論預(yù)期利益損失的可預(yù)見性

謝圓斌

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100089)

一、國際貨物買賣合同公約和中國合同法對預(yù)期利益的比較

(一)國際貨物買賣合同公約(CISG)的規(guī)定

CISG中預(yù)期利益損失賠償制度主要規(guī)定在第74條當(dāng)中。第74條規(guī)定了違約方除了賠償非違約方實(shí)際損失外，還應(yīng)當(dāng)賠償其他損失，但74條未列明其他損失具體的范圍、種類和賠償標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。74條規(guī)定模糊使得非違約方能夠最大限度地保護(hù)自身利益。第75條和第76條則對第74條的內(nèi)容做了細(xì)化規(guī)定。但75條和76條僅是對74條的補(bǔ)充規(guī)定，此二條的適用不排除非違約方依據(jù)74條獲得其他形式的救濟(jì)。若違約方及時(shí)采取相應(yīng)措施有效避免了損失的擴(kuò)大，可以依據(jù)CISG第77條減輕一定的賠償責(zé)任。

另外，CISG第25條規(guī)定根本違約制度也規(guī)定了可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，但學(xué)界存有爭議。首先是可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成爭議。第一，對于爭議雙方當(dāng)事人對可預(yù)見性的舉證責(zé)任歸屬爭議主要分為兩派，一派認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由非違約方承擔(dān)舉證責(zé)任，另一派認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任。目前主流觀點(diǎn)支持后者，認(rèn)為由非違約方承擔(dān)舉證責(zé)任可能會(huì)不合理地增加非違約方的負(fù)擔(dān)。第二，CISG第25條確立的是可預(yù)見性規(guī)則的無過錯(cuò)歸責(zé)原則，一般認(rèn)為這是吸收了大陸法系過錯(cuò)原則的結(jié)果。[1]

(二)我國合同法規(guī)定

我國分別在《合同法》第113條、119條，2009年的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”)、2012年的最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《買賣合同司法解釋》”)中對預(yù)期可得利益的損害賠償作出規(guī)定。合同法第113條規(guī)定的是損害賠償范圍包括預(yù)期可得利益，體現(xiàn)了完全賠償原則和合理可預(yù)見原則，第119條規(guī)定了減損規(guī)則，即減輕損害原則?！吨笇?dǎo)意見》第9條對可得利益的類型作出規(guī)定，第10條規(guī)定計(jì)算可得利益應(yīng)運(yùn)用的方法規(guī)則，第11條規(guī)定可得利益損失舉證責(zé)任的分配問題?！顿I賣合同司法解釋》第29條重申對可得利益的保護(hù)。我國合同法第113條的規(guī)定將可預(yù)見性規(guī)則的適用細(xì)化為一般情形和例外情形兩類。合同法第113條確立的可預(yù)見性規(guī)則的法理基礎(chǔ)是民法最重要的基本原則，即意思自治原則，且該規(guī)定僅在當(dāng)事人沒有對相關(guān)事項(xiàng)達(dá)成合意的條件下適用。我國合同法在確立可預(yù)見性規(guī)則時(shí)借鑒了包括CISG在內(nèi)的在世界上較為先進(jìn)的相關(guān)法律制度。[2]

(三)CISG與我國合同法規(guī)定的異同點(diǎn)

對以上公約和我國有關(guān)合同法和司法解釋的規(guī)定進(jìn)行梳理，對預(yù)期可得利益保護(hù)的原則基本都遵循完全賠償原則、合理可預(yù)見原則、減輕損害原則、過失相抵原則?！逗贤ā坊谖覈鴩?，雖然在一定程度上繼承了公約與國際貿(mào)易的廣泛性特點(diǎn)和規(guī)定，但二者亦存在不少差異之處。在當(dāng)事人未約定預(yù)期利益損失計(jì)算方式時(shí)，合同法未填補(bǔ)漏洞，未具體明確損失賠償計(jì)算方式，使判決處于不確定狀態(tài)。在實(shí)踐中，因合同一方違約導(dǎo)致的守約方預(yù)期可得利益損失具有不確定性和非現(xiàn)實(shí)性等特點(diǎn)，合同守約方往往因?yàn)榕e證不足舉證困難、無法確切證明現(xiàn)實(shí)損失范圍等原因而無法主張預(yù)期可得利益的賠償。

我國法律因其粗疏在一定時(shí)期仍將是制約我國經(jīng)濟(jì)有效融入世界經(jīng)濟(jì)的瓶頸。那么，將我國法律與域外法律的相通性，使我國本土法律與域外法律在權(quán)利保護(hù)范圍、水平、標(biāo)準(zhǔn)等方面保持一致性、同步性或者對等性，有利于提高我國本土法律對權(quán)利的保護(hù)水平。[3]

二、預(yù)期利益損失賠償可預(yù)見性之影響因素

預(yù)期可得利益因?yàn)槠涫歉鶕?jù)未來發(fā)生的事情才能決定具體收益數(shù)額的利益，因?yàn)槠浞乾F(xiàn)實(shí)性原因?qū)е略摾胬硭?dāng)然的具有非常大的不確定性。但預(yù)期可得利益的不確定不意味著該利益完全不可預(yù)見、不可估算。反而，根據(jù)合同當(dāng)事人簽訂合同目的、過往交易行為、營業(yè)利潤、交易所屬行業(yè)、交易習(xí)慣等因素是預(yù)期利益可預(yù)見。合同目的可根據(jù)合同類型、合同條款等相關(guān)因素認(rèn)定，其次考慮合同條款、合同履行情況、合同安排等相關(guān)情況判斷原告的合同目的是否實(shí)現(xiàn)、能否實(shí)現(xiàn)，以此推測當(dāng)事人的預(yù)期利益為何，為計(jì)算與其可得利益提供方向。

以“可得利益損失”為爭議焦點(diǎn)檢索北大法寶，最高院裁判案例15篇，高院裁判案例70篇。其中，最高院支持的有3篇，高院支持的有17篇。對這些案例進(jìn)行整理，發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)因素會(huì)影響裁判中對預(yù)期可得利益可預(yù)見性和確定性的認(rèn)定。

(一)存在替代補(bǔ)償方式

違約方與守約方達(dá)成替代補(bǔ)償方案，并且守約方損失能夠通過替代補(bǔ)償方式得到彌補(bǔ)的，就無法請求可得利益損失賠償。在三星建工集團(tuán)與木林森房地產(chǎn)公司的建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案中，三星公司與木林森公司的關(guān)聯(lián)公司簽訂了其他地塊合同，重新簽訂的合同是對原合同的替代補(bǔ)償合同，因此三星公司的未來利益仍能通過新簽訂的合同予以實(shí)現(xiàn)，三星公司仍享有合同利益。存在替代補(bǔ)償方式即意味著守約方的損失通過其他方法途徑得到彌補(bǔ)，將守約方的損失恢復(fù)至未違約前，替代補(bǔ)償方式能夠發(fā)揮原合同作用，因此守約方不存在可得利益損失。[4]

(二)約定違約金等形式的損害賠償計(jì)算方法

《指導(dǎo)意見》第十條規(guī)定，當(dāng)事人若約定了損失賠償?shù)挠?jì)算方法的，則應(yīng)按照約定內(nèi)容計(jì)算可得利益損失。在中節(jié)能東方雙鴨山建材設(shè)備有限公司、新疆翠云建材有限公司承攬合同糾紛案中，合同雙方約定了逾期交付違約后滯納金的計(jì)算方式。根據(jù)完全賠償原則，雙方約定了滯納金的計(jì)算方式也即意味著守約方同意以約定方式賠償預(yù)期可得利益。[5]在龍煤瑞隆能源公司與準(zhǔn)東礦業(yè)投資公司的買賣合同糾紛上訴案中，合同當(dāng)事人也約定了違約時(shí)可得利益損失的計(jì)算方式。通過事前的約定，雙方都能夠在訂立合同時(shí)預(yù)見到因違反合同可能需要承擔(dān)的責(zé)任。[6]

(三)能否提供證據(jù)證明預(yù)期可得利益損失的事實(shí)和數(shù)額

在司法實(shí)踐中，守約方未能舉證證明存在預(yù)期可得利益損失的事實(shí)和數(shù)額的情形是最常見的，法院也最常以舉證不能為由駁回主張預(yù)期可得利益損失賠償?shù)恼埱?。但未能證明可得利益損失事實(shí)和未能證明可得利益損失數(shù)額在本質(zhì)上是不一樣的。未能證明存在預(yù)期可得利益損失的事實(shí)則說明守約方無法證明其利益有受損這個(gè)事實(shí)情況。未能證明預(yù)期可得利益損失的詳細(xì)數(shù)額，那么意味著確實(shí)發(fā)生預(yù)期可得利益損失事實(shí)，只是無法證明計(jì)算損失的詳細(xì)數(shù)額。[7]該種情形下，法院不可貿(mào)然駁回守約方對可得利益損失的主張。

在兆源房地產(chǎn)開發(fā)公司與登峰房地產(chǎn)開發(fā)公司合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，案涉項(xiàng)目未結(jié)束竣工，市場價(jià)格和銷售情況尚等許多客觀因素具有不確定性，靠主觀猜測得出的利潤評估缺乏客觀依據(jù)。因此認(rèn)為兆源公司對可得利益損失的事實(shí)缺乏證據(jù)證實(shí)，不予支持。[8]在方洲旭日房地產(chǎn)公司訴山東大學(xué)(威海)委托代建合同糾紛案中，方洲旭日公司證據(jù)不足未能舉證證明可得利益損失具體數(shù)額和交易成本；[9]遠(yuǎn)盛實(shí)業(yè)公司與娛英玩具公司合同糾紛案中，遠(yuǎn)盛實(shí)業(yè)公司提交證明可得利益損失的可行性分析報(bào)告僅是單方面數(shù)據(jù)測算，該證據(jù)未通過鑒定，法院無法僅據(jù)此單方面證據(jù)認(rèn)定具體損失數(shù)額；[10]永冠房地產(chǎn)開發(fā)公司與漯河市源匯區(qū)人民政府合同糾紛案中，永冠公司舉證的《漯河市永冠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司參與土地整理開發(fā)投資項(xiàng)目應(yīng)得分配利益咨詢報(bào)告》不具有客觀真實(shí)性，無法證明其可得利益的損失數(shù)目。[11]

整理上述因?yàn)樽C據(jù)不足而未得到法院支持的案例，未支持可得利益損失賠償更本質(zhì)的原因仍在于預(yù)期可得利益取得的可預(yù)見性和確定性問題。因?yàn)榇嬖谑袌鰞r(jià)格的波動(dòng)、銷售風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即使違約方未違約，守約方也不一定能夠取得合同利潤，也即守約方能否一定取得預(yù)期可得利益無法確定。其次，能夠取得多少數(shù)額的可得利益還受每個(gè)個(gè)體經(jīng)營情況、管理水平、經(jīng)營戰(zhàn)略等多種因素影響，每個(gè)個(gè)體差異性巨大。再次，在計(jì)算方式上，各行各業(yè)利潤計(jì)算方法迥異，是以營業(yè)利潤、營業(yè)收入，或是稅收，或是其他數(shù)額為依據(jù)計(jì)算可得利益損失，是以行業(yè)平均利潤計(jì)算，還是以個(gè)體而言歷史利潤水平計(jì)算，個(gè)體無歷史營業(yè)情況下該如何計(jì)算等等問題，這對具體案件中法官對計(jì)算方法的認(rèn)定和掌握提出極高要求。[12]證據(jù)不足、舉證不能即是對上述事實(shí)無法提供證據(jù)證明。

三、建構(gòu)預(yù)期利益損失可預(yù)見性規(guī)則的量化標(biāo)準(zhǔn)

對預(yù)期可得利益損失的主張不能得到支持最主要原因在于事實(shí)和數(shù)額存在不可預(yù)見性和不確定性，這會(huì)對合同按約履行造成極大負(fù)面影響。因此我們可以為事實(shí)和數(shù)額設(shè)定量化標(biāo)準(zhǔn)，使其達(dá)到某一標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定存在預(yù)期可得利益損失的事實(shí)，根據(jù)不同行業(yè)不同地區(qū)等多種要素制定預(yù)期可得利益計(jì)算方法，預(yù)估確定可得利益具體數(shù)額。參考域外國家和《公約》規(guī)定，可以從程序和實(shí)體兩方面建構(gòu)量化標(biāo)準(zhǔn)。程序方面主要是舉證責(zé)任、證據(jù)范圍、證明標(biāo)準(zhǔn)問題，實(shí)體方面主要是建構(gòu)不同行業(yè)類型化計(jì)算方法，從而在一定程度上增加預(yù)期可得利益的可預(yù)見性和確定性。[13]

(一)舉證責(zé)任在守約方和違約方中合理分配

依據(jù)我國民訴法規(guī)定。在預(yù)期可得利益損失的訴訟中，通常守約方證明對違約方存在違約行為、可得利益受損，以及違約行為和損失之間存在因果關(guān)系。而根據(jù)減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則、合理預(yù)見規(guī)則，違約方對守約方主張的預(yù)期可得利益損失范圍限制提出的抗辯承擔(dān)舉證責(zé)任。《指導(dǎo)意見》第11條規(guī)定，對于可預(yù)見的損失，既可以將舉證責(zé)任分配至非違約方，也可以由人民法院根據(jù)案件具體情況予以分配。這說明，在特殊情況下可以預(yù)見的損失也可由違約方承擔(dān)。因此，在可得利益訴訟中應(yīng)合理分配合同雙方舉證責(zé)任，守約方舉證證明存在損失事實(shí)，違約方對損失的范圍以及減輕責(zé)任范圍等抗辯事由舉證。

(二)合理降低非違約方證明標(biāo)準(zhǔn)

依照《指導(dǎo)意見》第11條，正常情況下守約方應(yīng)對承擔(dān)可得利益損失證明責(zé)任。但這舉證責(zé)任對非違約方主張損失是一種“不利因素，反而容易形成了對違約方利益保護(hù)的局面。應(yīng)該形成保護(hù)非違約方的傾向性，同時(shí)還應(yīng)對違約方的不誠信的破壞合同秩序行為予以懲戒。因此，當(dāng)非違約方的證明未達(dá)到高度蓋然性程度時(shí)，違約方應(yīng)該面臨不利的裁決。同時(shí)，引入“合理確定性”評價(jià)規(guī)范。合理確定性取決于非違約方提供的歷史經(jīng)營業(yè)績、業(yè)內(nèi)行業(yè)平均利潤、市場調(diào)查數(shù)據(jù)等證據(jù)證明存在損失的可能性，可得利益損失提供有可能性支持基礎(chǔ)即可。[14]

(三)區(qū)分預(yù)期可得利益損失的事實(shí)與數(shù)額的證明標(biāo)準(zhǔn)

分別評價(jià)預(yù)期可得利益損失事實(shí)與損失數(shù)額的證明標(biāo)準(zhǔn)，是指非違約方只須舉證證明預(yù)期可得利益損失的事實(shí)具有合理確定性或可能性，而不用證明損失的具體數(shù)額。這是因?yàn)樵趯?shí)踐操作中，法院往往以非違約方未能證明可得利益損失的數(shù)額為由駁回訴請。而往往對損失具體金額的舉證難度大于損失事實(shí)的舉證。根據(jù)最高人民法院法官會(huì)議紀(jì)要討論內(nèi)容，若原告已證明存有受損事實(shí)，那么法院再以未提供充分證據(jù)證明損失金額為由駁回非違約方請求的話，就等于將證明標(biāo)準(zhǔn)提高至“絕對客觀真實(shí)”的層面。具體數(shù)額因?yàn)榉乾F(xiàn)實(shí)性特點(diǎn)，其實(shí)是無法精確計(jì)算的，法院只有在審理過程中，結(jié)合合同雙方提供訴訟材料和市場行情等客觀要素，輔助認(rèn)定損失賠償數(shù)額，運(yùn)用自由裁量權(quán)，保證非違約方的可得利益得到救濟(jì)。[15]

(四)根據(jù)案件實(shí)際情況確定不同類型計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

最高院法官會(huì)議紀(jì)要中總結(jié)了如何計(jì)算可得利益損失的幾種方法，法院可通過幾種方法確定可得利益損失金額，將可預(yù)見性變?yōu)榇_定性。

差額計(jì)算法，可得利益損失等于合同按約履行后非違約方的財(cái)產(chǎn)狀況減去守約方在違約方違約后受到損失的財(cái)產(chǎn)狀況，二者差額即是非違約方的損失。比如在房屋買賣合同中，非違約方可得利益損失就等于訴訟時(shí)房屋價(jià)值減去合同簽訂時(shí)的購買價(jià)值，這其中的升值部分就是非違約方是可得利益損失。適用差額計(jì)算法的前提是能夠大致確定合同適當(dāng)履行后非違約方的財(cái)產(chǎn)狀況。

約定計(jì)算法，即是合同當(dāng)事人合意在合同中約定任何一方違約后應(yīng)賠償對方的方式金額或計(jì)算方法，說明合同雙方在簽訂合同時(shí)都合理預(yù)見到了違約后應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，方便了可得利益損失的計(jì)算確定。在龍煤瑞隆能源公司與準(zhǔn)東礦業(yè)公司等買賣合同糾紛案中，法院即是采用約定法支持了守約方可得利益損失賠償?shù)脑V請。

類比計(jì)算法，可以是橫向類比，即將守約方與相同或類似的其他單位，放置相同或類似的條件下考慮，比較二者所能獲得利益的差額。也可以是縱向類比，即將守約方當(dāng)前所得利潤與過去同時(shí)期同業(yè)務(wù)的利潤進(jìn)行對比。這種方法使用前提是參照物盡量相同類似，或者守約方有歷史營業(yè)利潤記錄等參照材料。

估算計(jì)算法，是指沒有根據(jù)確定可得利益損失的數(shù)目時(shí)，法院不能拒絕裁判，此時(shí)法院綜合違約程度、實(shí)際履行程度、市場波動(dòng)等案件具體情況，運(yùn)用自由心證，評估賠償數(shù)額。使用估算法的前提是，法官能夠通過客觀評估參考資料大體估算該筆交易所在行業(yè)的平均利潤水平，根據(jù)行業(yè)利潤水平和行業(yè)特點(diǎn)估算出一個(gè)概率性的可得利益具體數(shù)額。在華晨金杯汽車公司訴新偉車燈公司技術(shù)合作開發(fā)合同糾紛案中，法官是在綜合考察了原告提供的成本核算表、行業(yè)協(xié)會(huì)證明、汽車制造企業(yè)成本利潤特點(diǎn)、守約方合同實(shí)際履行程度、原材料價(jià)格的波動(dòng)，產(chǎn)品不合格率等影響利潤因素的基礎(chǔ)上估算損失金額。

綜合裁量法，與估算法在思路上有些許相同之處，但估算法的前提是守約方能夠提供證據(jù)證明大概損失的數(shù)額，并且法官對該估算金額形成確信。也就是說明在運(yùn)用估算法時(shí)，法官大部分還是依據(jù)當(dāng)事人提供證據(jù)材料的合理性基礎(chǔ)上予以定奪，而非依靠絕大部分依靠自由裁量權(quán)。而運(yùn)用綜合裁量法的前提是，守約方只能證明存在可得利益損失事實(shí)的可能性，但無法證明可得利益損失詳細(xì)數(shù)目。此時(shí)法官只能綜合違約方獲利情況、當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢情況等客觀因素綜合考量。但綜合裁量法的使用順序應(yīng)為最次，因?yàn)檫@種方法所依據(jù)的證據(jù)材料其實(shí)是不足的，法官更多是憑借內(nèi)心確信來認(rèn)定賠償金額。在浙東鋁業(yè)公司與世方國際貿(mào)易公司一案中即是如此，浙東公司無法與相同行業(yè)但為上市公司的中柘公司類比，法官無法通過類比法和估算法計(jì)算賠償數(shù)額，最后綜合考量合同標(biāo)的額、履行程度和同行利潤等客觀因素確定可得利益損失數(shù)額。[16]

四、結(jié)語

預(yù)期利益，是指合同雙方按照約定履行各自義務(wù)后，能夠獲取的合同順利履行后的利益。在商業(yè)活動(dòng)中，預(yù)期利益較多的體現(xiàn)為商業(yè)利潤，或是與其他方交換商品所獲的的交換價(jià)值。但預(yù)期利益不僅限于商業(yè)利潤，可能還體現(xiàn)為合同當(dāng)事人的商譽(yù)，表現(xiàn)為守約方因上游違約而被下游認(rèn)為不守信用而喪失目前或是將來的合同訂立機(jī)會(huì)，這樣的損失將無法準(zhǔn)確預(yù)測。保護(hù)預(yù)期利益意在對合同守約方在可預(yù)見范圍內(nèi)應(yīng)該可以取得的利益的保護(hù)，是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)，從立法上看，發(fā)達(dá)國家及大多數(shù)發(fā)展中國家都非常注重對預(yù)期利益或期待利益的保護(hù)，我國《合同法》中關(guān)于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，也已經(jīng)明確了違約方就其違約行為給守約方造成的間接損失，承擔(dān)賠償責(zé)任。但在實(shí)踐適用中應(yīng)對合同法相關(guān)規(guī)定予以具化，從程序上規(guī)定確定性規(guī)則和實(shí)體上規(guī)定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)兩方面衡量確定預(yù)期可得利益的具體數(shù)額，對預(yù)期可得利益的可預(yù)見性設(shè)定可量化的標(biāo)準(zhǔn)。