“通知刪除”規(guī)則在專利侵權領域的適用困境與因應

羅志輝

(湖南師范大學法學院 湖南 長沙 410081)

隨著互聯(lián)網絡技術的不斷發(fā)展，網絡購物逐漸進入大眾視野并影響著我們生活的方方面面，尤其是近年來，以淘寶、京東等為代表的電商平臺掀起的網絡購物狂歡節(jié)更成為了眾多網絡消費者翹首以盼的盛大節(jié)日。但是，在電子商務平臺蓬勃發(fā)展的同時，其所帶來的專利侵權問題也日益突出。針對此問題，2019年1月1日起實施的《電子商務法》規(guī)定，電子商務平臺應當履行“通知刪除”義務以阻止專利侵權。然而該項規(guī)定是否科學完備，能否有效解決電子商務平臺中的專利侵權問題，仍值得我們深思。

一、“通知刪除”規(guī)則的緣起與發(fā)展

“通知刪除”規(guī)則肇端于美國《千禧年數字版權法》，其是版權法領域所特有的一種規(guī)則，也是利益平衡理論在版權法領域的重要規(guī)則體現。在互聯(lián)網發(fā)展初期，法院審理網絡版權侵權案件時往往采取嚴格責任模式，對網絡服務商課以極為苛刻的義務。但是，隨著互聯(lián)網技術的不斷創(chuàng)新與發(fā)展，網絡用戶迅速擴大，網絡信息量呈指數性增長，法院漸漸意識到過重的法律義務并不能使網絡服務商切實地阻止版權侵權行為的發(fā)生，甚至還在一定程度上遏制互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展。[1]基于此種考慮，美國在《千禧年數字版權法》中首創(chuàng)“通知刪除”規(guī)則，以平衡版權人、網絡服務商與網絡用戶之間的利益。

隨著信息時代的迅猛發(fā)展，“通知刪除”漸漸為世界各國(地區(qū))所接納，成為網絡版權侵權治理的重要手段?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則自誕生起，便大大緩解了網絡服務商的平臺運營壓力，為促進互聯(lián)網技術革新與發(fā)展提供了良好的外部環(huán)境。同時，版權人也不再需要通過司法訴訟這一高成本、低時效的方式維護自己的版權，因而能有更多的時間精力投入到作品的創(chuàng)作與傳播中去，推動文化市場的繁榮。在此種背景下，世界各國(地區(qū))紛紛引進該項規(guī)則以完善本國(地區(qū))的版權制度，以實現數字化接軌。例如，2000年歐盟正式頒布的《電子商務指令》第14條即規(guī)定，對于正在發(fā)生的網絡侵權行為，網絡服務商若事先并不知情且自知道事實開始及時移除了該信息或阻止他人獲得該信息，網絡服務商即不需承擔責任。其他諸如加拿大《版權現代化法案》、德國《電信媒體法》均不同程度地借鑒了該項規(guī)則。為了有效治理互聯(lián)網時代出現的版權侵權問題，我國在2006年出臺的《信息網絡傳播條例》中正式引入“通知刪除”規(guī)則，2009年頒布的《侵權責任法》則在其基礎上進行了更為具體的完善，從而確立了“通知刪除”規(guī)則在我國的重要地位。

二、“通知刪除”規(guī)則適用專利侵權領域之法律困境

“通知刪除”規(guī)則在版權侵權領域取得的顯著效果得到了越來越多人的關注與認可。與此同時，隨著網絡技術的迅猛發(fā)展，電子商務交易平臺如過江之鯽紛紛涌現，原先在網絡空間絕少出現的專利侵權現象也因此愈發(fā)普遍，涉嫌專利侵權的產品逐漸泛濫，這引起了人們的思考，是否能夠將“通知刪除”規(guī)則移植到專利侵權領域？對此，學術界肯定[2]與否定[3]兩種觀點兼而有之?！峨娮由虅辗ā芬源_定立法的形式給與了肯定的答案，但是這并不能從根本上消弭學術界的爭論，解決“通知刪除”規(guī)則在專利侵權領域所面臨的法律困境。這種困境主要體現在以下幾個方面：

明確電子商務交易平臺的法律地位，是適用“通知刪除”規(guī)則的重要前提，遺憾的是我國立法并未予以明確?！峨娮由虅辗ā穼㈦娮由虅战灰灼脚_定義為“在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織?！比欢@一法律定義仍顯含糊，無法準確界定其法律定位。目前學術界關于電子商務交易平臺的法律定位存在諸多觀點，主要包括賣方或合營方說[4]、居間人說[5]、柜臺出租說[6]、特殊的租賃平臺說[7]以及新型交易中介說[8]。不同的觀點所指向的法律地位各不相同，電子商務交易平臺對此是否應當承擔“通知刪除”義務也存在極大的不確定性。例如，倘若遵循賣方或合營方說的觀點，電子商務交易平臺作為網絡交易的參與者，其法律地位就應當屬于一般民事主體，那么對于專利權人的侵權通知，其并沒有義務采取刪除、屏蔽等措施阻止侵權。但是，從新型交易中介說出發(fā)，我們似可以認為，此時賦予電子商務交易平臺“通知刪除”義務就具有相當的合理性與必要性了。

(二)合格通知的認定標準不明

電子商務交易平臺在采取刪除等必要措施時，應當事先審查專利權人的侵權通知是否合格。該通知既應當包括專利權利證明，也包括初步侵權證據，以便讓電子商務交易平臺確定侵權是否真實存在。我國版權領域的合格通知規(guī)定較為明確詳細，但是專利權領域是否能夠直接移植該規(guī)定，卻存在較大爭議，而其中尤以“涉嫌侵權的初步證據”為甚。從專利權與版權的保護客體來看，后者確定是否侵權較為容易，一般只需要進行簡單比對即可確知侵權與否，但對于專利客體(包括發(fā)明、實用新型與外觀設計)來說，該侵權證據具體內容包括什么，卻并無統(tǒng)一標準，這容易導致在實踐中電子商務交易平臺對專利權人提交的專利侵權證據要求不一，影響專利權人通知的發(fā)出，妨害“通知刪除”規(guī)則的實際運行效果。

(三)侵權通知的審查難度過大

從“通知刪除”規(guī)則的基本原理來看，當權利人向電子商務交易平臺發(fā)出侵權通知后，電子商務交易平臺應當及時審查該通知是否屬于適格通知并決定是否采取屏蔽、刪除等必要措施。但由此卻引發(fā)了新的問題，也即電子商務交易平臺是否有能力對該侵權通知進行準確的審查，并判斷對應的產品是否存在侵權事實?，F實情況是，專利權客體的侵權判斷難度極大，電子商務交易平臺顯然不具有此種專業(yè)水準。與版權客體——作品不同，專利權的客體包括三種：發(fā)明、實用新型與外觀設計。一般而言，判斷作品是否侵權，網絡服務商無須進行十分專業(yè)的侵權比對便可作出準確的侵權判斷，但是專利權的保護客體卻具有極強的專業(yè)性，且不論電子商務交易平臺能否看懂權利要求書，即便看得懂也難以根據該權利要求書對涉嫌侵權產品進行一一比對進而判定其是否侵權，更遑論不同技術領域所涉及的專業(yè)知識千差萬別，因此要求電子商務交易平臺進行準確無誤的審查，似乎并不具有操作空間。這一問題的出現，既體現出專利法與版權法保護的客體間所存在的巨大差異，也為“通知刪除”規(guī)則引入專利侵權領域帶來了巨大障礙。

(四)濫發(fā)通知的現象難以規(guī)制

在不明確電子商務交易平臺審查義務的前提下，電子商務交易平臺往往傾向于選擇刪除相應的產品信息，以規(guī)避自己的法律責任，但該做法卻存在著巨大隱患，容易導致“通知刪除”規(guī)則失靈并造成利益失衡的后果。其一，容易出現權利人濫用侵權通知，打擊商業(yè)競爭對手的情況。一些權利人利用電子商務交易平臺難以準確審查產品侵權的窘境，肆意向平臺進行惡意投訴，致使大量專利產品被平臺屏蔽，導致嚴重的經濟損失[9]。其二，由于我國對實用新型與外觀設計專利采取形式審查，因此導致大量專利的穩(wěn)定性較弱，加之一些企業(yè)為了成為“高新技術企業(yè)”或出于打擊競爭對手的考慮，常會申請大量垃圾專利，在存在如此龐大但是質量較差或存在狀態(tài)較弱的專利的情況下，專利權人惡意對電子商務交易平臺發(fā)出侵權通知，將導致電子商務交易平臺疲于應付，妨害其正常經營。綜上，權利人濫發(fā)通知的現象若不加以規(guī)制，電子商務交易平臺以及商家都將受到極大的侵害，動搖“通知刪除”規(guī)則擴展適用于專利侵權領域的的制度根基。

三、“通知刪除”規(guī)則適用專利侵權領域之制度因應

盡管“通知刪除”規(guī)則在版權侵權領域發(fā)揮了極為積極有效的作用，但并不代表其在專利侵權領域也能帶來相同的效果，法律間的巨大區(qū)別警示我們不能對“通知刪除”規(guī)則予以簡單移植。就如何解決“通知刪除”規(guī)則在專利侵權領域所遇到的法律困境，本文認為可從以下幾點著手：

包括總酸、氨基酸態(tài)氮和還原糖含量的測定，測定方法具體參照標準《GB18186-2000釀造醬油》[24]。

(一)明確電子商務交易平臺的法律地位

明確電子商務交易平臺的法律定位，是專利侵權領域適用“通知刪除”規(guī)則的首要條件。在該問題上，學術界眾說紛紜，莫衷一是。母庸質疑，這些觀點均有其一定的道理，也在相當程度上概括出了電子商務交易平臺的特點。然而，上述觀點均是參照傳統(tǒng)線下交易模式進行比較分析所得出的結論，缺乏對電子商務交易更為客觀、中立的認知，不能充分體現出電子商務所具有的獨特性，加之其往往從某一個視角出發(fā)界定電子商務交易平臺的法律定位，并不夠全面立體。本文認為，電子商務交易作為一種區(qū)別于線下交易的全新交易模式，其法律關系應當是全新且復雜的，故應當根據電子商務交易平臺的具體作用，以一種多元化的視角總結其法律地位，具體包括：(1)網絡交易場所的提供者；(2)網絡交易規(guī)則的制定者；(3)網絡交易過程的參與者；(4)網絡交易糾紛的準裁判者。[10]雖然電子商務交易平臺具有上述法律地位，但是應當承認電子商務交易平臺并沒有直接地參入到電子商務交易中，它始終是以一種中立的姿態(tài)參與網絡交易，不偏不倚地為平臺經營者與消費者提供相應的服務。而在這一法律定位下，要求電子商務交易平臺遵守“通知刪除”規(guī)則無疑是具有正當性與合理性的。

(二)完善合格通知的認定標準

首先，通知的主體應當限于專利權人與利害關系人?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則的重要目的之一是為權利人和網絡服務商的合作以共同應對網絡侵權行為尋求契合點，因此，將合格通知的主體限定為上述主體具有當然的合理性。從另一個角度來看，倘若非專利權人亦可發(fā)出侵權通知，則必將產生干預他人事務的法律后果，違背權利人的意思自治，這明顯與民法基本原則相抵觸。

其次，通知的內容應當明確而具體。專利侵權通知是電子商務交易平臺判斷是否侵權的關鍵性依據，倘若電子商務交易平臺憑借不完整或者含糊不清的侵權通知貿然采取刪除、屏蔽等必要措施，將無法構成“明知”或“應知”的標準，甚至因此侵犯他人權利，帶來不必要的麻煩。通知具體可借鑒《專利行政執(zhí)法操作指南》(試行)中規(guī)定①，以明確侵權通知的具體內容。

最后，構成初步侵權的證明信息應當完備且翔實。專利侵權具有極高的專業(yè)性，電子商務交易平臺由于大多沒有相關的專業(yè)知識，不可能在短時間內判斷其真?zhèn)?，因此為提高效率，通知方應當提供盡可能翔實的侵權信息證明。具體可包括以下幾種：(1)權利證明。即證明該專利權是合法有效的且通知方是真正的專利權人或利害關系人。(2)盡可能簡化專業(yè)知識的侵權比對，但不應夸大或縮小侵權事實。例如可要求權利人制定相關的技術信息特征比對表[11]，列明侵權產品的具體侵權表現。

(三)降低侵權通知的審查義務

電子商務交易平臺審查侵權通知應當是限于形式審查還是實質審查，法律并未有明確的規(guī)定，學術界則主要分成兩種觀點。一種觀點認為，電子商務交易平臺只需進行形式審查即可[12]，另一種觀點則認為，電子商務交易平臺應當承擔必要的實質性審查義務[13]。本文認為，在電子商務交易平臺難以準確判定專利侵權與否的前提下要求其承擔實質審查義務并不符合立法目的，同時也會給電子商務交易平臺的發(fā)展帶來極大的抑制作用。在實踐中，一些電子商務交易平臺為了減低侵權風險，往往會選擇尋找第三方專業(yè)機構來判定侵權事實②，這雖然能夠避免電子商務交易平臺成為侵權主體，但成本過巨，并不具有可行性，因此建議將電子商務交易平臺審查侵權通知的義務限定于形式審查，以減輕電子商務交易平臺的壓力。

(四)引入擔保與反擔保制度

鑒于濫發(fā)通知的現象所帶來的巨大負面影響，建議在專利侵權領域引入擔保與反擔保制度。權利人之所以會濫發(fā)通知，在一定程度上是因為濫發(fā)通知所帶來的經濟利益要高于因錯誤通知而被處罰所引發(fā)的損失。引入擔保與反擔保制度，要求侵權通知人在發(fā)出通知時提供一定的擔保，電子商務交易平臺在此情況下采取刪除、屏蔽等必要措施，倘若時候發(fā)現確系錯誤通知或存在惡意，則該項擔保能夠有效補償平臺經營者的損失[14]，同時，在涉嫌侵權產品信息被屏蔽、刪除后，平臺經營者亦可提供反擔保的形式要求電子商務交易平臺予以恢復。在此種制度下，侵權通知人將會較為審慎地提出侵權通知，這對于規(guī)制濫發(fā)通知現象無疑具有較大的積極作用，同時也便于事后權利人的損害賠償。應當指出的是，為了提高糾紛解決的效率，這一擔保應當限于擔保金方式[15]。

四、結語

肇始于版權侵權領域的“通知刪除”規(guī)則擴大至專利侵權領域，應當是說社會發(fā)展之必然趨勢。但是，如何將這一規(guī)則合理的納入到專利制度中則需要進行審慎與全面地考慮。面對“通知刪除”規(guī)則在專利侵權領域所遭遇的法律困境，在堅持規(guī)則本質的同時，對其進行適當改良十分之必要。本文試對“通知刪除”規(guī)則引入專利侵權領域所面臨的困境提出因應對策，以為專利法回應時代網絡時代發(fā)展更迭提供一定的理論思考與制度指引。

注釋：

① 國家知識產權局《專利行政執(zhí)法操作指南》(試行)中規(guī)定：“專利權人向平臺提供商提交的投訴材料包括，專利權人的身份地址信息、專利權屬證明、被控侵權的專利產品名稱及具體鏈接、被控侵權產品與權利保護范圍的對比文件、其他可以證明侵權行為存在的初步材料?！?/p>

② 參見浙江省杭州市中級人民法院(2016)浙01民初字第753號民事判決書.