論電子游戲直播畫面的作品屬性及使用性質(zhì)

吳太軒 譚和

摘要：游戲直播相關產(chǎn)業(yè)是近年來迅速興起的行業(yè)，但同時也引發(fā)了許多著作權法理論與實踐問題，為完善相關法律規(guī)則，促進游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，有必要理清其中的法律爭議。在判斷電子游戲運行畫面是否構成“類電影作品”時，不宜一概而論，而應當根據(jù)不同電子游戲的特點進行分類討論，確定“劇情”作為類電影作品的獨創(chuàng)性標準對不同的電子游戲進行判斷，強劇情類游戲的動態(tài)畫面可以構成類電作品，其他類型則不構成“類電作品”。其次，對于游戲直播相關法律規(guī)則的完善，應當充分考慮到游戲直播具有的“轉(zhuǎn)換性使用”特點，從合理使用制度的深層邏輯出發(fā)，分析游戲直播行為是否應當受著作權人控制。

關鍵詞：電子游戲;類電影作品;合理使用

中圖分類號：D6? ? ?文獻標志碼：A? ? ?文章編號：1009-3605（2020）02-0123-09

一、問題的提出

電子游戲相關產(chǎn)業(yè)在近年來愈發(fā)繁榮，隨之而來的法律爭議引起了人們的關注，2018年11月，騰訊起訴今日頭條旗下“西瓜視頻”APP，要求西瓜視頻立刻停止《王者榮耀》游戲直播，并刪除包含《王者榮耀》游戲畫面的相關視頻，也不得允許用戶上傳《王者榮耀》相關視頻。2019年1月31日，廣州知識產(chǎn)權法院作出裁定：從1月31日起至本案判決生效日期間，禁止“西瓜視頻”APP通過直播方式傳播《王者榮耀》游戲內(nèi)容。這也成為了電子游戲直播相關案件中的首個“禁令”，將本就處于爭議中的電子游戲直播相關法律問題再次推到了大眾和學界的眼前。從2015年被稱為“電子游戲直播第一案”——上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司案①以來，到“頭騰大戰(zhàn)”進一步升級，再到近期宣判的“守望先鋒案”，①諸多學者、法官都發(fā)表了各自的意見，我們得以窺見理論界與實務界對于電子游戲的知識產(chǎn)權問題，電子游戲直播的法律屬性等問題的看法也產(chǎn)生了許多變化，在這些研究中也取得了許多有益的成果，然而這些研究大多忽略了不同種類的電子游戲之間的差異，試圖以同一種結(jié)論涵蓋所有類型的電子游戲，在電子游戲種類日益繁多、差距日益擴大的背景下，這樣的結(jié)論往往具有片面性。因此，本文首先將不同種類的電子游戲進行分類，并根據(jù)不同種類電子游戲的特征逐一分析其作品屬性，以確定符合著作權法原理，又便于司法實踐操作的作品標準。其次，在目前游戲直播行業(yè)保持增長趨勢的當下，對游戲直播作出合適的法律定性，構建出既能保護著作權人的正當權利，又能規(guī)范游戲直播行業(yè)健康發(fā)展的法律制度。

二、電子游戲畫面的作品屬性：分類界定

（一）分類界定電子游戲畫面作品屬性的理據(jù)

電子游戲是一個復雜的智力成果集合體，但簡單地說，可以將其拆分為兩個部分，一是由計算機代碼構成的游戲引擎，它可以接受玩家的指令從而實現(xiàn)不同的操作;二是存儲在游戲文件內(nèi)的視聽元素，如圖畫、視頻、音樂等。由計算機代碼構成的游戲引擎可作為計算機軟件獲得保護，游戲內(nèi)的各項視聽元素也可按照文字作品、美術作品、音樂作品等類別進行保護，但是運行游戲所形成的畫面的作品屬性卻爭議頗多。從外觀來看，運行游戲所形成的動態(tài)畫面最接近“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品（以下簡稱類電作品）”。但游戲畫面是否真的屬于“類電作品”仍需進一步討論。筆者認為，應當根據(jù)游戲類型和游戲畫面內(nèi)容的不同進行分類討論，而不能一概而論。

根據(jù)我國《著作權法實施條例》第4條第（十一）項：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。根據(jù)此規(guī)定，電子游戲畫面構成類電作品需要滿足“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”的形式要件，同時也需要滿足“獨創(chuàng)性”的實質(zhì)要件。就形式要件而言，雖然《著作權法實施條例》第4條要求“攝制”在一定介質(zhì)上，但是根據(jù)《伯爾尼公約》第2條的規(guī)定②，《伯爾尼公約》并未對類電作品的制作方式提出要求，考慮到我國是《伯爾尼公約》的締約國，《著作權法》中相關條款也多受到《伯爾尼公約》啟發(fā)，在是否應當限制制作方法的問題上，應當與《伯爾尼公約》保持一致，不對制作方法進行限制。此外，《著作權法》修訂草案送審稿中第5條也已經(jīng)刪除了有關“類電作品”的規(guī)定，而是改為“視聽作品”，并不對制作方法有任何要求，這說明我國法律的發(fā)展趨勢也傾向于不限制類電作品的制作方法。③因此，可以認為運行電子游戲產(chǎn)生的動態(tài)畫面符合“類電作品”的形式要件。

就實質(zhì)要件而言，依然需要回到“獨創(chuàng)性”標準。獨創(chuàng)性標準有兩個含義，“獨”意味著作品源于本人，而非抄襲、翻錄所得;“創(chuàng)”則要求作品中體現(xiàn)了一定的智力高度。[1]一般而言，為鼓勵社會大眾創(chuàng)作作品，更好地保護知識產(chǎn)權，著作權法對于“創(chuàng)造性”的要求很低，僅僅要求作者付出了最低限度的智力勞動即可。但是法律對于類電作品的獨創(chuàng)性要求則要稍微高于其他的作品類型。這是因為類電作品是一個比較復雜的智力成果，是一個能夠展示多種類型作品的集合體，如果對于類電作品的獨創(chuàng)性要求過低，則無法區(qū)分類電作品與錄像制品，也無法提煉出構成類電作品的獨創(chuàng)性的核心特征，反而不利于類電作品的保護。在“中國音樂著作權協(xié)會訴珠海市至尊娛樂有限公司案”（“至尊娛樂案”）中，法院表示類電影作品在獨創(chuàng)性方面一般需要滿足以下幾點：第一，以劇本、情節(jié)為核心元素;第二，體現(xiàn)了作者獨特的創(chuàng)作表達：第三，由演員表演、畫面設計、音樂配樂等元素圍繞劇情展現(xiàn)。①可以看出，司法實踐中對類電影作品的“獨創(chuàng)性”提出了稍高于其他作品類型的要求，其中最重要的便是“以劇本、情節(jié)為核心元素”。因此，在討論游戲動態(tài)畫面是否構成“類電作品”時，也應以劇情作為獨創(chuàng)性的標準。

（二）電子游戲畫面作品屬性的具體分類

1.強劇情類電子游戲

所謂“強劇情類電子游戲”指的是以角色扮演、劇情體驗為核心的游戲，玩家游玩此類游戲時，通常會操縱游戲人物，完成游戲中NPC（Non-Player Character，非玩家角色）發(fā)布的任務，從而推動游戲中的故事劇情發(fā)展，并通關游戲。在這類游戲中，游戲的劇情本身就是一個曲折、精彩的故事，玩家在游玩游戲的過程中就像是電影的放映員，不斷地點擊暫停、播放按鈕，最終完成放映。[2]大部分的角色扮演游戲在開發(fā)制作過程中，必然有編劇為其撰寫故事劇本、有美工為其設計游戲場景、有音樂家為其創(chuàng)作配樂。如果一個玩家毫不間斷地持續(xù)進行游戲，推進故事發(fā)展，這整個過程中所形成的游戲畫面就如同一部動畫電影一般。這種“強劇情類游戲”從制作、開發(fā)過程到作品的表現(xiàn)形式、最后玩家的游玩體驗，都與電影有許多相似之處。因此，強劇情類電子游戲在運行過程中呈現(xiàn)的整體動態(tài)畫面在表達形式上達到了類似電影作品的創(chuàng)作性高度，應當將這電子游戲納入到電影作品的類別來對其提供保護。[3]

主張電子游戲運行所產(chǎn)生的動態(tài)畫面構成“類電作品”的觀點并不乏支持者，在“《奇跡MU》網(wǎng)絡游戲案”中，上海浦東新區(qū)法院便認為“從表現(xiàn)形式上看，隨著玩家的操作，游戲人物在游戲場景中不斷展開游戲劇情，所產(chǎn)生的游戲畫面由圖片、文字等多種內(nèi)容集合而成，并隨著玩家不斷操作而出現(xiàn)畫面的連續(xù)變動。上述游戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，通過電腦進行傳播，具有與電影作品相似的表現(xiàn)形式，故涉案游戲的整體畫面可以作為類電影作品獲得著作權法的保護”。②這種觀點也得到了王遷教授和祝建軍法官的支持[3]但是，劇情類電子游戲的游戲畫面屬于類電作品并不等于所有電子游戲的畫面都能構成類電作品。一般來說，弱劇情類的電子游戲畫面不屬于“類電作品”。

2.弱劇情類電子游戲

在電子游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的早期，大多數(shù)游戲的畫面主要由一些幾何圖形組成，如“俄羅斯方塊”、“貪吃蛇”等游戲。這些游戲運行所產(chǎn)生的畫面大多是單一、平面的影像，比起產(chǎn)生連續(xù)的畫面，這些游戲的過程更像是根據(jù)玩家的指令，調(diào)取一張張靜止圖片或是某些動畫效果展現(xiàn)在玩家面前，這些畫面無法體現(xiàn)出作者有智力性的表達，難以構成“類電作品”。

隨著計算機技術與游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，弱劇情類游戲也產(chǎn)生了新的變化。如“連連看”等消除類游戲也具有精美的圖片設計和動畫效果，正如前文所述，這些游戲的程序部分是比較簡單的，甚至是相似的，但在視聽元素的設計上也能體現(xiàn)出游戲開發(fā)者的智力勞動。例如在目前的消除類游戲中，游戲開發(fā)者設計的水果、卡通人物的圖案、或是在消除時產(chǎn)生的音效，毫無疑問也是具有獨創(chuàng)性的設計，當它們單獨作為美術作品時，應當?shù)玫街鳈喾ǖ谋Ｗo。但是畫面中的視聽元素具有獨創(chuàng)性，并不必然導致電子游戲運行所產(chǎn)生的畫面具有獨創(chuàng)性。易言之，游戲動態(tài)畫面中的各種元素是作品，并不代表整段動態(tài)畫面本身是作品。我們討論電子游戲運行所產(chǎn)生的動態(tài)畫面是否構成作品，或者說是否具有獨創(chuàng)性，關注的應當是畫面“形成”的過程是否依賴于一定的人類智力勞動、是否具有獨創(chuàng)性，而非畫面中的元素是不是作品。以電影為例，制片人在拍攝電影時，通過在恰當?shù)臅r機插入合適的背景音樂能夠大大地加強電影的表現(xiàn)力，但電影的獨創(chuàng)性并非是因為插入的這段音樂具有獨創(chuàng)性產(chǎn)生的，而是因為制片人別出心裁地選擇在什么時間、什么場景插入音樂，因而體現(xiàn)了制片人的智力勞動。我們不能混淆畫面中的視聽元素的獨創(chuàng)性與類電作品的獨創(chuàng)性，更進一步地說，著作權法所規(guī)定的作品類型都有構成各自“獨創(chuàng)性”的特征，例如文學作品可能以其優(yōu)美的文字、獨特的敘事手法為“獨創(chuàng)性”;音樂作品以動聽的旋律、不同樂器的組合搭配為“獨創(chuàng)性”;電影作品以曲折的劇情、精妙的拍攝和剪輯手法為“獨創(chuàng)性”，雖然可能有共通之處，但不同作品的獨創(chuàng)性之間必然有著某些“不可約減的東西”，[5]表達的形式固然是我們區(qū)分不同作品的方式之一，但在實質(zhì)上，這種“不可約減的東西”才是作品的靈魂，我們不能以A作品的獨創(chuàng)性去替代B作品的獨創(chuàng)性，得出“因其含有屬于作品的視聽元素，所以游戲畫面也構成作品”這樣的結(jié)論。而在大多數(shù)弱劇情類電子游戲中，游戲過程主要是由玩家輸入指令，從而調(diào)取出具有獨創(chuàng)性的視聽元素，但整體的畫面中不包含任何故事情節(jié)，無法體現(xiàn)出與類電影作品相似的獨創(chuàng)性，因而不能構成類電影作品。

3.競技類游戲

除了強劇情與弱劇情類游戲以外，還有許多游戲?qū)儆凇案偧碱愑螒颉保缟衔闹刑岬降摹锻跽邩s耀》就屬于此類游戲，不同類別的競技類游戲有不同的游戲內(nèi)容，但是其核心體驗是相同的——即通過戰(zhàn)勝對手獲得樂趣，而非扮演游戲角色，體驗游戲故事。如果用游戲行業(yè)的術語來解釋，競技類游戲是以PVP①為核心內(nèi)容的，而上文提及的強劇情類游戲和弱劇情類游戲大多以PVE②為核心內(nèi)容，二者在設計思路、核心體驗上都截然不同。

在上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司案中，浦東新區(qū)法院認為：“由于涉案游戲《DOTA2》的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。”③這一判決引起了學術界和實務界的激烈討論，有的學者認為，法院籠統(tǒng)地宣布由眾多作品集合而成的游戲畫面不構成作品，在邏輯上是有明顯漏洞的。[5]而四年后，浦東新區(qū)法院改變了其觀點，11月13日，浦東新區(qū)法院對“《守望先鋒》訴《英雄槍戰(zhàn)》、《槍戰(zhàn)前線》”一案④作出判決，認定《守望先鋒》的游戲畫面屬于類電作品。法院在判決書中指出“從其（守望先鋒）運行的整體畫面效果看，場景地圖細膩逼真，英雄造型絢麗豐滿，所持武器結(jié)構復雜，技能效果相生相克，游戲玩法邏輯自洽，蘊含了游戲開發(fā)者大量的智力成果……該款游戲是主創(chuàng)人員付出大量勞動、團隊合作的智慧結(jié)晶，完全符合著作權法關于獨創(chuàng)性的要求。而且涉案游戲的英雄在地圖中使用武器、技能進行團隊作戰(zhàn)，無論是英雄的移動還是使用武器釋放技能的過程，呈現(xiàn)出來的都是連續(xù)的動態(tài)畫面。故可將本案所涉《守望先鋒》游戲認定為類電作品。”⑤

浦東新區(qū)法院在這兩案之中的裁判標準明顯是不同的，在“《守望先鋒》案”中所提及的一切支持其構成類電作品的理由，在《DOTA2》游戲中一樣存在，《守望先鋒》雖是射擊類游戲，但與《DOTA2》一樣，都屬于競技類游戲，比賽賽事畫面和玩家自己進行游戲所形成的畫面并無本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是參加游戲的人不同而已，而浦東新區(qū)法院在“《守望先鋒》案”中拋棄了“劇情”作為類電作品獨創(chuàng)性的標準，認為“英雄的移動和釋放技能形成了連續(xù)動態(tài)畫面”便認定《守望先鋒》游戲畫面屬于類電作品，實際上是犯了上文中提到的“因畫面中含有作品，所以畫面本身也是作品”的錯誤。

一審法院僅僅因為“畫面會動且畫面中包含作品”這樣一個外在的、淺層次的特征就將比賽所形成的畫面與“類電作品”相提并論，其實是忽視了這兩者在本質(zhì)上的區(qū)別。首先，電競游戲畫面和類電作品滿足的是觀眾不同的需求，體現(xiàn)不同的價值。觀眾觀看類電作品的目的在于了解作品中的故事情節(jié)，或是欣賞作品中美輪美奐的畫面以及所采取的敘事，拍攝、剪輯手法，理解故事背后所要表達的某種思想;而觀眾觀看電競賽事的目的則是欣賞或?qū)W習選手高超的操作技巧，獲取視覺刺激，知曉比賽的結(jié)果，而非欣賞游戲中的地圖、角色形象、武器裝備等視聽元素。誠然，游戲畫面中包含了游戲開發(fā)者精心設計的各類屬于作品的素材，但是我們不能讓這些素材的獨創(chuàng)性無限延申，視聽元素的獨創(chuàng)性應當止步于它們自身，而不能賦予其他事物獨創(chuàng)性。再退一步說，哪怕認可電競比賽的游戲畫面構成作品，也會陷入“作者沒有為作品的形成付出智力勞動”的悖論之中。電競比賽的畫面是由若干名比賽選手對游戲進行操作，選取合適的地圖、人物、技能、裝備進行對抗而產(chǎn)生的，這個過程不受到游戲開發(fā)者的控制，游戲開發(fā)者自然也不可能對畫面的產(chǎn)生貢獻出智力勞動，而這世界上根本不存在作者沒有付出智力勞動還能成為作品的事物。[5]

其次，競技類游戲的比賽畫面實質(zhì)上沒有任何“劇情”可言，即便有，也不體現(xiàn)在比賽畫面中，競技類游戲的比賽畫面內(nèi)容僅僅是對陣雙方的對抗，兩方選手也沒有創(chuàng)作作品的意圖，而是和體育比賽一樣，僅以戰(zhàn)勝對手為目的。如果將“耀宇訴斗魚案”與“《奇跡MU》案”兩件看似“同案不同判”的案件進行對比，我們就能發(fā)現(xiàn)法院在這兩起案件中對游戲畫面是否構成類電作品采取的是同一標準。在“《奇跡MU》”案中，法院認為“《奇跡MU》中含有一定程度的劇情及情節(jié)……表現(xiàn)方式與電影作品類似”;①而“耀宇訴斗魚案”中法院則明確指出“游戲中并不存在事先設計的故事情節(jié)……故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品”。②在兩個案件中，法院都將“劇情、情節(jié)”作為類電作品的獨創(chuàng)性標準，“《守望先鋒》案”的審判長指出：“近年來，將網(wǎng)絡游戲連續(xù)動態(tài)畫面整體作為類電作品保護，已成為學術界的主流觀點。然而，我國已有的司法實踐僅限于角色扮演類游戲?！逼鋵嵤且员硐筇娲吮举|(zhì)，并非因為某個游戲是角色扮演類或射擊類，它就屬于類電作品，而是要根據(jù)游戲畫面中所體現(xiàn)的獨創(chuàng)性是否與類電作品相同或類似。筆者認為，以劇情為類電作品獨創(chuàng)性核心的標準在現(xiàn)階段既便于操作，又符合一般大眾的普遍認知，應當予以堅持。

三、電子游戲直播畫面的權利保護：“合理使用”的具化

游戲直播作為一種新的作品傳播方式，其法律屬性仍未有定論。直播落入哪一種著作權傳播權利的范圍？對電子游戲直播畫面是否應當采取與傳統(tǒng)“被動欣賞式”作品一樣的保護思路和方式？以及電子游戲直播的“轉(zhuǎn)換性使用”特點在認定合理使用時的作用，都有待進一步討論。

（一）游戲直播涉及的專有權利

作為一種新型的傳播方式，直播實際上并不符合目前著作權法規(guī)定的任何一種傳播權利的定義。目前，我國《著作權法》中有明確規(guī)定的傳播權利有廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權。游戲直播是借助互聯(lián)網(wǎng)對游戲內(nèi)容進行傳播的，而非借助有線或無線的電視信號，因而不符合廣播權“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”①的定義;同時，由于網(wǎng)絡直播是實時進行的，網(wǎng)絡直播也不符合信息網(wǎng)絡傳播權中“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”②的要求，屬于非交互式網(wǎng)絡傳播行為，因而也不落入信息網(wǎng)絡傳播權的控制范圍之中。

但我國屬于《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（WCT）的締約國，根據(jù)該條約第8條，著作權人除了廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權以外，還應當享有一項廣義的向公眾傳播權，控制以各種技術手段向公眾傳播作品的行為。雖然我國《著作權法》并未明文規(guī)定此項權利，但鑒于我國已加入《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》，我國《著作權法》第10條第1款第（十七項）規(guī)定的“兜底性權利”——“應當由著作權人享有的其他權利”應當被解釋為涵蓋此廣義的向公眾傳播權。[6]

（二）“合理使用”的具化分析

在確認了游戲直播應當屬于著作權人所享有的“廣義的向公眾傳播”的權利以后，那么未經(jīng)許可的游戲直播就構成了對著作權人權利的侵犯，但這一結(jié)論卻與我們的直覺不符——如果直播游戲就像直播電影、小說等作品一樣構成對著作權的侵犯，為何沒有被完全地禁止，反而愈發(fā)繁榮呢？一言以蔽之，是因為游戲作品實現(xiàn)價值和功能的方式與小說、電影等作品有著巨大的區(qū)別?；蛘哒f，對游戲的直播不會代替游戲原有的功能，構成“合理使用”。

1.游戲直播屬于“轉(zhuǎn)換性使用”

雖然我國《著作權法》中以窮舉的方式列明了構成合理使用的情形，且并不包含直播，但這并不妨礙我們將目光轉(zhuǎn)向域外，在2011年頒布的《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中第八條已經(jīng)對美國《版權法》107條規(guī)定的合理使用四要素予以借鑒，且在司法實踐中適用，《著作權法送審稿》第43條第1款第（十三）項也增加了合理使用的“其他情形”，說明我國也正考慮將合理使用由封閉模式改為開放模式。③在谷歌數(shù)字圖書館一案中，北京市高級人民法院認為谷歌提供作品一小段的行為“構成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用”，這成為認定該行為屬于合理使用的重要理由。④同樣，美國法院在認定合理使用時，最重要的就是考察《版權法》中107條第一項所規(guī)定的“使用的目的與性質(zhì)”，①而“轉(zhuǎn)換性使用”指的是對于原作品的使用并非出于原原本本地再現(xiàn)作品，而是通過增加新的內(nèi)容、視角和理念等使原作品在被使用的過程中增加了新的內(nèi)容，從而改變了其原有的功能和目的。②例如，評論文章的主要價值和功能，不在于它所引用的文章本身，而在于對文章的評論部分。[6]合理使用制度的邏輯在于：某種特定的使用方法不損害或者說只在很小的程度上影響原作品的市場價值，為了某些社會利益，可以允許他人無償?shù)厥褂米髌贰６斒褂梅绞剿哂械摹稗D(zhuǎn)換性”程度越高，就越難對原作品的市場價值造成損害，這是因為作品不會因為“轉(zhuǎn)換性使用”而喪失其目標受眾，從而影響權利人對作品的正常使用以及其通過許可獲得的經(jīng)濟利益。如果一個人購買了電影票并持手機進入影院，利用手機對正在放映的影片進行直播，這將構成對電影著作權的侵犯，因為不管觀眾自己買票看電影還是通過直播看電影，其所看到的電影內(nèi)容都毫無區(qū)別，如果不考慮在電影院觀影的視覺效果和感受等因素，在網(wǎng)絡上觀看電影的直播直接消滅了他去電影院看直播的需求，這必將對權利人所能獲得的經(jīng)濟利益產(chǎn)生負面影響，因而不屬于合理使用。

不同的是，游戲直播顯然具有“轉(zhuǎn)換性使用”的性質(zhì)，游戲直播的觀眾在觀看了游戲直播之后，并不會代替或消滅自己玩游戲的需求，甚至能反過來促進這種需求。因為電子游戲并非是供公眾單純依靠視覺和聽覺進行被動欣賞的作品，而是依賴于每名用戶個性化互動來體現(xiàn)其價值，即便是同樣的游戲，除了在游戲過程中存在部分相同的過場動畫以外，每個玩家的游戲體驗都是有區(qū)別的。主播在進行直播時也并非為了展示游戲中的視聽元素，而是為了展示自己的游戲技巧、游戲理解并與觀眾進行互動，絕大多數(shù)主播在游戲過程中添加了大量的表達性的內(nèi)容，比如個人言語、粉絲點評等，這使得游戲畫面以全新的組合方式實現(xiàn)了新的目的，而不是以某種方式替代原作，因而具有轉(zhuǎn)換性質(zhì)。[5]尤其是針對目前大量的免費網(wǎng)絡游戲而言，游戲開發(fā)者的主要盈利手段是吸引玩家在游戲中購買各種增值服務和虛擬道具，游戲內(nèi)的各項視聽元素本身就是免費開放給公眾的，任何一個普通人都能接觸到這些美術或是音樂作品，因此，通過直播來侵犯這些免費游戲的著作權可能本身就是“偽命題”。但是，這種行為可能面臨潛在的競爭法問題，限于篇幅，本文不再展開論述。

2.游戲直播的商業(yè)性不影響權利人獲益

有的學者提出游戲直播大多出于獲取經(jīng)濟利益的目的，屬于“商業(yè)性使用”;同時，游戲直播對原作品的使用展示了游戲的完整畫面，不屬于“少量適當使用”，因而不構成“合理使用”。[7]首先，合理使用排斥商業(yè)性目的的邏輯在于：商業(yè)性質(zhì)的使用將替代著作權的許可使用或法定使用，最終損害著作權人的財產(chǎn)權益。通俗地說就是本來要付給著作權人的錢付給了“合理使用人”。但是這種邏輯在游戲直播的情景下并不存在，免費游戲的開發(fā)者的主要盈利手段是吸引玩家購買虛擬道具和增值服務;傳統(tǒng)的收費游戲開發(fā)者則依靠售出游戲的復制品來盈利，由于游戲不同于傳統(tǒng)的“被動欣賞式”作品，玩家觀看直播不會替代親自玩游戲的需求，也就不會影響玩家向著作權人付費——除非直播觀眾判斷游戲質(zhì)量低劣或難度不適而決定不付費或不購買，但這并非著作權法意義上的由未經(jīng)許可利用作品而帶來的損害，因為它并非源于作品之間的相互競爭和替代關系。其次，對于合理使用的“量”的規(guī)定也是因作品的類型而不同的，例如我國《著作權法》第22條第（九）到第（十二）項，都不可避免地要使用完整的作品，但依然可以認定為合理使用，最終依然要回到合理使用制度本身的底層邏輯上——即這種使用不會給著作權人帶來損害或是在合理使用所能帶來的利益和著作權人收到的損害之間，選擇了前者作為更重要的利益。

不論是外國還是我國著作權法關于合理使用的規(guī)定都可能會讓人產(chǎn)生“合理使用一般限于公共利益”的誤解，事實上，可能只是由于過去沒有產(chǎn)生對作品進行未經(jīng)許可的商業(yè)使用也不損害著作權人利益的商業(yè)模式，因此，出于利益平衡的考慮，才將合理使用的范圍限制在了“公共利益”之內(nèi)。但是在游戲直播對著作權人造成的損害明顯不大，甚至有正向作用的情況下，認定游戲直播屬于合理使用才是著作權法面對新時代、新技術應當做出的改變。況且，允許游戲開發(fā)者限制游戲直播還可能產(chǎn)生潛在的壟斷風險，如騰訊、網(wǎng)易等公司，既是大型游戲的開發(fā)者，又是直播平臺的經(jīng)營者。騰訊旗下的《英雄聯(lián)盟》、《穿越火線》、《王者榮耀》等游戲都是國內(nèi)玩家數(shù)量極多的產(chǎn)品，如果允許騰訊限制其他平臺直播以上游戲，很可能導致壟斷力量在不同市場之間的傳導，對直播平臺之間的競爭產(chǎn)生限制作用。

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責任編輯：李 鋒