行政“黑名單”制度研究

崔開果

摘要：行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過程中會(huì)普遍使用到“黑名單”這一制度，其基于失信行為而對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行“懲戒”，是當(dāng)前非常有效的一種管理手段。同時(shí)也是一種存在諸多問題很容易被行政機(jī)關(guān)“濫用”的措施。本文通過討論行政“黑名單”的法律屬性以及如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，來約束行政機(jī)關(guān)更好的使用該制度。

關(guān)鍵詞：行政“黑名單” 法律屬性 ?法律規(guī)制

一、行政“黑名單”制度的概念

“黑名單”制度最早起源于英國(guó)劍橋、牛津等大學(xué)，他們將行為不端的學(xué)生統(tǒng)一記錄起來，以便在考核時(shí)給與這些學(xué)生以懲戒，使其名譽(yù)掃地。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)的擴(kuò)大，交易人群的增多，市場(chǎng)交易雙方常常面臨著信息不平等的狀態(tài)。由此，交易雙方便逐漸應(yīng)用了“黑名單”這一制度，以便在下一次交易時(shí)更加謹(jǐn)慎對(duì)待或者拒絕交易。在20世紀(jì)初隨著我國(guó)社會(huì)信用體系開始建立，其作為一種有效的管理手段逐步被社會(huì)各行各業(yè)應(yīng)用?！昂诿麊巍敝贫仁怯蓡蝹€(gè)或聯(lián)合的行政機(jī)關(guān)或其他特定組織依據(jù)其職權(quán)或者法律法規(guī)等授權(quán)，基于公共安全或者公共利益的需要，將具有違法違規(guī)或違反道德（主要指誠(chéng)信）的企業(yè)、組織或者個(gè)人的名稱等基本信息錄入對(duì)應(yīng)類別名單并對(duì)社會(huì)予以公布，從而揭示其失信行為，造成其聲譽(yù)或名譽(yù)受損或限制其權(quán)利的一種管理制度。1

所謂行政“黑名單”，是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人的相關(guān)公共信用信息進(jìn)行整理、記錄、匯總、評(píng)級(jí)分類、公開共享并據(jù)此實(shí)施監(jiān)管和聯(lián)合懲戒的新型信用工具，它能夠?yàn)楣姷纳鐣?huì)參與、交易提供更多的選擇，同時(shí)亦是確保行政義務(wù)、社會(huì)責(zé)任及時(shí)、正確履行的行政治理手段的制度新發(fā)展。2目前來說學(xué)界普遍認(rèn)為建立行政“黑名單”是政府針對(duì)企業(yè)或個(gè)人采取的公布其違法失信行為、限制其市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、剝奪其特定權(quán)利的一種規(guī)制手段，能夠?qū)е缕湫庞脺p損或者資格禁入的法律后果。從本質(zhì)上來說行政“黑名單”是指行政機(jī)關(guān)在履行自身行政職能的過程中對(duì)市場(chǎng)參與者、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)管，并將其相關(guān)違法違規(guī)或者可能對(duì)公眾造成損害的不良行為予以整理、公開披露以期達(dá)到行政管制、信用約束、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防乃至聯(lián)合懲戒的效果的機(jī)制，其起到的是一種反向排除的作用，是一種公布違法失信行為的制度。

二、行政“黑名單”制度的性質(zhì)探討

有關(guān)行政“黑名單”的行政法屬性探討有助于我們理解其在行政法中所處的地位便于對(duì)其進(jìn)行制約。目前，學(xué)界爭(zhēng)議較多的觀點(diǎn)由行政強(qiáng)制行為、信息公開、行政處罰等等。

1、行政強(qiáng)制行為

根據(jù)我國(guó)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，行政強(qiáng)制行為可分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行政目的，依據(jù)法定職權(quán)和程序作出的對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)、人身以及行為產(chǎn)生強(qiáng)制力的單方行為的總稱。行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)的行政管理的過程中，為了制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等，依法對(duì)公民的人身自由或公民、法人其他組織的財(cái)產(chǎn)自由而進(jìn)行的暫時(shí)性控制。具體包括：限制人身自由、查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物、扣押財(cái)物、凍結(jié)存款或匯款等等。行政強(qiáng)制執(zhí)行是指由行政機(jī)關(guān)或者不具備行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)那些逾期不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，通過法定的方式強(qiáng)制其履行行政法上相應(yīng)義務(wù)的行為。4而行政“黑名單”制度如前文所述

是行政機(jī)關(guān)通過公開行政相對(duì)人的違法信息以達(dá)到督促其及時(shí)履行的效果。從實(shí)際效果來看，其與行政強(qiáng)制行為在促進(jìn)相對(duì)人履行義務(wù)上有相同的作用。因而，很多學(xué)者根據(jù)這一點(diǎn)將行政“黑名單”納入行政強(qiáng)制的范疇。但從具體實(shí)施而言，行政強(qiáng)制行為以公民、法人或其他組織存在違法行為，其能夠履行義務(wù)而不履行為前提，是一種具有強(qiáng)制性的直接的手段。而行政“黑名單”制度更多的是試圖公布違法人的違法信息以通過道德的譴責(zé)督促其履行義務(wù)。

對(duì)此，鹽野宏教授認(rèn)為，在行政相對(duì)人不履行行政法上的既定義務(wù)或者對(duì)于行政指導(dǎo)不服從時(shí)將相關(guān)事實(shí)向公眾公開的舉措屬于行政法上確保義務(wù)履行的制度，但與傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施不同的是，公布違反事實(shí)舉措在本質(zhì)上屬于信息公開制度的重要環(huán)節(jié)，其與勸導(dǎo)、告誡等措施相結(jié)合，一道發(fā)揮確保義務(wù)正確、及時(shí)履行的效果。因而，行政“黑名單”制度與行政強(qiáng)制行為在本質(zhì)上還是有所區(qū)別的。

2、信息公開

信息公開指的是政府在履行職務(wù)的過程中將其制作或者收集的信息予以公布，是建設(shè)服務(wù)型政府的一種手段。我國(guó)《政府信息公開條例》于2007年頒布，在2019年進(jìn)行了修改。《政府信息公開條例》將政府收集和制作的信息分為主動(dòng)公開與依申請(qǐng)公開兩種。其中，政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的包括涉及公共利益調(diào)整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息。而行政“黑名單”向大眾公布的信息也多以已然構(gòu)成失信違法的行政相對(duì)人的信息為主，因此許多學(xué)者從這一角度出發(fā)認(rèn)為載于“黑名單”的內(nèi)容屬于行政機(jī)關(guān)的行政事務(wù)。信息，它的制定、發(fā)布屬于政務(wù)公開的范疇。5我們進(jìn)一步對(duì)比政府信息公開與行政“黑名單”可以發(fā)現(xiàn)，政府信息公開是以信息的公開透明、促進(jìn)“陽光行政”為目的，其中公開的信息僅為政府在行政管理中收集和整理的信息，不必然的涉及行政相對(duì)人的違法信息。而行政“黑名單”制度是對(duì)行政違法人員的信息予以公開，是一種具有“懲罰”意味的措施。例如，失信企業(yè)黑名單的公布，實(shí)際上對(duì)于該企業(yè)起到了“懲戒”的作用，很多違法失信企業(yè)因此而受到消費(fèi)者抵制。并且，行政“黑名單”為其他機(jī)關(guān)聯(lián)合懲戒提供了依據(jù)。因而，認(rèn)為行政“黑名單”屬于政府信息公開也存在爭(zhēng)議。

3、行政處罰

行政處罰指的是因行政相對(duì)人違反行政法上的義務(wù)而對(duì)其進(jìn)行制裁，它屬于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)管理的一種手段。行政處罰具有一些區(qū)別于其他行政行為的特征，因而可以借這些特征來判斷行政“黑名單”制度是否屬于行政處罰。首先，行政處罰具有制裁性。它對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)力進(jìn)行了一定程度的約束，對(duì)行政相對(duì)人造成了不利影響。從這個(gè)角度來說，行政“黑名單”制度，揭示了相對(duì)人的違法行為、對(duì)于相對(duì)人進(jìn)入市場(chǎng)或者某項(xiàng)資格進(jìn)行了限制，其具有制裁性。其次，行政處罰具有外部性，是對(duì)于行政相對(duì)人的行為。行政“黑名單”制度是對(duì)于行政相對(duì)人實(shí)施的（此處將行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的名單排除在外，因其不具有外部性而并非具體行政行為）具有外部性。除此之外，行政處罰具有不利性以及法定性。行政“黑名單”制度也都符合該特征。

在行政法學(xué)理論上，一般把行政處罰分為四類：第一類是人身罰，亦稱自由罰，是指行政主體在一定期限內(nèi)剝奪違法當(dāng)事人人身自由的行政處罰。行政拘留就是一種典型的人身罰。第二類是資格罰，亦稱能力罰，是指行政主體剝奪違法當(dāng)事人某些特定行為能力和資格的處罰。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) ， 吊扣許可證、執(zhí)照等行政處罰便屬此類。第三類是財(cái)產(chǎn)罰，是指行政主體剝奪違法當(dāng)事人某些財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行政處罰。罰款、沒收違法所得、非法財(cái)物等便屬財(cái)產(chǎn)罰。第四類是申誡罰，亦稱精神罰或影響聲譽(yù)罰，是指行政主體向違法當(dāng)事人發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對(duì)其名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式。警告是申誡罰的主要形式。最后，從《行政處罰法》的角度來看：我國(guó)《行政處罰法》第8條規(guī)定了如下的處罰種類，1. 警告;2. 罰款;3. 沒收違法所得、沒收非法財(cái)物;4. 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè);5. 暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;6. 行政拘留;7. 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰;。行政處罰雖然不屬于法律明確規(guī)定的處罰的類型，但是由于其具有行政處罰的行政，因而其屬于第7種，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

胡建淼學(xué)者將行政“黑名單”制度的性質(zhì)定性為行政處罰，對(duì)此筆者表示贊同。但隨之而來的是我們應(yīng)當(dāng)對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中行政“黑名單”制度的應(yīng)用的反思。我國(guó)《行政處罰法》第9-14條規(guī)定了法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件對(duì)于行政處罰的設(shè)定限制。例如，《江蘇省工商行政管理黑名單制度》中第 11 條和第 20 條有關(guān)預(yù)付款消費(fèi)逃逸名單的相關(guān)規(guī)定屬于處罰類黑名單。而根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定，規(guī)范性文件無行政處罰設(shè)定資格。如此，可以看出來，實(shí)際中行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”制度比較混亂，下文將對(duì)行政“黑名單”制度的實(shí)施現(xiàn)狀進(jìn)行分析，由此分析得出應(yīng)當(dāng)對(duì)行政“黑名單”進(jìn)行何種規(guī)制。

三、行政“黑名單”制度實(shí)施過程中存在的問題

1、行政“黑名單”制度的實(shí)體法問題

行政“黑名單”在實(shí)施過程中存在諸多問題，首先，缺乏上位法依據(jù)。目前國(guó)家層面并沒有有關(guān)行政“黑名單”的直接立法規(guī)定。2012年國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布了《藥品安全“黑名單”管理規(guī)定（試行）》、2014年國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布了《重大稅收違法案件信息公布辦法（試行）》、2015年國(guó)家旅游局出臺(tái)了《國(guó)家旅游局關(guān)于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》、2015年國(guó)務(wù)院安委會(huì)辦公室出臺(tái)了《生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》。在地方上河南省有《河南省涉牧企業(yè)黑名單規(guī)定》、江蘇省《江蘇省文化市場(chǎng)“黑名單”管理辦法規(guī)定（暫行）》、浙江省也計(jì)劃出臺(tái)文化市場(chǎng)與衛(wèi)生等等黑名單制度的暫行辦法。 從這些規(guī)定來看，目前關(guān)于行政“黑名單”制度多集中在某幾個(gè)領(lǐng)域，由國(guó)務(wù)院各部委和地方行政法規(guī)來規(guī)定，缺乏統(tǒng)一國(guó)家行政法規(guī)定。這行政黑名單制度在我國(guó)法律，行政法規(guī)的立法文件中沒有規(guī)定，只是暫時(shí)性的規(guī)范性文件;而在地方，層級(jí)越低，相關(guān)的規(guī)定越多，這就表明，我國(guó)行政黑名單制度的立法層級(jí)過低。立法層級(jí)的過低，將導(dǎo)致地方立法沒有統(tǒng)一的上位法規(guī)范，從而導(dǎo)致地方立法的混亂，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，進(jìn)而造成執(zhí)行困難的狀況。行政黑名單這一特征很容易使行政主體在實(shí)施過程中造成相對(duì)人的侵害，同時(shí)也有權(quán)利濫用與尋租的機(jī)會(huì)。所以必須要對(duì)行政黑名單制度的實(shí)施主體加以法律上的限制。

2、行政“黑名單”制度的程序法問題

行政“黑名單”制度欠缺相應(yīng)程序，我國(guó)部門行政法中行政機(jī)關(guān)處理涉及公民重大權(quán)利事項(xiàng)的處理一般要進(jìn)行聽證。例如，我國(guó)《行政處罰法》第四十二條規(guī)定：行政處罰應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證的處罰行為是吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，較大數(shù)額罰款。在行政“黑名單”制度中，存在嚴(yán)重違法失信行為要納入行政“黑名單”的規(guī)定。那么，在做出某種失信行為屬于嚴(yán)重違法失信行為是否要聽當(dāng)事人的辯解呢？也即在行政相對(duì)人被納入行政“黑名單”之前是否存在事前聽證程序來謹(jǐn)慎行政機(jī)關(guān)的行為。答案毋庸置疑，然而，在目前混亂的各地行政“黑名單”制度中適用聽證程序的少之又少。此外，行政“黑名單”制度還相應(yīng)的行政法程序還不完善，例如，推出機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制、救濟(jì)機(jī)制等等。

四、對(duì)行政“黑名單”制度進(jìn)行規(guī)制的建議

1、實(shí)體法建議

通過我們第二部分探討行政“黑名單”制度的行政法屬性可知。目前，盡管行政機(jī)關(guān)熱衷于利用這一制度進(jìn)行行政管理，但其法律屬性依然不明。這就存在著各地對(duì)于行政“黑名單”應(yīng)用的困境，它無法用強(qiáng)制法進(jìn)行制約、也無法用處罰法進(jìn)行限制、更不屬于信息公開領(lǐng)域的問題。因而，我國(guó)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)的法律，對(duì)行政“黑名單”制度進(jìn)行上位法的規(guī)定，明白闡述其法律屬性。如此，行政“黑名單”制度既可以與現(xiàn)行部門行政法結(jié)合應(yīng)用，同時(shí)也解決了上位法缺位，地方行政機(jī)關(guān)規(guī)定不一所造成的混亂。

2、程序法建議

完善行政聽證制度在行政“黑名單”中的應(yīng)用。行政法意義上的聽證制度，指的是行政主體在做出一項(xiàng)重要的行政行為時(shí)，為了決定的合理性與合法性召開的一種由全部利害關(guān)系人參加的會(huì)議，旨在避免對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)造成侵害的一種制度。在行政機(jī)關(guān)將嚴(yán)重違法失信人納入行政“黑名單”之前，要進(jìn)行聽證，以便多方了解案件具體情況，避免對(duì)相對(duì)人的名譽(yù)造成不可挽救的影響。

建立行政“黑名單”退出機(jī)制。當(dāng)行政黑名單制度的實(shí)施因?yàn)檫`法或者不當(dāng)被撤銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)移出黑名單;當(dāng)行政黑名單制度的實(shí)施因?yàn)榭陀^效果實(shí)現(xiàn)，義務(wù)履行完畢等情況的出現(xiàn)，繼續(xù)存在沒有任何意義被廢止時(shí)，應(yīng)當(dāng)移出黑名單。

完善行政“黑名單”監(jiān)督程序。為了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”制度，要完善相應(yīng)的監(jiān)督手段。事前監(jiān)督與事后監(jiān)督并用，內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督并用，以達(dá)到迫使行政機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎使用“黑名單”制度的效果。

完善行政“黑名單”制度的救濟(jì)機(jī)制。行政“黑名單”作為一種具體行政行為，其實(shí)錯(cuò)誤實(shí)施會(huì)給相對(duì)人帶來極大影響。因而，完善行政“黑名單”，的申訴、復(fù)議與訴訟制度十分必要。此外，行政“黑名單”制度的國(guó)家賠償制度也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善。

注釋：

1金嘉南. 行政法視野下的“黑名單”制度研究[D].華中科技大學(xué)，2018.

2豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學(xué)，2019.

3參見應(yīng)松年主編行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京法律出版社2009：294.

4豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學(xué)，2019.

參考文獻(xiàn)：

[1]豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學(xué)，2019.

[2]金嘉南. 行政法視野下的“黑名單”制度研究[D].華中科技大學(xué)，2018.

[3]胡建淼.“黑名單”管理制度——行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”是一種行政處罰[J].人民法治，2017（05）：83.