破產(chǎn)重整中債務(wù)人自行管理制度的適用研究

程 成

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

債務(wù)人自行管理制度是指在重整程序啟動之后，債務(wù)人的管理層不發(fā)生變動，自然取得決定重整核心事項(xiàng)、擬定重整計(jì)劃、執(zhí)行重整期間的經(jīng)營計(jì)劃等權(quán)力的制度。我國2006年頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(下文簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)，賦予了債務(wù)人在重整期間對困境公司進(jìn)行管理的權(quán)力。借鑒了美國的DIP(Debtor in possession)制度[1]，也就是債務(wù)人自行管理制度，但是由于配套制度不夠完善，無法應(yīng)對實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各色問題。且在破產(chǎn)這一沖突激烈的場合，具有較大的風(fēng)險(xiǎn)隱患，導(dǎo)致實(shí)踐中選擇債務(wù)人自行管理的少之又少；但是實(shí)際上，債務(wù)人自行管理制度有著管理人管理所無法取代的優(yōu)勢。因而，本文將以促進(jìn)債務(wù)人自行管理制度的適用率的提高為出發(fā)點(diǎn)，對債務(wù)人自行管理制度的適用的法律地位、適用條件、風(fēng)險(xiǎn)防范等相關(guān)問題進(jìn)行研究與分析。

一、債務(wù)人自行管理制度概述

完善債務(wù)人自行管理制度的配套制度，提高適用率，使其真正發(fā)揮效用，首先需要對其本身的優(yōu)勢以及其現(xiàn)存的適用障礙進(jìn)行分析，以揚(yáng)長避短，更好的對相關(guān)制度進(jìn)行安排。

(一)債務(wù)人自行管理制度的優(yōu)勢

債務(wù)人自行管理的制度優(yōu)勢，主要可以表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1)由債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)重整期間的經(jīng)營管理，體現(xiàn)了公正調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的私法精神，滿足了以私法解決債權(quán)債務(wù)關(guān)系的訴求，有利于摒除錯(cuò)誤的國家干預(yù)行為。

2)困境公司比管理人更加迫切地希望重整成功，實(shí)現(xiàn)自救。而債務(wù)人自行管理可以充分調(diào)動債務(wù)人參與重整的積極性，避免困境公司債務(wù)進(jìn)一步擴(kuò)大，維持市場秩序的穩(wěn)定與良好運(yùn)行。

3)債務(wù)人制定的重整計(jì)劃，更容易通過。重整人有責(zé)任制定重整計(jì)劃，規(guī)劃債務(wù)人的清償以及營業(yè)問題。[2]而重整計(jì)劃是否可行，是重整計(jì)劃能否通過的關(guān)鍵要素，對于是否找重組方，找什么樣的重組方則是關(guān)系到重整計(jì)劃是否可行的核心內(nèi)容，相比作用有限的管理人與債權(quán)人，熟悉公司業(yè)務(wù)以及市場環(huán)境的債務(wù)人，可以通過招投標(biāo)程序等渠道更加便捷的找到重組方，制定出更容易通過的重整計(jì)劃。[3]

4)經(jīng)營的專業(yè)性和連續(xù)性的角度看，由債務(wù)人自行管理能夠更好更快的協(xié)調(diào)債務(wù)人的經(jīng)營以及新舊股東之間的關(guān)系，減緩重整程序給困境公司帶來的成績，提高重整成功率。

可見，債務(wù)人自行管理模式具有管理人管理模式所沒有的優(yōu)勢。同時(shí)，需要注意的是，我國的債務(wù)人自行管理制度與美國的DIP制度是有區(qū)別的，美國的DIP制度以債務(wù)人為主，我國的債務(wù)人自行管理制度則是以管理人為主，[4]主要表現(xiàn)為法院一般會在裁定受理破產(chǎn)時(shí)指定管理人，并允許債務(wù)人在管理人的監(jiān)督下自行管理，卻較少適用債務(wù)人自行管理的相關(guān)制度。這體現(xiàn)了我國信任文化的不足，以及這一制度確實(shí)暗藏風(fēng)險(xiǎn)，需要制定完善的風(fēng)險(xiǎn)防范系統(tǒng)來應(yīng)對。在我國的司法實(shí)務(wù)中，破產(chǎn)案件往往由法院指定破產(chǎn)管理人，導(dǎo)致破產(chǎn)人自行管理的適用困難重重，其效用難以有效發(fā)揮。

(二)我國債務(wù)人自行管理制度的適用障礙

首先，在整部破產(chǎn)法中，有關(guān)債務(wù)人自行管理制度的規(guī)定僅限于《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條的規(guī)定，對于其適用條件，風(fēng)險(xiǎn)防范等相關(guān)的規(guī)定并不完善，關(guān)于其申請程序，批準(zhǔn)程序以及監(jiān)督制度的規(guī)定都過于籠統(tǒng)，使得其在實(shí)踐中的可操作性不高，風(fēng)險(xiǎn)較大。

其次，我國股東中心主義觀念的根深蒂固，意味著債務(wù)人管理層進(jìn)行管理時(shí)，更多的是代表債務(wù)人的股東或控股股東的意志，道德風(fēng)險(xiǎn)比管理人管理要大得多。

最后，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》提供了管理人管理與債務(wù)人自行管理兩種選擇，其中，管理人管理的模式下，設(shè)置了聘任債務(wù)人的管理層負(fù)責(zé)經(jīng)營事務(wù)的規(guī)則，對債務(wù)人自行管理模式的適用產(chǎn)生了一定程度的替代，成為了更多人的選擇。由此可以看出債務(wù)人在重整管理方面有著不可忽視的作用，但是這種管理人管理與債務(wù)人相結(jié)合的模式，需要進(jìn)行多次權(quán)力交接才能夠?qū)崿F(xiàn)，不能充分發(fā)揮債務(wù)人的管理優(yōu)勢。因而本文在下文中，將對債務(wù)人自行管理的法律地位進(jìn)行明晰，并進(jìn)一步對其適用條件、風(fēng)險(xiǎn)防范等方面的內(nèi)容進(jìn)行探討，以期為提高債務(wù)人自行管理制度的適用率提供可能。

二、自行管理債務(wù)人的法律地位

《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條中明確了破產(chǎn)重整可以通過債務(wù)人自行管理的方式進(jìn)行，但是并未明確債務(wù)人自行管理時(shí)的法律地位。關(guān)于自行管理債務(wù)人的法律地位，主要的爭議焦點(diǎn)在于破產(chǎn)重整中進(jìn)行自行管理的債務(wù)人究竟與原債務(wù)人是不是一個(gè)主體，與股東、債權(quán)人以及管理人之間是什么關(guān)系，這涉及到了各個(gè)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及責(zé)任承擔(dān)的問題，需要加以明晰、厘定。

關(guān)于自行管理債務(wù)人的法律地位，在學(xué)界有以下幾種說法：

1)新主體說。新主體說認(rèn)為，破產(chǎn)重整程序啟動后的債務(wù)人，是為重整目標(biāo)而存在的財(cái)團(tuán)法人，自行管理債務(wù)人則是這一破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的營業(yè)機(jī)構(gòu)，是與原債務(wù)人完全不同的主體。2)代理說。代理說認(rèn)為，債務(wù)人作為重整企業(yè)的營業(yè)機(jī)構(gòu)，是以債權(quán)人的名義在破產(chǎn)重整程序中管理破產(chǎn)重整事務(wù)的代理人。3)職務(wù)說。職務(wù)說認(rèn)為，自行管理債務(wù)人的身份類似于公職人員，代表整體債權(quán)人行使權(quán)利。4)新義務(wù)說。新義務(wù)說認(rèn)為，自行管理的債務(wù)人依然是原來的債務(wù)人，但是由于其新的工作內(nèi)容而被賦予了新的義務(wù)，也即對于債權(quán)人的信義義務(wù)。[5]

上述學(xué)說均有其合理之處，也同樣存在漏洞：代理說無法解釋債務(wù)人在自行管理過程中以自己的名義對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的現(xiàn)象，而債務(wù)人在破產(chǎn)重整過程中的自行管理，對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的使用、處分也絕非是在行使公權(quán)力。相對來說，新主體說與前兩種學(xué)說更加具有說服力，解釋了為什么債務(wù)人可以在與債權(quán)人存在利益沖突的情況下，繼續(xù)保有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并進(jìn)行經(jīng)營，新主體的身份使得人們對其更加寬容，接受債務(wù)人維護(hù)債權(quán)人的利益的做法。但是這一理論下，債務(wù)人不是原有的債務(wù)人，不是簽訂合同的主體，可以不受未履行合同的約束，完全可以不賦予它對于未履行合同的選擇權(quán)。也就是說，實(shí)際上債務(wù)人無法完全從其舊角色中抽離出來成為一個(gè)新主體。

通過綜合對比分析可以發(fā)現(xiàn)，新義務(wù)說更為合理，也即，債務(wù)人與公司管理層的信義義務(wù)是處在變化之中的，是動態(tài)的。在公司資不抵債，處于重整期間的時(shí)候，其信義義務(wù)的對象除了債務(wù)人以外，新增加了債權(quán)人，自行管理的債務(wù)人是被賦予了新的信義義務(wù)的主體，這一理論更加契合實(shí)踐，也不至于創(chuàng)造出新的難以理解的概念。而在這一學(xué)說的指導(dǎo)下，可以更加明確重整期間債務(wù)人與股東之間以及債務(wù)人與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而更好的把握債務(wù)人自行管理制度中所存在的債務(wù)人管理層的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，以及債務(wù)人自行管理制度的適用條件問題。

三、債務(wù)人自行管理的啟動

關(guān)于債務(wù)人自行管理的啟動，各國有不同的立法模式。在美國，破產(chǎn)重整程序以DIP的適用為原則，一般采用債務(wù)人自行管理的模式；[6]法國則公權(quán)力的介入程度較深，明確規(guī)定除非重整不可能成功，否則重整程序應(yīng)為破產(chǎn)清算程序的必經(jīng)階段，同時(shí)在破產(chǎn)法第621-637條規(guī)定，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后，原則上由債務(wù)人掌握控制權(quán)；[7]德國則采用了債務(wù)人申請與法院批準(zhǔn)相結(jié)合的方式，我國與德國的立法具有相似之處。根據(jù)我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，“重整期間，債務(wù)人申請自行管理”后經(jīng)法院批準(zhǔn)，才能啟動債務(wù)人自行管理程序。其中“重整期間，債務(wù)人申請自行管理”主要有以下三方面的涵義：

其一，債務(wù)人自行管理的適用需要經(jīng)過申請，不能自動適用。與美國較為成熟的規(guī)則環(huán)境不同，我國的債務(wù)人自行管理制度尚未完善，風(fēng)險(xiǎn)防范體系還不健全，且在實(shí)踐中，我們一直堅(jiān)持以管理人管理為原則的做法，在重整程序啟動時(shí)直接適用債務(wù)人自行管理顯然不妥。不管是由債務(wù)人還是債權(quán)人申請的重整，都需在債務(wù)人申請自行管理，且經(jīng)法院批準(zhǔn)的情況下才可適用，在債權(quán)人申請重整后債務(wù)人申請自行管理的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過債權(quán)人的同意。

其二，申請的主體應(yīng)為債務(wù)人，而非債權(quán)人或者出資人。根據(jù)前文所分析的新義務(wù)說的理論，債務(wù)人自行管理模式在對債務(wù)人進(jìn)行授權(quán)的同時(shí)，對其提出了承擔(dān)更重的義務(wù)的要求，因而由債務(wù)人對自己的權(quán)利義務(wù)的變動進(jìn)行申請更為合理。而且相對于更傾向于選擇風(fēng)險(xiǎn)較小且監(jiān)督體系完善的管理人的債權(quán)人與出資人來說，債務(wù)人對重整管理有著更加迫切的需求，因而規(guī)定由債務(wù)人申請自行管理的規(guī)定是符合實(shí)際情況的。

其三，債務(wù)人申請自行管理的時(shí)間。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條規(guī)定，債務(wù)人自行管理需要滿足“在重整期間，債務(wù)人申請自行管理，經(jīng)法院批準(zhǔn)”的條件，也就是說，需要法院裁定重整，并指定管理人，重整期間開始之后，再由債務(wù)人提出進(jìn)行自行管理的申請。但是根據(jù)我國的習(xí)慣做法，法院裁定重整之后，會優(yōu)先由管理人接管重整公司，如果其后債務(wù)人申請自行管理得到批準(zhǔn)，需要與剛剛接手的管理人進(jìn)行交接，徒增煩擾。[8]因而，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許債務(wù)人在申請重整的時(shí)候一并申請自行管理，由法院將重整申請以及債務(wù)人自行管理的申請兩項(xiàng)內(nèi)容一并進(jìn)行審查，有利于提高效率，節(jié)省資源。

另外，本文認(rèn)為，無論重整申請人是誰，債務(wù)人均可在重整裁決結(jié)果出來之前進(jìn)行申請，不限于債務(wù)人申請重整時(shí)。原因有二：一是在實(shí)踐中，存在法院裁定重整但未指定管理人的情況，這就意味著在這段重整期間里，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是無人管理的，可能出現(xiàn)出資人因不希望進(jìn)行重整而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的情況，損害債權(quán)人的利益。但是如果債務(wù)人在重整裁定前就提出申請，就可以在很大程度上避免法院未指定管理人的情況。二是，債務(wù)人申請重整的審查相比債權(quán)人申請重整更為嚴(yán)格，因而即使是債務(wù)人希望能夠啟動重整程序，也會選擇通過與債權(quán)人溝通接觸，爭取由債權(quán)人提起重整申請。如果不允許債務(wù)人在債權(quán)人提出重整時(shí)提出債務(wù)人自行管理的申請，同樣將導(dǎo)致破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在多個(gè)主體之間進(jìn)行頻繁交接的情況?？梢姡试S債務(wù)人在提出重整申請期間提出債務(wù)人自行管理既有利于保護(hù)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，又有利于提高破產(chǎn)重整程序的推進(jìn)，是具有必要性和可行性的。當(dāng)然，在法院裁定重整，管理人接管后，債務(wù)人依然可以提出自行管理的申請。

四、債務(wù)人自行管理制度的批準(zhǔn)要件

通過上文的分析，我們可以知道，債務(wù)人自行管理制度的合理適用對于提高破產(chǎn)重整的效率以及成功率都有一定的積極作用；同時(shí)，在“新義務(wù)說”的指導(dǎo)下，自行管理的債務(wù)人與破產(chǎn)重整前的債務(wù)人具有主體的同一性，只是管理層需要負(fù)有雙重義務(wù)，既有對于股東的忠誠義務(wù)，又有對于債權(quán)人的信義義務(wù)，存在一定的道德風(fēng)險(xiǎn)。因而，對于這一制度的適用條件，需要嚴(yán)格把握。

關(guān)于債務(wù)人自行管理的批準(zhǔn)要件，韓國的破產(chǎn)法規(guī)定，采用了對消極要件進(jìn)行規(guī)定的做法，原則上由經(jīng)營者擔(dān)任管理人，但是在管理層存在不良經(jīng)營的做法，或者債權(quán)人會議反對的除外；德國破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)裁定中命令采取債務(wù)人自行管理方式的前提是由債務(wù)人進(jìn)行申請，且債務(wù)人自行管理不會導(dǎo)致債權(quán)人的其他損害或者破產(chǎn)程序的延誤。在此之前，德國曾經(jīng)規(guī)定，如果破產(chǎn)程序是經(jīng)過債權(quán)人申請啟動的，那么債務(wù)人自行管理的適用需要經(jīng)過債權(quán)人的同意，規(guī)定較為嚴(yán)格，導(dǎo)致債務(wù)人自行管理制度的適用率較低，之后便刪去了這一條。[9]美國破產(chǎn)法律則規(guī)定，如果債務(wù)人存在欺詐、不誠實(shí)、能力欠缺或者管理嚴(yán)重失誤的，利害關(guān)系人可以申請法院指定重整的管理人，法院也可以依職權(quán)委任管理人。

結(jié)合各國法律規(guī)定，可以看出，債權(quán)人和債務(wù)人對自行管理的意愿、債務(wù)人是否有違法行為、債務(wù)人是否有管理的能力等都是法院需要重點(diǎn)考慮的因素。關(guān)于這一問題，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有給出明確的答案，在學(xué)界，不同的學(xué)者有不同的意見，有的學(xué)者認(rèn)為，其適用條件應(yīng)當(dāng)考慮債權(quán)人以及社會利益造成損害的可能性；債務(wù)人的管理能力；債務(wù)人自行管理對于各方當(dāng)事人選擇重整的影響；債務(wù)人管理層是否存在欺詐、不誠信、經(jīng)營不善等行為，有沒有相應(yīng)的防范措施。[5]有的學(xué)者則認(rèn)為，其適用條件應(yīng)包括債權(quán)人的同意、股東會決議或者董事會的支持、債務(wù)人有相應(yīng)的管理能力、不對債權(quán)人的利益造成侵害等條件。[10]還有學(xué)者提出了關(guān)于最大利益測試的判斷規(guī)則，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將管理人的成本收益分析納入考慮范圍，結(jié)合債務(wù)人自行管理的可行度，債權(quán)人對其自行管理是否有信心等因素來綜合判斷是否批準(zhǔn)適用債務(wù)人自行管理的模式。[11]

通過對不同觀點(diǎn)的總結(jié)與取舍，本文認(rèn)為，對于債權(quán)人自行管理制度的適用條件，可以概括總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

一是債務(wù)人無不誠信的經(jīng)營行為。

在破產(chǎn)重整中，債務(wù)人及其管理層沒有不良?xì)v史記錄，不存在不誠實(shí)或者不稱職的情形，是批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理的底線。[11]62破產(chǎn)重整最大的目標(biāo)是使得破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最大化。但是由于債務(wù)人與債權(quán)人之間存在利益沖突，有可能出現(xiàn)債務(wù)人為了自己的利益而轉(zhuǎn)移、隱匿破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的情況，因而債務(wù)人及其管理層的誠信度十分重要。這里所稱的誠信的對象，不止于債務(wù)人與債權(quán)人內(nèi)部之間的誠信情況，還應(yīng)當(dāng)及于外部主體，包括職工，股東等等。如果債務(wù)人或者其管理層對債權(quán)人或者商業(yè)伙伴等曾經(jīng)發(fā)生過欺詐、利用職權(quán)便利謀取私利等行為污點(diǎn)，就代表了其存在不誠實(shí)的傾向，有在利益沖突之下無法做出正確的選擇，謀取私利的風(fēng)險(xiǎn)，無法做到保護(hù)全體債權(quán)人以及股東的利益。而且在這樣的情況下，債權(quán)人以及出資人等利益相關(guān)人很難相信債務(wù)人自行管理破產(chǎn)公司時(shí)不會對其權(quán)利造成損害。因而，法院應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人及其管理層是否存在不誠信的行為進(jìn)行審查，如果有，應(yīng)當(dāng)否決其自行管理的申請。

二是債務(wù)人具有管理能力。

一個(gè)企業(yè)會陷入破產(chǎn)并不必然意味著企業(yè)的運(yùn)營存在問題，導(dǎo)致其破產(chǎn)的原因可能只是一時(shí)的資金短缺，也可能是企業(yè)的管理層的欠缺足夠的管理能力，法院應(yīng)在對其是否能夠挽救債務(wù)人進(jìn)行考量后，再做出是否批準(zhǔn)債務(wù)人自我管理的決定。一般來說，法院沒有獨(dú)立做出商業(yè)判斷的能力，主要還是依靠申請人所提交的材料，但是由于我國企業(yè)破產(chǎn)會涉及到社會穩(wěn)定等多個(gè)層面的問題，法院的審查需要做到全面、審慎，在法院沒有商業(yè)判斷能力的情況下，可以組建行業(yè)專家委員會，征詢多方意見，以保證重整程序的穩(wěn)妥進(jìn)行。[5]

三是對于債權(quán)人選擇的影響。

破產(chǎn)重整對于債權(quán)人來說，意味著本可以確定下來的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，重新進(jìn)入不穩(wěn)定的狀態(tài)，其本可以受償?shù)臄?shù)額會發(fā)生變化，因而重整如何進(jìn)行，對債權(quán)人意義重大。在債務(wù)人自行管理的情況下，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人制定重整計(jì)劃，而重整計(jì)劃需要的通過債權(quán)人會議討論，得到債權(quán)人數(shù)過半，債權(quán)份額三分之二以上的支持，才可通過。將公司失敗的代價(jià)在各個(gè)利益主體之間進(jìn)行分配，這就需要債權(quán)人的配合與信任，因而，法院需要考慮到債務(wù)人自行管理對于債權(quán)人的選擇的影響，以促進(jìn)重整的順利進(jìn)行。同時(shí)根據(jù)德國的實(shí)踐情況來看，經(jīng)過債權(quán)人同意的要求過于嚴(yán)格，因而，采用由法院對債權(quán)人的選擇因素進(jìn)行適當(dāng)?shù)乜剂繉⒏涌陀^且有利于破產(chǎn)重整的順利開展。

五、債務(wù)人自行管理的風(fēng)險(xiǎn)防范

相對于管理人管理的模式，債務(wù)人自行管理的模式下，最主要的風(fēng)險(xiǎn)就是債務(wù)人謀取私利的風(fēng)險(xiǎn)。前文所討論的適用條件的把握，屬于初步的風(fēng)險(xiǎn)防范的構(gòu)成，若要建立較為完善的風(fēng)險(xiǎn)防范體系，需要結(jié)合在債務(wù)人自行管理期間的職權(quán)分配，歸責(zé)原則等方面的規(guī)則，主要可以從以下幾個(gè)方面著手：

一是合理配置管理人與債務(wù)人的權(quán)限

由于債務(wù)人身份特殊，由債務(wù)人自行管理的道德風(fēng)險(xiǎn)較高，不宜將管理人的所有職權(quán)都移交給債務(wù)人。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，債務(wù)人自行管理需要在管理人的監(jiān)督下進(jìn)行。可見，雖然管理人退居二線，但是并未完全退出重整程序。在我國現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》中，管理人的監(jiān)督主要體現(xiàn)在第78條規(guī)定的重整程序的終止上，較為被動。除此之外，應(yīng)當(dāng)合理分配債務(wù)人與管理人的權(quán)限，更多的將監(jiān)督性的權(quán)力分配給管理人，以便更好的發(fā)揮管理人的監(jiān)督作用，進(jìn)一步防范債務(wù)人的道德風(fēng)險(xiǎn)。

首先關(guān)于管理人的調(diào)查及檢查權(quán)，是為了保護(hù)債權(quán)人的利益而設(shè)置的，與債務(wù)人存在利益沖突，因而此類職權(quán)應(yīng)當(dāng)由管理人保留，法院應(yīng)明確授權(quán)管理人對自行管理的債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況等進(jìn)行調(diào)查。其次是關(guān)于撤銷以及追討財(cái)產(chǎn)型的職權(quán)，在實(shí)踐中，撤銷權(quán)一般撤銷的都是債務(wù)人的欺詐或者不誠實(shí)的行為，管理人在行使調(diào)查權(quán)后具備條件行使撤銷權(quán)，由管理人行使更為合適。

在將監(jiān)督性的權(quán)限分配給管理人之后，債務(wù)人在自行管理模式下，享有制定重整計(jì)劃，參與公司的經(jīng)營管理等權(quán)利，在行使權(quán)利時(shí)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向法院及債權(quán)人披露相關(guān)的信息，以加強(qiáng)對其自行管理行為的監(jiān)督。

二是健全自行管理的退出機(jī)制。

雖然我國建立了債務(wù)人自行管理制度，但是并沒有明確在債務(wù)人自行管理的情況下，應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)重整的退出。在《企業(yè)破產(chǎn)法》第78條規(guī)定了經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，法院應(yīng)當(dāng)終止重整程序的幾種情況。這幾種情況的規(guī)定大概包含了在債務(wù)人自行管理過程中出現(xiàn)了債務(wù)人能力問題或者誠信問題，或者債務(wù)人本身不具有挽救可能性。也就是說，出現(xiàn)這幾種情況時(shí)，管理人、債權(quán)人以及債務(wù)人等利害關(guān)系人均可提出申請，終止重整程序，且法院應(yīng)當(dāng)裁定中止。但是這幾種情況都意味著損害情況已經(jīng)出現(xiàn)，授予管理人及利益相關(guān)人提出終止破產(chǎn)重整申請的權(quán)利，是阻止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的有效手段，但是無法防患于未然，有效防止損害發(fā)生，充分保護(hù)債權(quán)人的利益。

關(guān)于自行管理的退出，美國在破產(chǎn)法律中規(guī)定了債權(quán)人的異議權(quán)，如果債權(quán)人有理由證明債務(wù)人存在不誠信的行為，可以向法院提出異議。[12]德國破產(chǎn)法也授予了債權(quán)人會議申請撤銷債務(wù)人自行管理的權(quán)限。本文認(rèn)為，債權(quán)人異議權(quán)的適用場景不應(yīng)僅限于其利益受損，破產(chǎn)程序無法進(jìn)行的場合，在破產(chǎn)法的司法解釋中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確債權(quán)人以及相關(guān)利益主體對于債務(wù)人自行管理中的過程中的異議權(quán)，在其發(fā)現(xiàn)債務(wù)人存在不誠信的經(jīng)營行為或者其他情形，有利益受損害的可能性的情況下，也應(yīng)賦予其異議權(quán)，以促進(jìn)重整程序的良性運(yùn)行。在債務(wù)人自行管理的模式下，管理人的職權(quán)發(fā)生了很大的變化，從破產(chǎn)法所規(guī)定的職權(quán)變成了監(jiān)督權(quán)，[13]那么作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的債權(quán)人委員會是否有必要設(shè)置？鑒于成立債權(quán)人委員會的成本，在重整程序復(fù)雜的時(shí)候，債權(quán)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)置的，可以設(shè)置，在重整程序不復(fù)雜的時(shí)候，管理人的監(jiān)督足以應(yīng)對時(shí)，可以不再設(shè)置。

三是完善管理層歸責(zé)制度。

在傳統(tǒng)公司法上，普遍認(rèn)為公司管理層對公司負(fù)有信義義務(wù)，在公司正常運(yùn)營的情況下，就存在著管理層對于股東的信義義務(wù)以及對債權(quán)人的誠實(shí)信用義務(wù)，且前者強(qiáng)于后者。但是在債務(wù)人自行管理的模式下，基于“新義務(wù)說”，債務(wù)人需要在履行其原有義務(wù)的同時(shí)肩負(fù)起對于債權(quán)人的信義義務(wù)，在債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突更為激烈時(shí)，管理層顯然很難繼續(xù)履行原有的忠誠義務(wù)。根據(jù)“分散忠誠理論”管理層應(yīng)當(dāng)同時(shí)忠于多個(gè)相矛盾的利益主體，應(yīng)當(dāng)保證充分的信息披露，各方都有機(jī)會闡述自己的觀點(diǎn)，同時(shí)做出合理的商業(yè)判斷，對此，如果管理層違反這一義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采用一般過失原則進(jìn)行歸責(zé)。[10]68破產(chǎn)管理的最大目標(biāo)是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的最大化，與公司正常經(jīng)營時(shí)所追求的利益最大化是不同的，風(fēng)險(xiǎn)投資顯然不是最好的選擇，因而管理層需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保值，商業(yè)判斷規(guī)則已經(jīng)不適宜了，應(yīng)當(dāng)適用較低的歸責(zé)門檻，而不是門檻更高的“重大過失或故意”。

關(guān)于債務(wù)人自行管理制度中債務(wù)人的法律地位，本文堅(jiān)持“新義務(wù)說”的觀點(diǎn)，認(rèn)為自行管理的債務(wù)人與破產(chǎn)重整前的債務(wù)人為同一主體，不同之處在于新增了對債權(quán)人的信義義務(wù)?；诖耍瑢鶆?wù)人自行管理制度的適用條件、風(fēng)險(xiǎn)防范等方面的制度進(jìn)行探討，強(qiáng)調(diào)通過其啟動程序、批準(zhǔn)要件、風(fēng)險(xiǎn)防范等制度中的細(xì)節(jié)規(guī)定，進(jìn)一步規(guī)范債務(wù)人及其管理層的信義義務(wù)的履行，以及由債務(wù)人申請啟動自行管理的制度規(guī)定。在批準(zhǔn)要件上，應(yīng)當(dāng)注重對于債務(wù)人的誠信以及其管理能力的考察，同時(shí)應(yīng)當(dāng)兼顧對于債權(quán)人的意愿的考察，但是不應(yīng)給予債權(quán)人過多的決定權(quán)，即批準(zhǔn)要件應(yīng)當(dāng)規(guī)定為考察對債權(quán)人選擇的影響，而非經(jīng)過債權(quán)人的同意。在風(fēng)險(xiǎn)防范方面，除了在啟動程序以及批準(zhǔn)要件中考察機(jī)制的設(shè)立以外，還應(yīng)當(dāng)包括管理人與債務(wù)人的分權(quán)機(jī)制的健全，由管理人保有調(diào)查權(quán)、檢查權(quán)及撤銷和追回權(quán)等具有監(jiān)督性質(zhì)的權(quán)力，以及自行管理退出機(jī)制的完善，尤其注重對于債務(wù)人的異議權(quán)的保障，同時(shí)明確對于管理層的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，建立完整的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。