偵查人員依法向了解犯罪事件情況的相關(guān)人以言詞的方式展開調(diào)查的一種偵查活動。其目的是為了查明事件真相、發(fā)現(xiàn)偵查線索、擴大偵查途徑、甄別犯罪嫌疑人供述。，后者指采用刑具審訊。唐代律法對訊問的條件、程序、次數(shù)、刑具的規(guī)格等有明確的限制。明清的律法基本承襲了唐律，并有所發(fā)展。但在明清律法中未見“訊因察辭理”的相似規(guī)定，而是多使用“刑訊”“拷訊”并對其作出規(guī)定。

因此，從詞義上看，古代訊問制度中，尤其是清代律法所使用的“刑訊”“拷訊”，是指采用肉刑或變相肉刑逼取口供的審訊方式。它所指的意思與今天所稱的刑訊逼供近似。有學(xué)者認為“中國古代訊問制度最基本的特征在于刑訊的廣泛使用?！盵3]從訊問目的和訊問對象上看，古代訊問的目的在于獲得案件相關(guān)人員的“口供”，同時存在“招供”“首實”等近似稱謂。唐代律法有“拷囚限滿而不首”的規(guī)定，即“諸拷囚限滿而不首者，反拷告人。其被殺、被盜家人及親屬告者，不反拷。”⑦《唐律疏議·斷獄·拷囚限滿不首》。意思是說，如果囚犯被拷訊三次以后，依然不認罪，那么應(yīng)當反過來，拷訊控告人?！懊鞔院?，‘招’‘供’二字，逐漸演變成不同意義，‘供’泛指原告、被告、證人之陳述，‘招’則專指被告承認自己有罪之陳述，‘招’實為‘供’之一種，‘供’之范圍大，‘招’之范圍小?！盵4]可見，古代“刑訊”“拷訊”包括了對證人、被害人采用暴力、威脅等非法方法獲取言詞證據(jù)的行為。從這個意義上講，古代在律法上可能并無專門的訊問制度（“訊問”與“詢問”未作區(qū)分），而對“刑訊”“拷訊”有著十分嚴格、發(fā)達的規(guī)定?？梢哉f，中國古代律法中擁有較為完整的“刑訊”“拷訊”制度，在司法實踐中有較為發(fā)達的“刑訊”“拷訊”技術(shù)。

所以，今人尤其是法律史研究者，對古代訊問制度的研究多使用“刑訊”一詞①如姜小川：《百年來我國刑訊廢而不止的源頭審視——以清末廢除刑訊為視角》，載《法學(xué)雜志》2014年第1期；于曉青：《清代刑訊制度考辨》，華東政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文；鄭曦：《中國古代訊問制度簡論：一部刑訊的歷史》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期等。，意指訊問活動中采用肉刑或變相肉刑逼取口供的審訊方式。如“刑訊是指司法機關(guān)以暴力手段，逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的一種審訊方式?！盵5]但是，如前所述，今天“刑訊”一詞被刑事訴訟、偵查學(xué)、犯罪學(xué)學(xué)科研究者和司法實踐者大量使用，意指刑事訴訟中的“刑事訊問”，而非刑訊逼供。以“刑訊”為主題在中國知網(wǎng)上檢索，可同時出現(xiàn)以上兩種截然不同的詞義與語境的法學(xué)研究成果。法學(xué)是一門非常嚴謹?shù)膶W(xué)科，突出的表現(xiàn)就是法律術(shù)語的規(guī)范性與嚴謹性?！靶逃崱币辉~兩用已經(jīng)造成了學(xué)術(shù)研究的一定混亂，因此有必要對兩種不同研究加以區(qū)分。有關(guān)當今刑事訴訟“刑訊”或“刑事訊問”的研究應(yīng)當依據(jù)《刑事訴訟法》使用“訊問”一詞；有關(guān)中國古代訊問活動中的研究，亦可以使用“訊問”一詞（因古代刑民不分，此處“訊問”應(yīng)作廣義解釋）；而有關(guān)古代訊問活動中采用肉刑或變相肉刑逼取口供的審訊方式的研究，使用“拷訊”一詞更為準確，從而避免“刑訊”與今義混淆。而且“拷訊”應(yīng)當專指古代訊問活動中采用肉刑或變相肉刑逼取口供的審訊方式。如前所述，《唐律疏議》中“訊因察辭理”已對“訊問”與“拷訊”有所區(qū)分，因此，“拷訊”并不能代指古代訊問制度。

（二）拷訊與刑訊逼供

但為何說古之“拷訊”與今之刑訊逼供詞義近似？刑訊逼供中的“刑訊”二字應(yīng)當取今義還是古義？二者詞義不同嗎？答案是肯定的。古之“拷訊”“刑訊”詞義并不能完全與今之刑訊逼供等同。首先，在詞義上二者有相似之處。今之刑訊逼供的解釋可見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條，“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！逼浯?，刑訊逼供在當今是一個明確的法律術(shù)語，也是一個刑法罪名?！吨腥A人民共和國刑法》第247條規(guī)定，“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！薄缎淌略V訟法》第52條規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！钡?6條規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除?！庇纱艘?guī)定可以看出，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述與刑訊逼供在法律條文中是同類列舉行為，二者并不等同。對證人、被害人采用暴力、威脅等非法方法獲取言詞證據(jù)的行為非刑訊逼供。刑訊逼供的對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人。因此，刑訊逼供中的“刑訊”二字意指“刑事訊問”，與今之“訊問”同義，與古之“訊問”不同。

二、拷訊的技術(shù)與方法——以清代為例

拷訊的直接目的在于獲得案件相關(guān)人員的口供?？诠┰诠糯C據(jù)體系中具有極其重要的地位和作用，盡管也有物證和據(jù)眾證定罪的案件，但在明清時代，“口供的地位得到了進一步提升，幾乎到了無供不定案的程度”。[6]清代律法規(guī)定“凡聽斷，依狀以鞫情，如法以決罰，據(jù)供以定案?！雹佟肚鍟洹ば滩咳ど袝汤陕氄迫贰！胺仓T衙門鞠問刑名等項，必據(jù)犯者招草以定其罪?！雹凇洞笄迓衫ば搪伞嗒z下·吏典代寫招草》。這里的招草是指犯罪嫌疑人或被告人作出的承認犯罪事實未經(jīng)修改的陳述。可見，在清代，獲得犯罪嫌疑人或被告人的口供是絕大多數(shù)案件斷案或結(jié)案的必要條件。因此，古代訊問制度的發(fā)達，集中表現(xiàn)在拷訊的方法和規(guī)制上。

（一）刑具拷訊及其技巧

1.刑具的種類

“刑具代有變更，其載在律條，一成而不可易者，厥數(shù)有六：曰笞、曰杖（二者皆用荊條，笞小杖大）、曰訊（即今之竹板。有重罪不服者，責(zé)以訊之）、曰枷（項刑，用以示眾）、曰杻（手刑，俗名手銬）、曰鐐（足刑，俗名腳鐐）?！盵7]可見，清代法定刑具主要有笞、杖、訊、枷、杻、鐐。前三種具有明顯的拷訊用途，后三種為拘禁類刑具。但古代刑具往往具有雙重屬性，可用于拷訊，也可用于刑罰，二者并未明確區(qū)分。如“笞杖有二義，有斷決時之笞杖，有訊問時之笞杖?！盵8]或者可以說，在審訊過程中使用刑罰是拷訊的主要特征之一。

除了這六種刑具外，還有夾棍、桚指專門用于拷訊以獲取口供。“至夾棍，則專指訊問而言?！眾A棍用于男性。夾棍是在審訊中用三根繩索相連的木棍夾擠被拷訊者的大腿，使之產(chǎn)生劇痛?！皧A棍之說，唐世未聞，其制起于宋理宗之世。以木索并施，夾兩股，名曰‘夾幫’。又豎堅木，交辮兩股，令獄卒跳躍于上，謂之‘超棍’。合二者思之，當即今之夾棍也。”[9]桚指用于女性?！皨D人供辭不實，用鑼指?！睎概c夾棍功能基本類似，是在審訊中用五根繩索相連的小木棍夾擠被拷訊者的四根手指，使之產(chǎn)生劇痛。桚指的使用在古代由來已久，盡管法律有嚴格的限制，但在清代使用較為廣泛。

2.刑具的規(guī)格

清代拷訊所使用的刑具并非簡單劃類，而是在長期的司法實踐經(jīng)驗中，根據(jù)人體疼痛能力的忍受程度進行了較為科學(xué)的嚴格限制，基本上既要被拷訊者承受痛苦，又要保全性命。依據(jù)清律，拷訊官員必須使用法定規(guī)格的刑具，禁止私用。如“凡答、杖罪名折責(zé)，概用竹板，長五尺五寸。小竹板，大頭闊一寸五分，小頭闊一寸，重不過一斤半。大竹板，大頭闊二寸，小頭闊一寸五分，重不過二斤?！薄皧A棍，中挺木長三尺四寸，兩旁木各長三尺，上圓下方，圓頭各闊一寸八分，方頭各闊二寸，從下量至六寸處，鑿成圓窩四個，面方各一寸六分，深各七分。桚指，以五根圓木為之，各長七寸，經(jīng)圓各四分五厘?！薄胺矊こ＜咸?，重二十五斤，重枷重三十五斤，枷面各長二尺五寸，闊二尺四寸，至監(jiān)禁人犯，止用細練，不用長枷?！雹邸洞笄迓衫っ缮稀の逍獭贰?/p>

3.刑具的使用

清代拷訊針對不同拷訊主體、不同審訊情形、不同拷訊對象所使用的刑具，以及施用部位、施用次數(shù)等有著嚴格的分類限制。

其一，對拷訊主體的限制。清代的刑具并非所有拷訊官員均可使用，而是針對不同的案件和官員級別有明確的限制。如“內(nèi)而法司，外而督撫、按察使、正印官，許酌用夾棍外，其余大小衙門概不許擅用，若堂官發(fā)司上司官批發(fā)佐雜審理事件，呈請批準，方許刑審。若不呈請，而擅用夾棍、摺指等刑，及佐貳并武棄衙門，擅設(shè)夾棍、鑼指等刑具者，督撫題參，交部議處，正印官亦照失察例處分。”“直省州縣自理之案，不得擅用夾訊。其申報事件，有曾經(jīng)夾訊者，將夾訊幾次，或未曾夾訊之處，于招冊內(nèi)據(jù)實聲明。該管上司于解審時詳加察驗，如有朦朧隱匿情弊，即行題參。至佐貳奉上司批發(fā)審理事件，有應(yīng)夾訊者，詳明上司，改委印官審理。系印官批發(fā)者，呈明印官，掣回自行審理?！雹佟洞笄迓衫ば搪伞嗒z上·故禁故勘平人》。意思是說對夾棍的使用限定“內(nèi)而法司，外而督撫、按察使、正印官”，其余官員原則上禁止使用，須呈請批準。

其二，對審訊情形的限制。刑具審訊也不是可以任意使用的，而是依據(jù)被審訊罪名和被審訊者的行為舉止從輕至重，嚴格區(qū)別。清代學(xué)者指出“今之刑具，較之前古甚輕，責(zé)惟竹板；鞠訊不服，則夾棍鑼指；辱之示眾，則枷；而拘系防閑，則鎖靠、扭鐐而己……板有三號，最大有毛頭，謂之龍須板，偶一設(shè)之，所以威嚇土豪衙蠹，非輕用之物也。其三號者，頭號打強盜惡棍衙役犯贓私作弊者，二號乃常刑，三號則比較錢糧、暨鄉(xiāng)愚小訟之類耳。至于夾棍，惟人命、強盜重犯，不招則用之?！盵10]241-242清律明確：“其強盜人命事件，酌用夾棍?！薄皬姼`盜人命，及情罪重大案件正犯，及干連有罪人犯，或證據(jù)已明，再三詳究，不吐實情，或先已招認明白，后竟改供者，準夾訊外；其別項小事概不許濫用夾棍。若將案內(nèi)不應(yīng)夾訊之人，濫用夾棍，及雖系應(yīng)夾之人，因夾致死，并恣意疊夾致死者，將問刑官題參治罪；若有別項情弊，從重論?！?/p>

其三，對拷訊對象的限制。受“刑不上大夫”②《禮記·曲禮》。的儒家思想影響，清代對官吏、有功名身份的人、旗人宗室的拷訊有不同的限制。如“凡八議者犯罪，實封奏聞取旨，不許擅自勾問。若奉旨推問者，開具所犯及應(yīng)議之狀，先奏請議，議定奏聞，取自上裁。其犯十惡者，不用此律?！雹邸洞笄迓衫っ缮稀?yīng)議者犯罪》。可見，對官吏、有功名身份的人、旗人宗室等特殊身份對象，不能隨意拷訊，應(yīng)當先“奏請議”“取自上裁”。具體而言，對三品以上、以下官員，旗人，宗室覺羅等分別有不同的拷訊限制。

其四，對施用部位、施用次數(shù)的限制。清代拷訊對刑具使用部位、使用次數(shù)的限制，沿用了唐律明律“拷訊不得過三度”的做法并有所發(fā)展。如清律規(guī)定，桚指的使用兩次為限，“其應(yīng)夾人犯不得實供，方夾一次，再不實供，許再夾一次。用刑官有任意多用者，該管上司不時察參。儻有徇隱事發(fā)，并交部議處?！雹堋洞笄迓衫っ缮稀の逍獭贰?/p>

盡管統(tǒng)治者在律法中對拷訊如此限制，然而實踐中地方官員濫用刑具，甚至殘酷非法拷訊致死的事件在中西報刊的報道[11]96中不勝枚舉，屢禁不止。

（二）擰耳、跪鏈、壓膝、掌責(zé)等常用拷訊方法

拷訊中刑具的使用極其殘酷，統(tǒng)治者基于儒家慎刑思想和防止過度拷訊產(chǎn)生冤案的考慮對刑具的使用作出較為嚴格的限制。但除了刑具外，清代官員還在拷訊中廣泛使用擰耳、跪鏈、壓膝、掌責(zé)等不需“呈請批準”的拷訊方法。清律規(guī)定“凡問刑各衙門一切刑具，除例載夾棍、摺指、枷號、竹板，遵照題定尺寸式樣，官為印烙頒發(fā)外，其擰耳、跪鏈、壓膝、掌責(zé)等刑，準其照常行用?！雹荨洞笄迓衫ば搪伞嗒z上·故禁故勘平人》。雖然擰耳、跪鏈、壓膝、掌責(zé)等方法較刑具拷訊而言較為輕緩，“痛止于皮膚，傷不毀其肢體，而承問官不必呈請刑夾即可迅得實情，轉(zhuǎn)于重刑可以減少”，[12]但實際功能上與刑具使用無異，都旨在使被拷訊者在難以忍受的痛苦下，錄取口供。只不過，擰耳、跪鏈、壓膝、掌責(zé)等方法對被拷訊者的傷害較輕，這種不傷筋骨、痛于皮膚的傷害，導(dǎo)致該類拷訊方式被多次、頻繁地使用。

（三）五聽與隔離訊問等訊問經(jīng)驗

雖然古代拷訊的現(xiàn)象十分嚴重，但五聽依然為斷案之首要。五聽，即“五聲聽獄訟，求民情：一曰辭聽（觀其出言， 不直則煩），二曰色聽（觀其顏色，不直則赧然），三曰氣聽（觀其氣息，不直則喘），四曰耳聽（觀其聽聆，不直則感），五曰目聽（觀其眸子，不直則然）?！雹佟吨芏Y·秋官·司寇》。《唐律疏議》“訊因察辭理”之規(guī)定中，明確了五聽的首要地位。“諸應(yīng)訊問者，必先以情，審察辭理，反復(fù)參驗。”只有“猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊?！雹凇短坡墒枳h·斷獄·訊因察辭理》。具體而言，古代官員在斷案過程中，積累了“察色判斷、聞聲判斷、言詞判斷、情理判斷、事理判斷”[13]等訊問經(jīng)驗。通過觀察被審訊人的表情神色、運用推理來判斷被審訊人的口供的真實性，具有一定的心理學(xué)、訊問學(xué)的科學(xué)性。

五聽在清代雖未如唐律在律法中明確，但在相關(guān)文獻中可見其首要地位。如《牧令須知》所載“刑逼枉斷，夫物不平，則鳴人不平，則訴訟者不平，聽訟者若亦不平，所斷安得而平耶?！币虼烁媸竟賳T“聽訟訊供”，應(yīng)當“總使其理窮詞服”，審查辭理，“倘理窮而詞不服，然后加刑未晚。”[14]而且通過史料記載的清代案例，我們可以推斷，五聽在司法實踐中被廣泛使用，并在斷案中發(fā)展出隔離訊問等實踐方法。如“另有別情為該證所素知者，均須隔別訊明，再與犯人質(zhì)對，明確方免偏證，及串捏誣證之弊，其供應(yīng)分析敘明?！盵15]但同時也應(yīng)當看到，五聽的審查，包括隔離審訊等經(jīng)驗雖然有一定的科學(xué)意義，也在司法實踐中得到有效應(yīng)用，然而作為一種經(jīng)驗判斷，對審訊者的素質(zhì)提出了很高的要求。有清代學(xué)者也對五聽提出了質(zhì)疑?！肮胖郦z，聽色聽辭，皆就所訟言之也。然古時人情淳樸，曲直觀于辭色之間；今人刁詐，冤痛反飾于辭色之際。非我有所依折而得之彼曲直之情，不我與也。”[10]238

較早的拋棄神判而求諸于理性，可能是中國古代司法在一定時期內(nèi)文明于同時代其他國家和地區(qū)的表現(xiàn)之一。但這并不意味著司法實踐中已無鬼神等偽科學(xué)訊問取證方法的存在。實際上，鬼神顯靈、鬼魂托夢、神靈指點等現(xiàn)象，不僅屢見于文學(xué)作品、民間傳說之中，而且也成為現(xiàn)實審訊活動的重要組成部分?！墩郦z龜鑒補》記載了諸多利用鬼神等偽科學(xué)訊問的案例，如審物智破奸殺案③《折獄龜鑒補·卷三·審物智破奸殺案》。等。

三、拷訊的廢除

拷訊合法使用的同時，中國古代的統(tǒng)治者也已看到了其負面效應(yīng)。如漢章帝曾言“自往者大獄以來，掠考多酷，鉆鑽之屬，慘苦無極。念其痛毒，怵然動心?！雹堋逗鬂h書·章帝紀》。晚清薛允升指出“定案以供證為憑，刑逼之供已不足信，況無供耶？又況無證耶？以此讞獄，得不謂草率定案乎？”[16]但拷訊作為中國傳統(tǒng)法律制度的重要組成部分，它所代表的不僅僅是訊問行為本身，而是一整套的證據(jù)調(diào)查制度和證據(jù)規(guī)則。古代對拷訊予以限制或廢除的思想是從慎刑和防止冤假錯案的角度出發(fā)的。這些思想盡管以廢除拷訊為目的，但并未引起足夠重視。在文化觀念與訊問技術(shù)未取得進步的條件下，拷訊依然具有其存在的強大的政治和社會價值。真正意義上訊問技術(shù)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，始于西學(xué)的傳入和中西法律文化的沖突。

（一）拷訊——中西法律交流第一次沖突

19世紀隨著現(xiàn)代刊物的出現(xiàn)，晚清的社會與法律現(xiàn)實被揭開面紗。在1832年由美國傳教士裨治文在中國廣州創(chuàng)辦的第一份向西方介紹真實中國的報刊《中國叢報》中，記載和轉(zhuǎn)載了大量清代官員濫用拷訊的事件。如“《京報》（1817年8月9日）刊載，各地官員濫用拷問，致使屈打成招之事不時發(fā)生，而官員卻乘機受賄斂財……1819年7月《印中搜聞》報道，一都察院官員向皇帝報告說：‘在四川省，殘酷、非法的拷問事件經(jīng)常發(fā)生，許多人被拷問致死?！盵11]96若僅通過《中國叢報》來了解當時中國的法律狀況，“幾乎一無是處”，甚至“可以直接用‘落后野蠻’‘血腥殘忍’來指稱?！盵11]100

1845年根據(jù)《土地章程》英租界在上海成立，在租界范圍內(nèi)的外國人和華人實際上處于英國領(lǐng)事的司法管轄范圍內(nèi)?！坝I(lǐng)事在1855年至少受理了五百起案件，其中四件是謀殺，一百零三件是重罪，十三件是綁架?！盵17]51當英國人涉案為被告時，則依據(jù)1858年中英《天津條約》第十七款要求，由中國地方官與領(lǐng)事官“會同審辦，公平訊斷”。1864年理事衙門成立，該衙門是會審公廨（亦稱為會審公堂）的前身。理事衙門的庭審是公開的，吸引了大批好奇的華人觀看訴訟。它并沒有直接全部適用西方的庭審方式，而是在中西法律交叉中尋求平衡。公開審理、“會同審辦，公平訊斷”的影響非常大，盡管它的案件審理結(jié)果對華人是非常不公平的，但它讓中西法律文明在司法實踐中第一次互相認識、了解和碰撞。

一方面，清代官員的庭審訊問、證據(jù)審查方式讓英國人感到非常震驚和不信任?！霸诜ㄍタ磥?，所有的其他證人都不靠譜。法官的主要責(zé)任是向被審判者拷問真相。中國法庭并不簡單地接受他們的陳述，也不權(quán)衡證據(jù)，而是經(jīng)過仔細的盤問和嚴密的檢查后，根據(jù)法官的信念來作出判決?！盵17]51另一方面，英國人的庭審讓部分華人看到了較為文明的訊問方式和技術(shù)。其中最為重要的就是不濫用拷訊。“由于外國會審官的干預(yù)，會審公廨在審判時已注重人證、物證，將這些客觀證據(jù)作為判決的依據(jù)。在那里，不僅民事案件的當事人及作證的證人等不再有被刑訊之虞，即使是刑事案件的被告也很少受到刑訊。”[18]“歐洲人審案的首要道義成果之一，就是采用了西方法庭程序中的爭辯原則。被告可自由地向證人發(fā)問，并仔細盤問他們，他自己的陳述被當作證據(jù)。案件判決的根據(jù)，是對證據(jù)的權(quán)衡?！盵17]63

在此情形下，拷訊成為中西法律文明沖突的著力點，清代官員的審訊方式受到強烈指責(zé)。甚至?xí)彽耐鈬銓徆僖苍獾絿绤柵u。“如果歐洲的陪審官必須坐在法官席上，如果他是為了贊成一個愚蠢的高管下令向拒絕‘懺悔’或告發(fā)的囚犯掌嘴和錘擊腳踝，那對他自己和他所代表的文明國家來說，越快把他調(diào)離這個丟人現(xiàn)眼的職位越好。”[17]107

（二）拷訊在西學(xué)的影響下逐步廢除

在此背景下，英國要求擁有領(lǐng)事裁判權(quán)①也有很多學(xué)者指出，“棄除領(lǐng)事裁判權(quán)”是清政府主動提出的談判要求，是近代中國社會變遷的必然選擇。參見高漢成：《晚清法律改革動因再探——以張之洞與領(lǐng)事裁判權(quán)問題的關(guān)系為視角》，載《清史研究》2004年第4期；陳亞平：《<中英續(xù)議通商行船條約>與清末修律辨析》，載《清史研究》2004年第1期。的一個重要原因，就是認為以拷訊為代表的清代法律的落后野蠻。1902年，清政府與英國續(xù)訂《中英續(xù)議通商行船條約》，其中第十二款約定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審判辦法，及一切相關(guān)事宜，皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)?！币灶I(lǐng)事裁判權(quán)的收回為外因，清政府開啟了近代歷史上影響深遠的修律的歷程?！爸既缢?，并諭將一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。自此而議律者，乃群措意于領(lǐng)事裁判權(quán)。”②《清史稿·志一百十七·刑法一》?！安橥馊怂陨钤g中國法律， 必須改變者約有數(shù)事：一刑訊無辜；一非刑慘酷；一拘傳過多；一問官武斷；一監(jiān)羈凌虐；一拖累破家?！盵19]而修律的核心舉措之一，就是廢除“拷訊”。

所以說，中國傳統(tǒng)訊問技術(shù)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型從根本上講源于法律文明的進步。英國陪審官查爾斯在1890年的一份報告提到“拷打是廢止了，對所指控的犯人有正規(guī)的起訴書和迅捷的審訊，這是他們享有的權(quán)利，這是通過會審公堂引入租界的文明成果……而從文明的利益來看，中國學(xué)到有效的刑罰，而不再實施那盛行于整個帝國的野蠻方式，同樣值得贊許。”[17]117租界范圍內(nèi)廢除拷訊的實踐，對華人產(chǎn)生了非常大的影響，報刊開始報道租界內(nèi)外國人廢除拷訊的做法，如“上海會審公堂現(xiàn)已免去跪訊，凡兩造未分曲直者均立而對質(zhì)。”[20]

也正是在此影響下，晚清的士大夫們開始探尋拷訊廢除的理據(jù)，以及向西方學(xué)習(xí)現(xiàn)代證據(jù)調(diào)查技術(shù)之方法?！蹲裰蓟I議變法謹擬整頓中法十二條折》陳述了清末“參酌各國法律”之結(jié)果和變法要旨，其中“恤刑獄”闡釋了廢除拷訊理由。但建議中對拷訊的廢除并不是徹底的，死罪、重罪等案件依然可適用?！安槔d眾證明白即同獄成，不須對問……擬請以后斷案，除死罪必須有輸服供詞外，其軍流以下罪名，若本犯狡供，拖延至半年以外者，果系眾證確鑿，其證人皆系公正可信，上司層遞親提覆訊，皆無疑義者，即按律定擬奏語立案?！盵21]1905年，修律大臣伍廷芳、沈家本奏請《奏遵議停止刑訊折》，光緒皇帝降諭旨：“昨據(jù)伍廷芳、沈家本奏議覆恤刑獄各條，請傷禁止刑訊拖累，變通答杖辦法……著該督撫等嚴傷各屬，認真清理，實力遵行，仍隨時詳加考查，倘有陽奉陰違，再蹈前項弊端者，即行從嚴參辦……”[22]自此中國進入廢除拷訊的歷史進程，廢除拷訊成為清末律政改革不可或缺的一部分。1906年制定的《刑事民事訴訟法》（草案）第17條明確禁止在刑事司法活動中拷訊犯罪嫌疑人、證人和被害人。“凡審訊一切案件，概不準用杖責(zé)、掌責(zé)、其他項刑具，或語言威嚇，或逼令原告被告及各證人偏祖供證，致令淆亂事實。”