施工合同管理中的風險防范分析

吳 哲

（中國電建集團昆明勘測設計研究院有限公司，云南 昆明 650051）

堅定不移走高質(zhì)量發(fā)展之路是新時期施工企業(yè)發(fā)展壯大的必然要求。隨著50萬億“新基建”的出臺，再加上已在路上的“老基建”投資，基礎建設領(lǐng)域必將出現(xiàn)新的投資高潮。作為市場主體之一的施工企業(yè)，如何在這大好背景下，爭取盡可能多的市場份額，又要注意化解合同風險，已成為當前亟待解決的問題。

1 注重施工合同的必須性

中國的建筑市場，投資大、范圍廣、項目多、門檻低，從業(yè)企業(yè)人員眾多，水平差異很大，除央企、國企外，各種形式的其他施工企業(yè)成千上萬，有的不斷發(fā)展壯大，有的被淘汰。成功者需要各方面都做得圓滿出色，而失敗者，只要一招不慎，就可造成企業(yè)破產(chǎn)。在具體工作中，由于合同管理中的風險防范不足而導致企業(yè)虧損，項目失敗甚至企業(yè)破產(chǎn)的并非個案。

2 施工合同的概念

施工合同是指發(fā)包方（建設單位）和承包方（施工單位）為完成商定的建筑安裝工程施工任務，明確相互間權(quán)利、義務關(guān)系的書面協(xié)議。其主要包含五個基本原則：

（1）符合國家現(xiàn)行法律法規(guī)。合同的內(nèi)容、形式、程序都要符合國家現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定。

（2）平等自愿。發(fā)包方和承包方在合同談判及簽訂過程中必須體現(xiàn)雙方在法律地位上的完全平等，必須體現(xiàn)雙方的意愿，任何單位和個人不得非法干預。

（3）公平。發(fā)包方與承包方應當遵循公平原則，確定雙方的權(quán)利和義務。

（4）誠實守信。發(fā)包方與承包方要實事求是地向?qū)Ψ阶C明合同條件、要求及履約能力，充分表達自己的真實意愿，不得有隱瞞、欺詐的成分。在擬定合同條款時，要充分考慮對方的合法權(quán)益和實際困難，以善意的方式設定雙方的權(quán)利和義務。

（5）等價有償。

3 施工合同的管理

施工合同從洽談、草擬、簽訂、生效、履約、失效是一個全過程的管理，在這個過程中，合同風險防范是合同管理的重要內(nèi)容。現(xiàn)階段，施工企業(yè)必須認真研究招標文件，明確其中的每一條款，堅持實事求是，誠實守信，以質(zhì)量、服務、效益為前提，并及時提出合理訴求，以更好地保證合同權(quán)益的公平性與公正性。

3.1 投標前的風險防范

接到招標文件后，應組織專門投標小組，包含法務、技術(shù)、商務、安全等相關(guān)人員組（有特殊工藝要求的，還應有相應專門人員參加），讓其分工協(xié)作、各有側(cè)重，把各種風險分析透徹，從而更明晰招標文件的內(nèi)容。

3.2 合同簽訂時的風險防范

（1）合同起草。爭取合同起草權(quán)并盡可能使用標準合同范本，即《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201），該范本結(jié)合中國實際并吸收了FIDIC系列工程合同范本中有關(guān)的條款，相對而言該范本較客觀地兼顧了雙方的利益。

（2）合同格式。①在采用合同范本的同時，注意合同范本中的通用條款，即使有的通用條款與本項目不符，也不能刪除，而應在專用條款中針對該條款另行約定。②在合同中凡有空白處均應填寫完整，兩個合同正本應完全一致，避免出現(xiàn)空白或不一致。③使用公章或合同專用章。文本應加蓋騎縫章，最好每頁進行小簽。④合同的條款、內(nèi)容要完整全面，對己方較為有利的條款更要表達準確清晰，避免歧義發(fā)生。⑤合同內(nèi)容條理清晰、責權(quán)分明、前后一致、概念準確，執(zhí)行中不易產(chǎn)生爭執(zhí)。

3.3 合同價格

（1）合同價格的方式。固定總價合同。除發(fā)包方提出增減工程量或設計變更外，合同總價不得再行調(diào)整。但就客觀實際而言，要真正做到合同總價固定，需要同時滿足兩個“完全一致”：一是招標時清單文件和結(jié)算時清單文件完全一致；二是招標時的設計文件和結(jié)算時的設計文件完全一致。如果有一條不滿足，即使是固定總價，也要調(diào)整。調(diào)整的原則為固定總價（調(diào)整后）=原固定總價±清單錯漏調(diào)整額±變更調(diào)整額。固定總價合同一般適合于規(guī)模小、難度低、工期短的項目[1]。

固定單價合同。在合同中約定單位工程量的綜合單價，在約定范圍內(nèi)，綜合單價不做調(diào)整。一般而言，所謂“約定范圍”是指清單與雙方實際確認的工程量誤差在±15%以下，按實結(jié)算，單價不變；誤差超過±15%，工程量仍按實際算，單價不再固定，需要進行調(diào)整：量減少，單價提高；量增加，單價降低。單價如何增減，合同中應事先約定明確。固定單價合同一般適用于實行工程量清單計價的項目。

可調(diào)總價或單價合同。在合同履行過程中，可以進行價格的調(diào)整，但雙方會約定價格調(diào)整的方法及界定調(diào)整的因素。該種合同適用于受國家法律、法規(guī)、政策變化影響較大、工程項目不確定因素較多的項目。

成本加酬金合同指合同價款分為直接成本費加上承包人按合同約定完成相應工作后應得到的酬金。一般適用于搶險救災、施工技術(shù)特別復雜或建設工程項目不確定因素較多的情況。

（2）合同價格的調(diào)整。即使合同是固定價合同（包括固定總價或固定單價），在合同條款中也應明確約定材料價格的調(diào)整條件及計算方法。合同中應明確計價的定額標準，是國家的、地方的、行業(yè)的或是其他的，要確定標準的唯一性，并明確變更時間的確認。

設計變更主要包括：設計變更引起的工程量變更的確認原則及時限；設計變更引起的工程量價格計算及支付；設計變更引起的工程延期，而造成相應費用增加的確認。

3.4 合同質(zhì)量

質(zhì)量是企業(yè)的生命，是企業(yè)發(fā)展的靈魂和競爭核心。作為施工企業(yè)，首先必須保證工程質(zhì)量合格，這是施工企業(yè)在市場中能夠站穩(wěn)腳跟的先決條件，也是最低要求。在滿足最低要求的基礎上，應追求更高的目標。要達到更高的目標不僅需要施工企業(yè)做好本職工作，也需要參建各方的共同努力。對此，應注意以下幾個方面：

（1）設計文件的準確完善是確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵，在施工合同中應借鑒設計合同的相關(guān)條款，對設計文件錯、漏、短、缺而導致工程質(zhì)量的缺陷，應明確責任方；而由于承包人對設計文件沒吃透弄懂而導致的工程質(zhì)量問題，承包人應負全部責任。因此，在招標過程中，對設計文件拿不準、吃不透的地方，要及時提出來。特別是站在工程施工的角度，審視設計文件現(xiàn)場的可操作性，對符合規(guī)程規(guī)范，但對施工工藝或技術(shù)手段要求太高，可能導致發(fā)生質(zhì)量隱患，作為承包人要提出自己的解決方案，取得發(fā)包人和設計單位的認可。

（2）業(yè)主或業(yè)主代表也可能是發(fā)包人代表、監(jiān)理、質(zhì)檢等單位或部門，合同中要明確各自的職責，由于某一方工作不到位導致出現(xiàn)質(zhì)量問題，責任方要承擔全部或主要責任。

（3）條款中要明確工程項目質(zhì)量適用的規(guī)程、規(guī)范，不可籠統(tǒng)地表達為采用國家現(xiàn)行規(guī)程規(guī)范。對于工程質(zhì)量的驗收標準，亦應明確表示為工程質(zhì)量達到驗收合格，而不應表示為工程質(zhì)量達到一次驗收合格。

3.5 工期

作為合同而言，工期表達有三個日期：一是合同工期，應標明總?cè)諝v天數(shù)；二是開工日期，如條件具備可明確開工日期，如不具備可以表示為以發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā)布的開工令日期為準；三是竣工日期，在合同履行中，如能按施工組織設計正常進行，在接近尾工前，應及時與發(fā)包人、監(jiān)理、質(zhì)檢等各方溝通，準備竣工資料，確保按時竣工驗收，如不能按原計劃完成竣工，應在計劃改變時及時簽證，注明工期延誤的理由及時間。

4 合同的其他組成部分

4.1 質(zhì)保金

根據(jù)《建筑工程質(zhì)量管理條例》第44條規(guī)定，在正常使用條件下，建筑工程的最低保修期限如下：（1）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。（2）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年。（3）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期。（4）電氣管線、給排水管道設備安裝和裝修工程，為2年。建筑工程的保修期，自竣工驗收之日計算。房屋建筑的主體工程合理使用年限一般為50年，按條例規(guī)定保修期至少應為50年，這樣一來保修金要跨越幾代人才能返還。

事實上，對保修期的理解為在正常使用條件下，保修期內(nèi)，如出現(xiàn)質(zhì)量問題，承包人應無償負責處理。作為質(zhì)量保證金，只是對工程質(zhì)量出現(xiàn)問題進行及時處理的保證，不能押到保修期滿，一般應限定在從工程竣工驗收合格之日起，2年內(nèi)應全額返還[2]。

4.2 履約保證金

履約保證金主要是擔保工程項目工期和質(zhì)量符合合同的約定，履約保證金一般隨工程進度同步返還。根據(jù)國務院《招投標法實施條例》第58條規(guī)定，履約保證金不得超過合同金額的10%（一般在5%～10%，工程項目小取高值，工程項目大取低值）。作為承包人在該項合同條款中，應明確由于發(fā)包方原因使項目不能建設或不能按期建設，發(fā)包方應在多長時間內(nèi)歸還履約保證金，并承擔由此而發(fā)生的費用和責任。

4.3 工期延誤違約金

由于工程項目施工的特殊性，作為承包方在簽訂合同工期時，應充分考慮各種不利因素而導致工期延誤的可能性，盡可能簽訂較寬裕的工期，最起碼也應是合理的施工工期。如果由于不可預見的因素，導致工期拖延，應盡可能留有修改工期的余地，避免發(fā)生延誤違約金。如果真的發(fā)生了工期延誤，違約金一般為萬分之幾，并且要設定違約金高限（在承包人可承受的范圍之內(nèi)）。

4.4 工程竣工結(jié)算

合同應明確：（1）發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算文件之日起，30～60d完成審價（大額合同可約定90d），逾期視為認可承包人的竣工結(jié)算文件；（2）明確結(jié)算款支付時間，并加重發(fā)包方逾期支付的違約責任。

5 結(jié)術(shù)語

綜上所述，隨著科技的進步以及新技術(shù)、新手段的不斷涌現(xiàn)，勞動生產(chǎn)率將已逐步提高。因此，建筑市場如果只長期作為賣方市場存在的，則會讓自身長期處于被動地位。這對于中小施工企業(yè)來說尤為明顯。這是因為中小施工企業(yè)往往都難以儲備強大的專業(yè)人才團隊，故而其在簽訂合同時，要特別注意各項條款的表述，以更好地防范合同風險，從容在競爭激烈的建筑市場中提高市場占有率，以保證企業(yè)自身的穩(wěn)健經(jīng)營與發(fā)展壯大。