“治安管理處罰法”中若干法律問題的探討

陳明靜

（遼寧警察學(xué)院 法學(xué)部，遼寧 大連 116036）

一、關(guān)于《治安管理處罰法》的適用原則

我國現(xiàn)行《治安管理處罰法》確立的處罰原則有“過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t”“公正與公開的原則”“尊重與保障人權(quán)的原則”等。這些原則對于促使公安機(jī)關(guān)人民警察嚴(yán)格、公正、規(guī)范執(zhí)法，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益具有重要指導(dǎo)作用，但現(xiàn)行《治安管理處罰法》中有關(guān)治安管理處罰的原則的規(guī)定并不全面，尤其是缺少了最重要的一項(xiàng)原則—治安管理處罰法定原則。

行政行為法定原則是現(xiàn)代社會民主法治制度下依法行政的基本要求，具有其他原則不可替代的作用，是指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員行使行政行為時的基本行為準(zhǔn)則。當(dāng)前我國行政法領(lǐng)域的各部單行法如《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）、《中華人民共和國行政許可法》等都明確規(guī)定有法定原則，在《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）中也將法定原則確定為首要原則。治安管理行為作為一種行政行為，當(dāng)然應(yīng)嚴(yán)格遵循法定原則。尤其對于治安處罰來說，它是公安機(jī)關(guān)及人民警察針對違法的行政相對人采取的一種法律制裁行為，如果處理不當(dāng)，會對行政相對人的合法權(quán)益造成直接影響。因此必須確立治安管理處罰法定原則，并強(qiáng)調(diào)其重要性，這樣才能約束執(zhí)法機(jī)關(guān)及其人員的行為，防止其濫用治安處罰權(quán)，保障相對人的合法權(quán)益不被侵害。

處罰法定原則作為治安管理處罰的基本原則應(yīng)包含以下幾項(xiàng)內(nèi)容:第一，治安管理處罰的設(shè)定法定。治安管理處罰的設(shè)定權(quán)由法律賦予，有權(quán)設(shè)定治安管理處罰的國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序設(shè)定治安管理處罰；第二，治安管理處罰的依據(jù)法定，即治安管理處罰只能依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章，執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)其他規(guī)范性文件做出治安管理處罰的，治安處罰無效；第三，治安管理處罰的實(shí)施法定，包括處罰的實(shí)施主體、實(shí)施條件、實(shí)施程序方面，即必須是法律法規(guī)規(guī)定的有治安管理處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員依據(jù)法定的條件和程序?qū)嵤?，違反法定條件和程序的，治安處罰無效。

二、關(guān)于收繳、追繳的行為定性問題

收繳和追繳是實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)人民警察辦理治安案件時經(jīng)常采取的行政執(zhí)法手段。在《治安管理處罰法》中，并沒有將收繳和追繳規(guī)定為治安處罰，而是將其確定為行政強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為收繳和追繳更符合行政處罰的性質(zhì)特征。

在行政法中，行政強(qiáng)制措施和行政處罰雖然都是行政行為，但兩者的性質(zhì)特征卻明顯不同。依據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)對相對人的人身自由或財(cái)物實(shí)施的暫時性控制行為，其僅僅是對相對人的人身自由及財(cái)物采取的暫時性限制，具有明顯的限制權(quán)利并僅僅是暫時的限制權(quán)利的特征，也就是說行政強(qiáng)制措施并不是對行政相對人及其財(cái)物的最后處理。

治安處罰是行政處罰的組成部分，是公安機(jī)關(guān)依照《治安管理處罰法》及相關(guān)法律法規(guī)對違反治安管理的行為人所運(yùn)用的行政處罰。治安行政處罰是對違法者的法律制裁，其具有制裁性，是在案件查清之后對行政相對人的法律處理。

那么收繳和追繳到底是暫時性對相對人財(cái)物的限制還是對相對人財(cái)物的最后處理呢？按照《治安管理處罰法》的規(guī)定，依法收繳上來的財(cái)物，“按照規(guī)定處理”①。追繳上來的財(cái)物，“退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項(xiàng)上繳國庫”②。依據(jù)上述規(guī)定，對于那些涉案的，經(jīng)過調(diào)查核實(shí)確實(shí)屬于違法行為的違法所得或者非法財(cái)物的，執(zhí)法機(jī)關(guān)要依法予以收繳或者追繳?？梢?，收繳和追繳明顯表現(xiàn)為對涉案財(cái)物的事后處理，其并不是對相對人財(cái)物的暫時性限制措施。這與行政強(qiáng)制措施的暫時性特征是相悖的，而更符合行政處罰的事后制裁的特點(diǎn)。因此建議修法時在現(xiàn)行的治安管理處罰種類中增加收繳和追繳兩種處罰。

三、關(guān)于行政拘留處罰暫緩執(zhí)行制度

我國《治安管理處罰法》規(guī)定，“對被決定給予行政拘留處罰的人，由作出決定的公安機(jī)關(guān)送達(dá)拘留所執(zhí)行”，但同時為了充分維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，又規(guī)定了“行政拘留處罰的暫緩執(zhí)行”③制度作為立即執(zhí)行制度的補(bǔ)充。應(yīng)該說，立法者創(chuàng)立這項(xiàng)暫緩執(zhí)行行政拘留制度的目的是為了更好地維護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，通過申請復(fù)議或提起訴訟等這些申訴權(quán)的行使來確保被處罰人的人身自由不受到不應(yīng)有的侵害。但是這項(xiàng)制度規(guī)定過于簡單，對于涉及的具體適用條件、實(shí)施程序、事后救濟(jì)等事項(xiàng)并沒有作進(jìn)一步規(guī)定，導(dǎo)致暫緩執(zhí)行拘留制度流于形式。

首先，《治安管理處罰法》雖然對受拘留處罰的人設(shè)置了申請暫緩執(zhí)行拘留的權(quán)利，但由于法律規(guī)定對拘留處罰實(shí)行的是立即執(zhí)行的制度，即只要作出拘留處罰，就要立即送達(dá)拘留所執(zhí)行，并沒有為被處罰人預(yù)留有合理的申訴時間，使得被處罰人不能充分行使自己的申訴權(quán)利。

其次，即使被處罰人在受到行政拘留處罰時提出了暫緩執(zhí)行的申請，申請了行政復(fù)議或者提起了行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院在受理后也要進(jìn)行一定期限的審查，才能決定是否進(jìn)入復(fù)議或訴訟階段，這也使得相對人在行政拘留前的申訴權(quán)根本無法行使。

再次，根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，暫緩拘留的決定權(quán)在公安機(jī)關(guān)，其是否決定暫緩拘留的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不致發(fā)生社會危險(xiǎn)。這只是一個抽象的標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)在這方面的裁量權(quán)并沒有法定條件限制。如果被處罰人提出了暫緩執(zhí)行的申請卻遭到公安機(jī)關(guān)的拒絕，那么被處罰人應(yīng)采取哪些救濟(jì)手段來維護(hù)自己的權(quán)益呢？對此《治安管理處罰法》并沒作具體的規(guī)定。

因此，建議在對《治安管理處罰法》進(jìn)行修改時，將暫緩行政拘留處罰的執(zhí)行這項(xiàng)制度在適用條件和實(shí)施程序方面作更詳細(xì)的規(guī)定。既要考慮和拘留處罰的立即執(zhí)行制度的銜接，又要考慮與行政復(fù)議和行政訴訟制度的銜接，同時應(yīng)增加規(guī)定被處罰人的相應(yīng)救濟(jì)權(quán)利內(nèi)容。

四、關(guān)于治安管理處罰程序中聽證的有關(guān)規(guī)定

在行政處罰程序中，對于一些對當(dāng)事人可能產(chǎn)生較大影響的案件設(shè)立聽證程序的目的既是為了保障當(dāng)事人的抗辯權(quán)以維護(hù)其合法權(quán)益，也是為了促使行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，客觀公正處理案件，同時也將行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為處于公眾的監(jiān)督之下。但是，由于聽證程序的規(guī)定尤其是現(xiàn)行《治安管理處罰法》的規(guī)定過于簡單，導(dǎo)致在執(zhí)法實(shí)踐中聽證的作用并未能有效發(fā)揮。這就需要在立法上將這一制度加以細(xì)化和完善，既要具有操作性，又要真正發(fā)揮其保障人權(quán)的作用。如再次修改《治安管理處罰法》時，筆者建議對處罰的聽證程序從以下幾個方面加以詳細(xì)規(guī)定。

首先，在法規(guī)中明確聽證筆錄的法律效力。目前我國《行政處罰法》和《治安管理處罰法》中均沒有賦予聽證筆錄以法律效力，聽證筆錄對案件處理只具有參考作用。聽證筆錄是聽證整個過程的詳細(xì)記載，具備作為證據(jù)應(yīng)具有的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的所有特征，因此，理應(yīng)將其作為案件處理決定的重要依據(jù)。事實(shí)上如果聽證筆錄不能作為定案依據(jù)的證據(jù)的話，整個聽證程序似乎也沒有什么實(shí)際意義。

其次，增加可提出聽證的案件范圍。一是擬作出行政拘留處罰的案件，應(yīng)當(dāng)納入聽證范圍。理由是，行政拘留事關(guān)當(dāng)事人的人身自由，它和行政處罰種類中其他的處罰相比，是最嚴(yán)厲的，所以行政機(jī)關(guān)更應(yīng)嚴(yán)格謹(jǐn)慎，在處罰之前更應(yīng)給予當(dāng)事人充分的陳訴申辯權(quán)。如果處罰不當(dāng)，必將對當(dāng)事人造成很大傷害。二是將數(shù)額較大的收繳（2000 元以上）列入聽證的范圍。因?yàn)橐坏┕矙C(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)差錯，違法實(shí)施了收繳，這和2000 元以上的罰款一樣，都可能對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)造成很大影響。既然受罰款處罰的當(dāng)事人可以要求聽證，同等數(shù)額的財(cái)物被收繳的當(dāng)事人也理應(yīng)有權(quán)要求聽證。

再次，在原行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之外，如在地方人民政府的法制部門或承擔(dān)法律監(jiān)督職能的檢察機(jī)關(guān)等單位單獨(dú)設(shè)立聽證機(jī)構(gòu)。也就是說聽證機(jī)構(gòu)應(yīng)獨(dú)立于而不應(yīng)附屬于原行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，聽證人員不能由原行政機(jī)關(guān)工作人員擔(dān)任。這樣更利于聽證人員在聽證過程中始終處于獨(dú)立的、中立的地位，避免先入為主，聽證程序才會更加客觀公正。這樣既保證了對執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為的監(jiān)督，同時案件的最后處理對行政相對人以及人民群眾來講也更有說服力。

五、關(guān)于《治安管理處罰法》與《刑法》中有關(guān)文本規(guī)定的競合

《治安管理處罰法》和《刑法》都是針對非法行為進(jìn)行制裁的法律?！吨伟补芾硖幜P法》調(diào)整的是尚不構(gòu)成犯罪的一般違法行為，《刑法》則針對犯罪進(jìn)行規(guī)范。兩部法律雖然調(diào)整對象明顯不同，但在具體文本表述上有很多相似之處，這就形成了法條的競合，造成了實(shí)踐中執(zhí)法人員的很多困擾。這也是被很多學(xué)者所詬病的問題。例如，《治安管理處罰法》第六十七條④對引誘、容留、介紹他人賣淫行為的規(guī)定與《刑法》第三百五十九條⑤的規(guī)定等等。與此相類似的兩部法律對非法行為的表述相同的條文還有很多。在《治安管理處罰法》的第三章中有80%左右的條款與《刑法》的條款規(guī)定相類似，在此不再贅述。

雖然情節(jié)輕重、社會危害性大小是區(qū)分刑事案件和治安案件的界限，但從兩部法律的相關(guān)法條上看，具體違法行為的情節(jié)輕重，對于社會危害性的大小并沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。無論在《治安管理處罰法》還是在《刑法》中，大多數(shù)法條的表述僅僅用“情節(jié)輕微”“情節(jié)嚴(yán)重”這樣的模糊語言，令執(zhí)法人員既感困惑又無所適從。執(zhí)法實(shí)踐中由于認(rèn)識上的不統(tǒng)一,又缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致基層執(zhí)法部門在處理案件時經(jīng)常發(fā)生爭議，甚至有些地方還出現(xiàn)了自由裁量權(quán)被濫用、有案不立、以罰代刑等情況。本來性質(zhì)、情節(jié)、危害后果差不多的違法行為，在不同的地方認(rèn)定和處理卻可能完全不同，造成了實(shí)踐中的執(zhí)法不公。因此，到底哪些行為應(yīng)認(rèn)定為違反治安管理的違法行為，哪些行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪行為，哪些行為應(yīng)劃入治安管理處罰法，哪些行為應(yīng)劃入刑法，立法機(jī)關(guān)在修法時有必要加以明確劃分。

張明楷教授曾經(jīng)指出“刑法具有保障性、補(bǔ)充性和謙抑性，”《刑法》與其他部門法之間是保障法與部門法的關(guān)系，因此當(dāng)《治安管理處罰法》和《刑法》對某一行為的認(rèn)定發(fā)生競合的時候，應(yīng)當(dāng)先依照《治安管理處罰法》的規(guī)定進(jìn)行處罰，只要依照《治安管理處罰法》的規(guī)定實(shí)施處罰就能達(dá)到教育和震懾的效果，就沒有必要進(jìn)行更嚴(yán)厲的刑罰處罰。只有在運(yùn)用《治安管理處罰法》沒有達(dá)到預(yù)期效果時，才適用《刑法》。而在當(dāng)前《治安管理處罰法》和《刑法》都沒有修改的情況下，建議由司法機(jī)關(guān)制定司法解釋，針對那些在執(zhí)法實(shí)踐中爭議較大的條款，結(jié)合違法行為的情節(jié)、數(shù)額、危害后果以及違法行為人的主觀惡性程度等規(guī)定具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。同時，為了防止自由裁量權(quán)被濫用，應(yīng)發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，加強(qiáng)對執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督，確保執(zhí)法機(jī)關(guān)辦案的正確性。

注 釋：

①《治安管理處罰法》第十一條第一款：辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實(shí)施違反治安管理行為的本人所有的工具，應(yīng)當(dāng)收繳，按照規(guī)定處理。

②《治安管理處罰法》第十一條第二款：違反治安管理所得的財(cái)物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項(xiàng)上繳國庫。

③《治安管理處罰法》第一百零七條：被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險(xiǎn)的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規(guī)定條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留二百元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。

④《治安管理處罰法》第六十七條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10 日以上15 日以下拘留，可以并處5000 元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5 日以下拘留或者500 元以下罰款。

⑤《刑法》第三百五十九條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。