審判中心背景下監(jiān)察程序若干問題研究

楊 正 萬

一、監(jiān)察程序本體之抽象問題

(一)監(jiān)察調(diào)查權性質(zhì)及根據(jù)

1.監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性

在現(xiàn)有的法學文獻中，筆者所見到的有關監(jiān)察調(diào)查權性質(zhì)的討論，多是從類似于偵查權的權屬性質(zhì)的角度認識監(jiān)察調(diào)查權，從而展開對監(jiān)察調(diào)查權運行方向的研究。(1)監(jiān)察調(diào)查權與改革之前檢察機關行使的偵查權總體上不同。參見中央紀委監(jiān)察部．深化監(jiān)察體制改革推進試點工作之四——使黨的主張成為國家意志[EB/OL]．[2017-07-17]http:/ /www．ccdi．gov．cn/xsjw/series27/201707/t20170716_102950．html．關于學界對于監(jiān)察調(diào)查的相關研究參見郭華.監(jiān)察委員會職務犯罪調(diào)查權的屬性及制約機制[J].貴州民族大學學報(哲學社會科學版)，2019(1).這種研究即使持之有據(jù)也主要是源自部門法特征角度的思考，因而沒有清晰勾勒出我國新時代背景下國家機構改革和國家治理的自身邏輯，結果對于公眾認識《監(jiān)察法》的本質(zhì)特征沒有提供更有說服力的參考。我國現(xiàn)代法治建構的基本路徑來自西方社會，在此法治建構路徑的基礎上形成了我國各個具體的部門法。各個部門法的頒布和實施在長期的歷史過程中逐漸型塑了人們特定的法治思維范式，即以具體的部門法的知識框架形成的法治觀念來認識新的法律現(xiàn)象。就《監(jiān)察法》而言，這種思維方式存在知識的解釋性不足的缺陷，因而難以用《刑事訴訟法》的思維方式全面解釋《監(jiān)察法》的精神內(nèi)核。如果轉換思維方式，從《監(jiān)察法》頒布的新時代背景，從國家治理的新思維角度理解《監(jiān)察法》的性質(zhì)，進而分析《監(jiān)察法》實施過程中的許多具體問題，可能獲得不同于以往的認識。這個角度就是監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性。通過明確監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性之內(nèi)涵，從而有助于明確監(jiān)察調(diào)查程序的特征及其內(nèi)容結構，更進一步明確這種含義基礎上的法法銜接何以能夠與以審判為中心的改革相契合。

監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性是指監(jiān)察調(diào)查權服務于執(zhí)政黨的政治建設，服務于國家公權力純潔性建設，由具有政治屬性的機關專門享有，按照綜合性法律化的措施針對腐敗現(xiàn)象行使的一種權力屬性。監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性總體上具有如下特征：

目的性。監(jiān)察調(diào)查權的設置宗旨具有鮮明的反腐敗目的性。這是由規(guī)范監(jiān)察調(diào)查權具體運作的法律規(guī)范——《監(jiān)察法》——頒布的時代背景所決定的。古今中外的歷史表明，凡擁有公權的人大多可能濫用權力。當濫用權力現(xiàn)象擴散到國家的所有領域、所有方面，出現(xiàn)不可收拾的局面時，則會危及國家政權的存續(xù)。中國歷史上朝代更迭的現(xiàn)象就是一種印證。為了走出這種歷史周期率，作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨，設置了自我監(jiān)督制度——黨的紀律檢查機關。對不遵守黨章規(guī)定、違反相關紀律的黨員進行調(diào)查處置，以維護執(zhí)政黨政治上的先進性、組織上的純潔性、立場上的堅定性和執(zhí)政能力上的適應性，達到加強執(zhí)政黨政治建設的目的。然而，執(zhí)政黨的紀律檢查機關只監(jiān)督執(zhí)政黨的成員，即中國共產(chǎn)黨黨員。對于那些不屬于執(zhí)政黨成員而又具有公職的人員而言，則難以發(fā)揮高效有力的監(jiān)督作用。特別是在改革前檢察機關對于涉嫌犯罪的公職人員履行偵查職責時期，檢察機關的偵查權不能有效實現(xiàn)反腐的全覆蓋。同時，檢察機關作為法律監(jiān)督機關，在長期的監(jiān)督實踐中也存在監(jiān)督功能發(fā)揮不夠的現(xiàn)象。(2)關于檢察機關發(fā)揮監(jiān)督功能的闡述，參見楊正萬.中國偵查監(jiān)督研究四十年[J].貴州民族大學學報(哲學社會科學版)，2019(3).另外，政府的監(jiān)察部門所監(jiān)察的對象只是針對政府系統(tǒng)的公職人員，對于立法機關以及其他行使公權的社會團體則難以覆蓋。這就存在反腐敗力量分散的缺點。于是，在習近平新時代中國特色社會主義思想的指導下，建立國家監(jiān)察機構，將所有行使公權力的公職人員全部納入監(jiān)督范圍，形成了強有力的反腐敗體制。這是習近平黨法統(tǒng)一政治觀的具體體現(xiàn)。(3)關于習近平黨法統(tǒng)一政治觀的論述，參見李林.習近平新時代中國特色社會主義法治思想的形成和發(fā)展[J].智慧中國，2018(Z1).

綜合性。監(jiān)察調(diào)查權的綜合性是指調(diào)查對象行為性質(zhì)的多方面性和監(jiān)察調(diào)查手段來源多方面性。與檢察機關針對一般公職人員進行的刑事偵查不同，監(jiān)察機關針對調(diào)查對象采取調(diào)查手段時不僅僅是針對違法行為或者犯罪行為，還有可能同時針對違法行為和犯罪行為。這種調(diào)查對象行為性質(zhì)的綜合性決定了調(diào)查手段來源的綜合性。從調(diào)查手段看，有的調(diào)查手段(如談話)來自紀律檢查方面的規(guī)范，既可以指向公職人員的違紀行為、違法行為，也可以指向公職人員的犯罪行為；還有的調(diào)查手段來自違法調(diào)查方面的規(guī)范，可以指向公職人員的違法行為，也可以指向公職人員的犯罪行為。這些內(nèi)容說明，監(jiān)察調(diào)查權所用的手段既存在運用對象的廣泛性，也存在來源的廣泛性。這種監(jiān)察權綜合性的特點實際上是回應高效應對反腐敗的需要。

專門性。監(jiān)察調(diào)查權的專門性是指監(jiān)察調(diào)查權由國家專門的監(jiān)察機構行使，非國家監(jiān)察機構不能根據(jù)《監(jiān)察法》行使監(jiān)察調(diào)查權。監(jiān)察調(diào)查權行使的專門性是由國家集中高效權威地推進全國范圍內(nèi)的反腐敗工作所決定的。反腐敗針對的是具有國家權力的公職人員，工作難度可想而知。反腐敗工作的艱巨性決定履行反腐敗職責的工作機構需要集中到具有權威性和效率性的個別機構。反腐敗工作體制改革前，由于反腐敗力量分散，難以形成反腐敗的合力，從而導致反腐敗效能低下。反腐敗工作體制改革后，將反腐敗的權力授予專門的監(jiān)察機構，有利于提升反腐敗的成效?？梢姡O(jiān)察調(diào)查權所具有的專門性是由其職責的本質(zhì)特點所決定。

法治性。監(jiān)察調(diào)查權的法治性是指監(jiān)察調(diào)查權由國家立法機關通過的法律正式設置，授予專門的實施機關，包含具體確定的手段和內(nèi)容，按照法定程序?qū)嵤┑囊豁椔殭鄬傩?。監(jiān)察調(diào)查權法治性的內(nèi)容包括職權主體的法定性、職權內(nèi)容的特定性、實施程序的法定性等內(nèi)容。監(jiān)察調(diào)查權的職權主體法定性實質(zhì)是指監(jiān)察調(diào)查權的專門性，相關內(nèi)容已經(jīng)在上文闡述，茲不贅述。監(jiān)察調(diào)查權內(nèi)容的特定性是指《監(jiān)察法》所確定監(jiān)察調(diào)查的具體措施是特定的。根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，這些措施包括談話、訊問、詢問、留置、查詢、凍結、搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗、檢查、鑒定以及技術調(diào)查措施等。(4)參見《中華人民共和國監(jiān)察法》第19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29條的規(guī)定。《監(jiān)察法》對這些措施實施的程序規(guī)范，除要求主體特定性外，還對具體的方式和手續(xù)作出規(guī)定。說明監(jiān)察調(diào)查措施是在《監(jiān)察法》所確定的程序框架內(nèi)實施，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本精神。

強制性。監(jiān)察調(diào)查權的強制性是指該權力的行使在法律根據(jù)的基礎上，擁有國家暴力作為具體落實的支撐，具有不以被調(diào)查對象的意志為轉移特性。這一特性表明，被調(diào)查對象如果不配合依法調(diào)查，不僅會受到依法采取的措施對其產(chǎn)生的消極影響，而且會被調(diào)查機關依法采取措施強行要求配合。更為嚴重的是，被調(diào)查人的人身自由可能會被暫時性剝奪，如在正常情況下能夠出國(境)，在此種情況下也會被限制出國(境)。

威懾性。要取得反腐敗的確定效果，就需要讓所有涉足腐敗的人受到不同程度的懲罰。正如意大利學者貝卡利亞指出的：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性?！盵1]134使涉足腐敗者增加被懲罰的概率，擴大其受到懲罰的風險，是阻止腐敗現(xiàn)象的現(xiàn)實性手段。作為具有政治屬性的監(jiān)察調(diào)查權，一旦啟動，其效應會遠超之前檢察機關行使的偵查權，因此，這一權力具有極大的威懾力。近年出現(xiàn)的正部級高官自首現(xiàn)象就從側面印證了監(jiān)察調(diào)查權具有的強大威懾力。

監(jiān)察調(diào)查權政治屬性的意義。鑒于監(jiān)察體制改革是我國政治體制改革中的嶄新事物，明確監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性有助于我們準確把握監(jiān)察調(diào)查權行使的法律性特征。這不僅有利于對腐敗的治理形成中國歷史上前所未有的強大合力，還有利于監(jiān)察調(diào)查權的職權主體正確認識和準確把握監(jiān)察調(diào)查權的法治屬性的要求。同時，這也有助于社會各界提升對監(jiān)察權的法治屬性的認識和把握，以便一體遵循《監(jiān)察法》的各項職權性規(guī)定。

2.監(jiān)察調(diào)查權政治屬性的根據(jù)

監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性是理解監(jiān)察調(diào)查權性質(zhì)和嚴格執(zhí)行《監(jiān)察法》賦予的監(jiān)察調(diào)查權的基礎內(nèi)容。僅僅從總體上了解監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性內(nèi)容并不能更為深入地把握監(jiān)察調(diào)查權的精神實質(zhì)，也不能從法治體系內(nèi)在一致性的角度，在具體的法律實施環(huán)節(jié)中體現(xiàn)審判中心思想的要求。為此，還需要從十九大加強黨的政治建設和反腐敗的一體推進這兩個層面對監(jiān)察調(diào)查權政治屬性的根據(jù)進行分析。

其一，加強黨的政治建設是監(jiān)察調(diào)查權政治屬性的首要根據(jù)。

中國共產(chǎn)黨自從登上歷史舞臺后，帶領人民逐步走上了民族獨立、經(jīng)濟繁榮、科技進步、國力顯著增強的道路。從舊民主主義革命到新民主主義革命取得勝利，從社會主義建設在國民經(jīng)濟極端薄弱的起點上到取得巨大成就，從改革開放到實現(xiàn)國家富強的歷史性巨變，都是因為有中國共產(chǎn)黨的領導才取得了來之不易的成績。歷史說明，中國共產(chǎn)黨的領導是中華民族走向復興的堅強保證。但是，改革開放以來，黨內(nèi)存在著少數(shù)黨員干部信念動搖、作風漂浮、紀律松弛，少數(shù)黨員干部經(jīng)不住長期執(zhí)政考驗、改革開放考驗、市場經(jīng)濟考驗，少數(shù)黨員干部思想不純、作風不純、組織不純、政治不純，少數(shù)黨員干部能力不足、脫離群眾、消極腐敗等危險現(xiàn)象。這些現(xiàn)象嚴重影響了黨的形象，影響了黨風和社會風氣。中華人民共和國成立后的歷史證明，何時黨風正，社會風氣就正，何時黨風存在一定的問題，社會風氣就會存在不同程度的問題?？傊?，黨風對整個社會的風氣有著決定性的影響。在我們這樣一個擁有近14億人口的大國，正是執(zhí)政黨的堅強領導才保證了航船的正確航向。要轉變黨風，加強執(zhí)政黨建設，才能使中國特色社會主義事業(yè)有堅強保障，而加強政治建設又是加強黨的建設中最為基礎的內(nèi)容。政治建設事關執(zhí)政黨的崇高理想、崇高追求和純潔品質(zhì)，而執(zhí)政黨的崇高理想、崇高追求和純潔品質(zhì)又事關執(zhí)政黨的先進性。沒有黨的崇高理想、崇高追求和純潔品質(zhì)就不能表明執(zhí)政黨的先進性，就不能保證黨帶領人民實現(xiàn)偉大民族復興?！按罅渴聦嵄砻?，黨內(nèi)存在的各種問題，從根本上講，都與政治建設軟弱乏力、政治生活不嚴肅不健康有關”。[2]225因此，執(zhí)政黨要把政治建設放在黨的各項建設之首，而進行政治建設，無論是以“增強‘四個意識’，堅定‘四個自信’，做到‘兩個維護’”為中心內(nèi)容，還是以“進一步堅定政治信仰，強化政治領導，提高政治能力，凈化政治生態(tài)，實現(xiàn)全黨團結統(tǒng)一、行動一致”[3]225-226為目的，都需要以嚴明的政治紀律為保障。而監(jiān)察調(diào)查權的設置就是以黨員可能涉及的違紀、違法、犯罪行為為調(diào)查對象，目的是要從法律角度起到加強黨的建設作用。公職人員中盡管有少數(shù)干部不屬于黨員，但絕大多數(shù)干部屬于黨員，對絕大多數(shù)黨員干部的行為進行規(guī)范，能夠帶動所有干部行為的規(guī)范化。

從黨的政治建設需要的角度理解監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性，才能使監(jiān)察調(diào)查權的承擔者從政治責任的高度把握監(jiān)察調(diào)查權的精神實質(zhì)。在黨的歷史上做出過光榮業(yè)績的黨員干部無不是對黨的事業(yè)以無比忠誠的態(tài)度去執(zhí)行黨的各項方針政策。監(jiān)察調(diào)查權是法律化的黨的政策，因此需要監(jiān)察機關的監(jiān)察人員能夠以超越一般的執(zhí)法態(tài)度，更為敬業(yè)的素養(yǎng)實施監(jiān)察調(diào)查權，才能符合監(jiān)察機關政治機關的身份，才能符合《監(jiān)察法》這部特殊的政治性法律的實質(zhì)。在普通的《刑事訴訟法》中，對處于受到國家權力控制的個人而言，有律師等辯護方的幫助，在案件調(diào)查的具體過程中，其能夠作為外部力量對辦案人員進行一定程度的監(jiān)督。而監(jiān)察調(diào)查權的行使，是國家監(jiān)察機關的工作人員在全封閉的程序狀態(tài)下進行的，因此，只有以更高的黨性才能保證監(jiān)察調(diào)查權實施的公正性、嚴肅性、權威性。由此可以看出，監(jiān)察調(diào)查權的承擔者對監(jiān)察調(diào)查權的公正實施負擔著特殊的使命，承受著高水平實施法律的要求。正是這樣的要求，監(jiān)察調(diào)查權的具體實施人員需要有更高的業(yè)務要求。這種要求不僅體現(xiàn)在對黨的政策把握的精深性，體現(xiàn)在法律專業(yè)知識的體系性、辦案經(jīng)驗的積累性、辦案行為的規(guī)范性等方面，更體現(xiàn)在辦案人員極其嚴格的自律性方面。

其二，以法治化方式實現(xiàn)一體化反腐是監(jiān)察調(diào)查權政治屬性的重要根據(jù)。

改革后設立的國家監(jiān)察機關是國家反腐敗的核心舉措。頒布《監(jiān)察法》，設置監(jiān)察調(diào)查權是法治方式反腐敗的重要表現(xiàn)。古今中外的歷史表明，公權自從出現(xiàn)以后，就伴隨著腐敗現(xiàn)象。治理腐敗的人類智慧表明，腐敗的原因復雜，因而針對腐敗的治理措施則需要用系統(tǒng)性的方案。大致而言，腐敗現(xiàn)象的滋生既有個人蛻化變質(zhì)、公權私用的因素，也有制度不完善，給人以可乘之機的因素?；诖耍暯娇倳浽谑艑弥醒爰o委四次全會上強調(diào)一體推進：“不敢腐、不能腐、不想腐”的反腐敗策略。(5)2020年1月13日，習近平總書記在十九屆中央紀委四次全會上指出，“要深刻把握黨風廉政建設規(guī)律，一體推進不敢腐、不能腐、不想腐”。

“不敢腐”是指通過對已經(jīng)發(fā)生的腐敗案件進行嚴肅查處，使企圖實施腐敗行為的人心有敬畏。對已經(jīng)發(fā)生的腐敗案件的查處力度前所未有，例如打破慣例的查處原中央政治局常委，這是中華人民共和國成立以來正常情況下犯罪治理前所未有的；黨的十八大到黨的十九大的五年間，查處省(軍)級干部達到440名，平均每5天就查處1名，查處犯罪案件的強度是歷史上前所未有的。[4]正因查處力度空前，就給人一種印象：“黨治理腐敗是先治標再治本。不敢腐是黨反腐的第一個階段，在完成了治標任務后再進入制度治理階段”。這種理解是對黨的腐敗治理政策的片面理解，使治理腐敗策略的效用受到了限制。為了明確黨治理腐敗政策的自身內(nèi)涵，發(fā)揮反腐敗政策的強大功效，十九屆中央突出強調(diào)了懲治、防范、教育三位一體的反腐政策。因此，這里的“不敢腐”所蘊含的內(nèi)在精神不僅強調(diào)查處已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的腐敗案件，而且強調(diào)在查處過程中要體現(xiàn)查處本身對腐敗分子所發(fā)揮的教育作用。這種教育作用既體現(xiàn)在被查處的腐敗分子本身對查處過程的配合方面，又體現(xiàn)在其他已經(jīng)觸犯法律的腐敗分子在未被發(fā)現(xiàn)的情況下能夠自動向組織坦白，還體現(xiàn)在查處腐敗過程中所提出的包含制度完善內(nèi)容的建議方面。這表明，不敢腐的作用，不僅要體現(xiàn)在腐敗現(xiàn)象的治標方面，而且體現(xiàn)在制度預防方面，更體現(xiàn)在預防腐敗的教育引導作用方面?？梢?，要用系統(tǒng)性思維認識、理解和運用不敢腐所包含的政策意蘊。當然，不敢腐是前提，這個前提不僅體現(xiàn)在查處案件的數(shù)量方面，還體現(xiàn)在查處案件的措施設置的有效性方面。監(jiān)察調(diào)查權的設置就體現(xiàn)了這種政治反腐的考量。首先，監(jiān)察調(diào)查權的實施者是國家監(jiān)察機關，監(jiān)察機關在國家機關中的位置僅僅次于政府。監(jiān)察機關作為反腐敗的專責機關，具有反腐的無禁區(qū)、全覆蓋的優(yōu)勢，能夠凝聚起反腐的強大合力，尤其是監(jiān)察機關自上而下形成的縱向資源集聚優(yōu)勢，更能夠形成超強的案件調(diào)查能力。這種調(diào)查能力尤其體現(xiàn)在對很多專業(yè)領域難于攻克的腐敗案件的查處，顯示了反腐的制度優(yōu)勢和強大的威懾力。(6)如金融領域的腐敗案件即屬于此類。參見李欣然.堅持“三不”一體推進標本兼治深化反腐敗斗爭[J].中國紀檢監(jiān)察,2020(16).其次，監(jiān)察調(diào)查權整合了紀委的黨紀調(diào)查權、行政監(jiān)察的行政違法調(diào)查權、職務犯罪偵查權三種權力，可以對被調(diào)查對象的違反紀律行為、一般違法行為、涉嫌構成犯罪的行為進行整體調(diào)查，獲取公職人員瀆職的事實全貌，避免針對同一人的同一事反復進行調(diào)查的情況，增加反腐的時間成本和經(jīng)濟成本。這種反腐的系統(tǒng)性機制凸顯了監(jiān)察調(diào)查權設置的政治考量。最后，《監(jiān)察法》設置的監(jiān)察調(diào)查權采用了單向運行機制，凸顯了反腐的效率導向，體現(xiàn)了不敢腐的強大威懾力。這里的單向運行機制是指監(jiān)察機關對于監(jiān)察對象的調(diào)查過程，主要是監(jiān)察人員單向進行，沒有被調(diào)查一方的法律幫助者的介入。從法律角度而論，普通的案件調(diào)查，一般會考慮為被調(diào)查者提供法律幫助者。法律幫助者為被調(diào)查對象提供法律幫助，雖然可以為其增加對相關調(diào)查事項進行法律判斷的能力，但是也能夠加強被調(diào)查對象對抗調(diào)查活動的心理能力，因此，在反腐敗案件中，增加律師介入調(diào)查活動可能對調(diào)查的效率帶來消極影響，于是制度設計中就沒有增加法律幫助者對被調(diào)查對象的幫助，這樣可以提高監(jiān)察調(diào)查的效率。[5]客觀地看，《監(jiān)察法》營造的監(jiān)察調(diào)查權運行的程序空間是一個封閉的空間，在該程序空間中，被調(diào)查對象明顯處于心理弱勢，這有利于弱化被調(diào)查人員與調(diào)查人員進行周旋，繼而瓦解其對抗調(diào)查的意志。從這一角度看，監(jiān)察調(diào)查權的設置本身就體現(xiàn)了不敢腐的強大威懾力。整體而言，監(jiān)察調(diào)查權的設置特點體現(xiàn)了中國戰(zhàn)略反腐的全局性考量。

“不能腐”是指膽敢腐敗、企圖腐敗的公職人員難以實施腐敗行為。腐敗現(xiàn)象產(chǎn)生原因的復合性表明，即使承擔公職的人員本身入職就是為了損公肥私，就是為了假公濟私，就是想借公權之力達到富可敵國的目的，但是，制度設計非常嚴密，公權行使的規(guī)范性很強，公權主體之間的制約性很強，公權主體之間的監(jiān)督機制嚴密，使膽敢腐敗的公職人員難以找到可乘之機，腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生也會受到控制。相反，為了應對社會治理的需要，隨著社會的發(fā)展和社會建設的推進，社會生活的各個領域隨時都會產(chǎn)生行使公權的需要，而相應的制度建設卻需要特定的時間，這就提供了滋生腐敗的土壤。制度缺失，表面上看是公職的履行沒有根據(jù)，公職人員可以根據(jù)公職的宗旨靈活處理；然而，這同時為那些膽敢腐敗的公職人員提供了腐敗的契機。如果任由這種制度缺失的狀態(tài)存在而不去彌補，則再強大的懲罰機制都難以發(fā)揮治理腐敗的作用。這不僅可以從歷史上明朝治理腐敗的酷刑中得到一定程度的印證，還可以從現(xiàn)實法律制度在發(fā)揮懲治腐敗時需要的時間成本和經(jīng)濟成本得到說明。如果制度缺失導致腐敗猖獗，則每天查處一名高級干部也查不過來，因而僅僅是依靠完善的不敢腐機制也難以從整體上發(fā)揮治理腐敗的根本功效。從理論上說，制度缺失的情況較少，制度不完善的情況相對較多，因而彌補制度缺陷，使膽敢腐敗的公職人員無機可乘才是治理腐敗中又一關鍵要素。正是基于腐敗治理的規(guī)律性把握，中央反復強調(diào)扎緊制度籠子對于反腐的系統(tǒng)性意義。在實踐中，就是在具體的查辦案件中落實中央的不敢腐要寓于不能腐中發(fā)揮作用的要求。例如，某縣“根據(jù)系統(tǒng)案件的相似性和關聯(lián)性特點，舉一反三，徹查同系統(tǒng)、同類型案件，通過類案查擺剖析，向相關單位下發(fā)紀律檢查建議書或監(jiān)察建議書，開列‘問題清單’。督促相關職能部門針對查擺剖析出的問題，圍繞授權、用權、制(約)權等環(huán)節(jié)和明責、履責、督責、追責等事項，動態(tài)調(diào)整權力清單、責任清單和負面清單，修訂完善權力運行流程圖，建立健全規(guī)章制度，織密制度籠子，實現(xiàn)系統(tǒng)治理。”[6]

“不想腐”是指公職人員面對可以實施腐敗行為的情況而內(nèi)心沒有貪腐之念。貪腐之念是腐敗現(xiàn)象滋生的內(nèi)在動因，是推動一個公職人員膽敢冒天下之大不韙，以身試法，癡迷于公權私用的原動力。一個公職人員如果貪念強烈，即使國家反腐效率再高，懲罰腐敗犯罪的刑罰再嚴厲，他也可能抱著僥幸心理走上腐敗之路；從公權運用的制度環(huán)境看，對于貪念強烈的公職人員而言，即使制度的籠子扎得很緊，他也會尋求制度存在的空隙，找出制度存在的可乘之機?？梢?，僅僅強調(diào)腐敗現(xiàn)象的高效懲治和公權運用制度的完善，不綜合解決公職人員不想腐的問題，治理腐敗的效果同樣會大打折扣。從理論上看，一個公民能夠進入公職就業(yè)，其過去的經(jīng)歷本身就表明其存在抵御貪念的基本素養(yǎng)。然而，人的主觀世界是隨著客觀環(huán)境的改變而處于變動之中的。隨著工作、生活環(huán)境的改變，一個公職人員是否固守其本來已經(jīng)形成的良好的價值觀，與其工作期間受到的正能量的教育、工作期間的政治生態(tài)、生活環(huán)境方面的亞文化狀況有著密切的聯(lián)系。不想腐就是在不敢腐和不能腐基礎上，使公職人員從思想觀念上消除腐敗產(chǎn)生的思想基礎。可見，不想腐雖然不能發(fā)揮對腐敗現(xiàn)象的懲罰功效，但可以對腐敗的預防發(fā)揮根本性作用。

從上述可以看出，不敢腐、不能腐、不想腐是存在內(nèi)在聯(lián)系的有機整體。單純強調(diào)任何一個方面，都不能揭示反腐敗規(guī)律的全部內(nèi)容。不敢腐雖然在表現(xiàn)形式上是重在懲治已經(jīng)發(fā)生的腐敗現(xiàn)象，但是治理腐敗不能僅僅依靠懲治，還需要制度的完善和公職人員內(nèi)在正確的價值觀，即不敢腐對于不能腐和不想腐有著內(nèi)在的依賴關系；不能腐表面上看是通過制度完善，來減少腐敗機會，實質(zhì)上，再完善的制度都可能在猖狂的犯罪面前遭受消極影響，因此，制度完善是相對的，懲治的威懾和教育的引導對于制度的保護也有著不可替代的作用；不想腐雖然處于內(nèi)在的消除腐敗現(xiàn)象的基礎地位，但是，如果懲治不嚴厲，制度缺失和缺陷過多，就會出現(xiàn)“撐死膽大的餓死膽小的”現(xiàn)象，不想腐的觀念也難以長期固守，可見，不想腐對于不敢腐和不能腐也存在依賴關系。正因為不敢腐、不能腐、不想腐是一個具有內(nèi)在關聯(lián)性的統(tǒng)一內(nèi)容，《監(jiān)察法》設置的監(jiān)察調(diào)查權就是在法律層面落實中央的反腐策略，以在法律層面貫徹政治反腐的意圖。由此可見，監(jiān)察調(diào)查權的政治屬性決定了監(jiān)察調(diào)查權具體法律內(nèi)容的特定性。

(二)監(jiān)察調(diào)查法治內(nèi)涵分析

鑒于我國現(xiàn)代法治的學術研究借鑒于西方學理，因而學界關于法治內(nèi)涵的討論多以西方法治模式為基本框架。進入21世紀20年代后，隨著中國經(jīng)濟總量的提升，中國成為世界第二大經(jīng)濟體，話語建設得到空前的重視。法治話語建設作為中國話語建設的組成部分，理所當然應當?shù)玫郊訌?。然而，從已?jīng)出版發(fā)表的研究文獻看，從監(jiān)察調(diào)查角度反映的法治內(nèi)涵的討論還沒有呈現(xiàn)出以本土視角進行系統(tǒng)研究的局面。如果說普通部門法的法治內(nèi)涵的討論沒有明顯體現(xiàn)出中國的自身特色，那么監(jiān)察調(diào)查的法治內(nèi)涵將更多地體現(xiàn)出中國法治話語的個性特色。

在法治建設的理論探討中，中國學界習慣于將以歐美為代表的西方國家的法治作為一個總體參照點來探討中國的法治問題。實質(zhì)上，歐洲國家內(nèi)部的法治模式并不是完全統(tǒng)一的。雖然存在歐盟法，但是歐盟法的框架性意義并沒有完全替代歐洲各國自己內(nèi)部的法治模式。抽象地看，人類存在公平、正義等普世價值，但是具體的公權監(jiān)督模式，民主、權利保護模式卻存在差別。法治建設從本質(zhì)上是與一個國家自身具體情況相聯(lián)系的。監(jiān)察調(diào)查作為本質(zhì)意義上制約和監(jiān)督公權運行的法治活動，其法治內(nèi)涵更為明顯地體現(xiàn)出中國自身國情的因素。按照習近平中國特色社會主義法治理論的脈絡，以下從黨的領導、人民主體地位、人民代表大會制度三方面對監(jiān)察調(diào)查活動法治內(nèi)涵予以簡要闡述。

黨的領導是監(jiān)察調(diào)查活動法治化的第一要義。我們各方面的工作都是在黨的領導下進行的，黨的領導是各項工作規(guī)范開展、取得成效的堅強保證。黨的領導不只是在方針政策、干部隊伍建設方面的領導，而是全面的領導。這對于治理腐敗而言尤為重要。治理腐敗關鍵要涉及各級干部，特別是高級干部的懲罰、監(jiān)督和教育；沒有黨的領導，治理腐敗的任何一個環(huán)節(jié)都可能遇到意想不到的障礙。所以監(jiān)察調(diào)查是在黨的直接領導而不是間接領導下進行的，這也是監(jiān)察機關和黨的紀律檢查機關合署辦公的內(nèi)在意蘊。其他辦案機關，如公安機關、人民檢察院、人民法院雖然也在黨的領導下開展工作，但是，這些機關不與黨委的工作機關合署辦公，不體現(xiàn)為工作方式上的直接領導。從這個層面看，雖然有的人可能會認為“公檢法也是政治機關，也具有機關的政治性”，但是，這種性質(zhì)定位與監(jiān)察機關的政治機關的定位是不同的。公檢法機關的政治定位中的“政治”是從政治、經(jīng)濟、軍事、社會等層面劃分的。與此不同，監(jiān)察機關因為與黨的紀律檢查機關合署辦公，直接在黨委統(tǒng)一領導下開展工作，具體工作要向黨委匯報，向黨委負責，接受黨委的領導和監(jiān)督。正是這種意義上的監(jiān)督體現(xiàn)了中國特色社會主義法治的內(nèi)涵。就微觀的辦案而言，作為國家層面的監(jiān)察機關，在國家的監(jiān)督體系中處于最高地位，其受到的監(jiān)督理應最為嚴格。這種嚴格的監(jiān)督體現(xiàn)在監(jiān)察機關對公職人員進行立案審查、黨紀政紀處分都要向黨中央請示報告，既要匯報過程，也要匯報結果。[7]地方各級監(jiān)察機關也如此，涉及到對公職人員的立案調(diào)查、黨紀政紀處分等事項，要及時、逐案向地方黨委請示匯報。特別是個案中如要采取留置措施，一般都要向地方黨委請示報告，接受同級黨委的領導監(jiān)督。

人民主體地位是監(jiān)察調(diào)查活動法治化的又一要義。按照學界的理解，這里的“人民主體地位”實質(zhì)是國家實施法治目的的人民性。[8]以“人民為中心”所體現(xiàn)的法治內(nèi)涵即是監(jiān)察調(diào)查權設置和行使的目的和路徑都是基于廣大的普通人民。從目的性角度看，監(jiān)察調(diào)查權的人民性主要指一切公權的行使都要符合公權設置的目的，最終都要體現(xiàn)人民利益維護的終極目的，使廣大普通民眾的根本利益得到有效維護，使廣大民眾的獲得感、幸福感得到明顯提升。正是基于體現(xiàn)人民主體地位的目的性要求，監(jiān)察調(diào)查權在總體上要能夠保證國家各種公權的行使在法治軌道內(nèi)運行。要實現(xiàn)監(jiān)察調(diào)查權的這一特定治理腐敗功能，監(jiān)察調(diào)查權的運作模式就具有了中國法治的自身特點。其一，它是綜合運用違反黨紀調(diào)查權、一般違法行為調(diào)查權、職務犯罪行為調(diào)查權三種不同性質(zhì)的調(diào)查權，對可能涉嫌腐敗犯罪的公職人員進行的一種腐敗治理行動。這種治理腐敗的調(diào)查手段的綜合性決定了它不同于針對一般公民犯罪所展開的偵查行為中的調(diào)查手段。監(jiān)察調(diào)查的非司法性決定了其排除一般刑事辯護人參與的特殊性。其二，監(jiān)察調(diào)查對象的特殊性決定了保護模式的特殊性。由于中國《監(jiān)察法》設置的監(jiān)察調(diào)查權主要指向公職人員，對于公職人員涉嫌違反黨紀、政紀，涉嫌觸犯刑律的行為，監(jiān)察調(diào)查權的設置體現(xiàn)了一種預防與懲治相結合的策略，體現(xiàn)了對公職人員黨紀教育、政紀處理、犯罪追究的保護性監(jiān)督模式。從公職人員腐敗行為滋生演變的過程來看，監(jiān)察調(diào)查權的運用不僅體現(xiàn)了防微杜漸的保護性治理，而且體現(xiàn)了對公職人員腐敗行為認識的漸進性深化的認識規(guī)律，進而識別最嚴重的腐敗行為，這也有利于對公職人員權利的有效維護。第三，監(jiān)察調(diào)查對象的特殊性決定了涉嫌職務犯罪行為的調(diào)查程序與普通犯罪偵查的調(diào)查程序的差異性。普通犯罪事實發(fā)生后，主體不具有特定性，只有證據(jù)確實充分指向了特定人，辦案機關才可以根據(jù)法定程序確定該自然人接受專門的辦案機關得出的認識結論。這種情況下，司法的可錯性意味著認識的復雜性可能導致司法認識錯誤。由此，普通犯罪事實的調(diào)查程序需要設定專職的辯護人協(xié)助被調(diào)查對象維護其合法權益。與此不同的是，職務犯罪事實主體具有特定性。另外，日常的管理制度中要求公務人員對其職務行為進行如實記錄，這些記錄對特定公務人員行為的廉潔性的認定具有輔助作用。普通犯罪行為的調(diào)查則難以有此種資源的系統(tǒng)性支持。因此，普通犯罪行為調(diào)查過程中，被調(diào)查對象的配合程度與職務犯罪調(diào)查中被調(diào)查對象的配合程度存在顯著差異。正是這種差異決定了職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序與普通犯罪調(diào)查程序的差異。在普通犯罪偵查程序中，對被偵查對象的程序保障不足，法律實施的人民主體性不足。與此不同的是，公職人員總體上行使著國家公權，公職人員本身應該具有高于一般公眾的法治素養(yǎng)，在面對自己的不廉潔行為時，應該表現(xiàn)出對自己應有的反思素養(yǎng)，配合監(jiān)察機關依法處理好自己的案件，體現(xiàn)在監(jiān)察調(diào)查權運用的程序內(nèi)容方面就是表現(xiàn)了一定的封閉性。

人民代表大會制度是監(jiān)察調(diào)查活動法治化的另一要義。人民代表大會制度是我國的根本政治制度，一切國家機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對人民代表大會負責并向其報告工作。人民代表大會不僅通過修改憲法的方式，為國家監(jiān)察機關的產(chǎn)生和設置提供憲法根據(jù)，通過制定《監(jiān)察法》的方式，為監(jiān)察機關的具體設置和職權內(nèi)容的具體確定提供法律根據(jù)；而且通過選舉方式具體產(chǎn)生組成國家監(jiān)察機關的人員，并對國家監(jiān)察機關具體工作的展開進行法律監(jiān)督和工作監(jiān)督。原則上看，人民代表大會對國家監(jiān)察機關的監(jiān)督是國家公權在法治軌道運作的制度保障。需要明確的是，鑒于新型國家監(jiān)察機關是國家體制改革的新事物，人民代表大會對其工作監(jiān)督的方式需要隨著經(jīng)驗的總結而日益完善。

從比較角度看，就對監(jiān)察調(diào)查活動的約束而言，黨的領導和人民主體地位屬于政治層面的約束，人民代表大會制度屬于具體法律層面的約束。就公權的約束力和約束的嚴厲程度而言，政治性約束比法律性約束更為嚴格，要求更高。國家監(jiān)察機關工作人員作為政治機關工作人員，在政治素質(zhì)上應該體現(xiàn)出比其他國家公權機關工作人員更高的要求。正是在這樣的背景下，監(jiān)察機關的工作人員才應該表現(xiàn)出比一般的司法機關更高的法律素養(yǎng)，能夠嚴格按照《監(jiān)察法》設定的權限和程序?qū)嵤┍O(jiān)察調(diào)查權。

(三)監(jiān)察調(diào)查權法治內(nèi)涵的基本特征

監(jiān)察調(diào)查權作為一種兼有黨紀調(diào)查、政紀調(diào)查、刑事調(diào)查三種性質(zhì)于一體的綜合調(diào)查權，無疑應該受到嚴格的規(guī)制，才符合將權力關進制度籠子的法治思想。事實上，《監(jiān)察法》在設定監(jiān)察調(diào)查權的規(guī)范內(nèi)容方面和《刑事訴訟法》在檢驗監(jiān)察調(diào)查權運作結果的規(guī)范內(nèi)容方面均體現(xiàn)出了相應的權力約束特征。如下僅通過監(jiān)察調(diào)查權運作的規(guī)范性、完善過程的過渡性、與后續(xù)刑事司法階段銜接的適應性三個方面對監(jiān)察調(diào)查權法治內(nèi)涵的特征作簡要梳理。

規(guī)范性。這一特征是指監(jiān)察調(diào)查權實施過程中需要遵循法定主體按照法定程序確定的法定方式進行。無論是強制性地限制被調(diào)查人的財產(chǎn)權、人身自由權、隱私權，還是非強制性地對被調(diào)查人進行訊問等，都需要遵循特定的調(diào)查程序。對被調(diào)查人財產(chǎn)權進行限制的程序主要體現(xiàn)在《監(jiān)察法》第25條的內(nèi)容中。該條規(guī)定：“監(jiān)察機關在調(diào)查過程中，可以調(diào)取、查封、扣押用以證明被調(diào)查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數(shù)據(jù)等信息。采取調(diào)取、查封、扣押措施，應當收集原物原件，會同持有人或者保管人、見證人，當面逐一拍照、登記、編號，開列清單，由在場人員當場核對、簽名，并將清單副本交財物、文件的持有人或者保管人?！?7)參見《中華人民共和國監(jiān)察法》第25條的規(guī)定。根據(jù)這一條規(guī)定，監(jiān)察機關通過被調(diào)查人的物品證明被調(diào)查人的相關行為內(nèi)容時，首先，需要查封或者扣押被調(diào)查人的原物，不宜以復制品代替。其次，在查封或者扣押物品時，監(jiān)察人員需要逐一拍照。再次，在拍照時，需要物品的持有人或者保管人在場。復次，需要對查封或者扣押的物品登記、編號并開列清單。最后，查封或者扣押物品的清單副本需要交給物品的持有人或者保管人。上述案件辦理程序不僅是為了確定過去發(fā)生的事實的真實性，也是為了保障監(jiān)察調(diào)查權實施的規(guī)范性，通過這種規(guī)范性對監(jiān)察調(diào)查權的行使進行嚴格約束。

過渡性。這里的過渡性是指監(jiān)察調(diào)查權的實施規(guī)范基于時代變遷，會隨著立法技術的提升和監(jiān)察實踐的發(fā)展呈現(xiàn)出越來越健全的狀態(tài)。正如有學者提出：“理性地看，監(jiān)察調(diào)查程序法治化可以分階段地予以推進”。[9]該觀點就體現(xiàn)了監(jiān)察調(diào)查權法治內(nèi)涵的過渡性特征。但是，為何具有過渡性這一特征？首先，從本體論意義看，事物一般都要經(jīng)過產(chǎn)生、成長、壯大、成熟、強大等發(fā)展變化的過程。在變化的初期，人們對任何新生事物都難以獲得該事物的全貌性認識，隨著該事物變化歷程的延長、延伸，人們對該事物的認識會有所深化。同時，隨著時代的變化，人類社會也會產(chǎn)生新的變化，上述這些變化會帶來人們對新生事物認識的變化。這些變化最終落實到對具體制度層面的認識也就帶有漸進性。監(jiān)察調(diào)查權作為一種依據(jù)全新的國家制度而設定的權力，如何對其制約才能永葆該權力的設定宗旨，是處于剛剛完成國家制度改革初期的人們所難以回答的。這不僅在于監(jiān)察調(diào)查權的變化發(fā)展有一個歷史過程，也在于人們對該權力運作的具體狀態(tài)及其表現(xiàn)出的規(guī)律有一個認識過程，這種認識的漸進性說明對于監(jiān)察調(diào)查權法治化方案的完善也需要一個歷史的過程。其次，從腐敗的治理看，腐敗現(xiàn)象雖然是人類社會產(chǎn)生國家以來的一種日?，F(xiàn)象，但是，不同歷史時期，不同制度條件的變化對腐敗的治理效果呈現(xiàn)出不同影響，需要國家有針對性地采取治理措施。在經(jīng)過改革開放四十多年后的今天，我們針對腐敗現(xiàn)象的治理雖然已經(jīng)取得了一定成效，出現(xiàn)了壓倒性態(tài)勢，但是，治理腐敗的任務遠未達到可以松口氣、歇歇腳的狀態(tài)。因此，在治理腐敗的效率性和威懾性上還特別需要強調(diào)的是在一定的歷史階段，保持監(jiān)察調(diào)查程序封閉狀態(tài)下的權力制約機制還是很有必要的，這種必要性隨著治理腐敗的歷史性改變逐漸降低。這種歷史性時段到來后，使監(jiān)察調(diào)查權更為完善的制約措施具備出臺的條件。總體而言，上述情況的變化是一個歷史的過程，因而監(jiān)察調(diào)查權法治內(nèi)涵具有過渡性的特征。

適應性。這里的適應性是指監(jiān)察調(diào)查權在涉及被調(diào)查人行為構成犯罪情況下的調(diào)查行為的法治化水平要與后續(xù)刑事司法所要求的法治化水平相適應。監(jiān)察調(diào)查權法治內(nèi)涵的這一特征是由監(jiān)察調(diào)查權的政治性和法制統(tǒng)一性兩方面決定的。從政治性角度看，監(jiān)察調(diào)查權是一種全新的國家權力，這種新設的國家權力體現(xiàn)了國家政治體制改革的成果。國家政治體制改革屬于國家治理策略中的內(nèi)容，法治中國思想是國家治理的基本方略之一，作為落實法治中國思想行動之一的政治體制改革，無疑需要將法治中國思想的精髓貫徹到政治體制改革的方方面面。2018年通過的《監(jiān)察法》所設定的監(jiān)察調(diào)查權作為政治體制改革的內(nèi)容之一，體現(xiàn)法治中國思想的精神無疑是其生命力的核心基礎。換言之，正是法治中國建設的需要，法治方式治理腐敗的需要，才促成了新型國家監(jiān)察體制的形成，才有完全嶄新的監(jiān)察調(diào)查權規(guī)范模式的產(chǎn)生，沒有法治中國思想的指導，難以有新型監(jiān)察調(diào)查權的設置?？梢姡O(jiān)察調(diào)查權所指涉的政治性不是一種單純的政治口號，也不是一般的政策號召，而是在思想層面包含了國家治理的一種重要戰(zhàn)略，在具體權力運作層面包含了權力受到嚴格約束的制度安排。從法制統(tǒng)一性角度看，一個國家在一定歷史時期的法制是統(tǒng)一的。這里的“統(tǒng)一”有多方面含義，即體系的統(tǒng)一性、適用主體的統(tǒng)一性、適用對象的統(tǒng)一性、適用標準的統(tǒng)一性等。就監(jiān)察調(diào)查權而言，鑒于該調(diào)查權是一種全新的調(diào)查權，該調(diào)查權的實施可以在監(jiān)察調(diào)查的體系內(nèi)保持自身的自洽性。但是，當監(jiān)察調(diào)查的內(nèi)容最后要延伸到刑事司法領域，對被調(diào)查人進行刑事追訴的時候，就需要在刑事追訴領域體現(xiàn)法制的統(tǒng)一性，即一個國家刑事司法根據(jù)同樣的法律、采用同樣的標準對被調(diào)查人進行刑事追訴。正是從這一角度觀察，監(jiān)察調(diào)查權的實施根據(jù)是《監(jiān)察法》而非《刑事訴訟法》，但是，在涉及職務犯罪追訴的監(jiān)察調(diào)查權實施過程中就需要顧及案件進入刑事司法領域后的法制標準統(tǒng)一問題。從改革的整體性看，監(jiān)察體制的改革與以審判為中心的訴訟制度改革都是新時代國家所進行的整體改革的組成部分。改革的系統(tǒng)性、協(xié)同性和整體性表明，監(jiān)察調(diào)查權實施后，其效果所涉及的案件在進入刑事司法領域后，需要體現(xiàn)以審判為中心的訴訟制度的基本精神。正是從這樣的意義上思考，以審判為中心的訴訟制度改革所強調(diào)的審判中心的效力在一定意義上也在法治精神層面跨越了刑事司法的領域而涉及監(jiān)察調(diào)查實施的領域。

二、監(jiān)察程序本體之具體問題

(一)監(jiān)察調(diào)查權運作模式問題

針對監(jiān)察調(diào)查權運作程序空間的封閉性，被調(diào)查人的程序權利沒有辯護律師幫助的實踐狀態(tài)，學界具有代表性的觀點認為可以采用調(diào)查權的雙軌制運作模式代替單軌制調(diào)查模式，以便在職務犯罪調(diào)查程序中增加辯護律師介入的內(nèi)容，通過辯護律師的介入達到幫助被調(diào)查人維護程序權利的目的。[10]這種觀點認為，監(jiān)察調(diào)查權的性質(zhì)包括執(zhí)紀調(diào)查、違法調(diào)查、犯罪調(diào)查三種性質(zhì)的調(diào)查活動，前兩種性質(zhì)的調(diào)查可以由監(jiān)察機關單獨組建一個內(nèi)部機構實施；后一種職務犯罪調(diào)查由區(qū)別于前一種調(diào)查機構的內(nèi)部機構實施，這樣只對后一種職務犯罪調(diào)查活動安排辯護律師介入，以幫助被調(diào)查人維護其程序權利，達到提升監(jiān)察調(diào)查權實施法治化的目的。這種觀點的論證邏輯是針對被調(diào)查人被調(diào)查行為的違反紀律性、一般違法性、可能涉嫌構成犯罪三種不同的行為性質(zhì)來論證針對不同行為性質(zhì)的調(diào)查行為可以分別由不同的主體實施，從而只是對職務犯罪調(diào)查行為采用律師介入方式實現(xiàn)監(jiān)察調(diào)查行為的外在監(jiān)督目的。[10]另外一種觀點認為，《監(jiān)察法》所確立的監(jiān)察調(diào)查權是一種既區(qū)別于監(jiān)察體制改革之前黨的紀律調(diào)查機構的黨紀調(diào)查權，又區(qū)別于政府內(nèi)部所設立的監(jiān)察機構的行政調(diào)查權，還區(qū)別于檢察機關實施的職務犯罪偵查調(diào)查權的一種獨立調(diào)查權，是全新的調(diào)查權。該調(diào)查權是綜合幾種調(diào)查權的新型調(diào)查權，不是黨紀調(diào)查權、行政調(diào)查權、犯罪調(diào)查權的簡單相加。鑒于此，不能用簡單分割新型監(jiān)察調(diào)查權的辦法將職務犯罪調(diào)查權分離出來，采用類似偵查犯罪的司法程序，采用律師介入的辦法幫助被調(diào)查人維護程序權利。然而，該觀點認為，在監(jiān)察調(diào)查權獨立實施的程序空間中，被調(diào)查人的權利維護始終是不能忽視的問題，因而律師可以根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定介入監(jiān)察調(diào)查活動，以維護被調(diào)查人的程序權利；同時，允許檢察機關對監(jiān)察機關實施的監(jiān)察調(diào)查活動進行法律監(jiān)督。(以下簡稱耿文)[11]該觀點在監(jiān)察調(diào)查權性質(zhì)的分析上把握了監(jiān)察體制改革的精神，這是值得贊同的。但是，以《刑事訴訟法》為根據(jù)支持律師介入監(jiān)察調(diào)查活動，特別是允許檢察機關作為法律監(jiān)督機關介入監(jiān)察調(diào)查活動，對其進行法律監(jiān)督的認識又走向了監(jiān)察體制改革精神的反面。

可以認為將監(jiān)察調(diào)查權運作模式向雙軌調(diào)查模式轉變的觀點實質(zhì)是采取了與監(jiān)察體制改革不同立場的觀點。首先，雙規(guī)制運作模式實質(zhì)上是將職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查性質(zhì)等同于刑事司法偵查活動調(diào)查職務犯罪的性質(zhì)。的確，監(jiān)察體制改革之前，職務犯罪的收集證據(jù)的活動是由行使偵查權的檢察機關進行的。這種收集證據(jù)的活動性質(zhì)本身就是偵查活動，由此，《刑事訴訟法》明確被偵查的職務犯罪嫌疑人可以在偵查階段聘請律師為其提供法律服務。監(jiān)察體制改革后，由監(jiān)察機關針對職務犯罪行為所實施的專門調(diào)查活動實質(zhì)上是由檢察機關所管轄的職務犯罪偵查活動轉移而來，這樣原來的針對職務犯罪行為所進行的收集證據(jù)活動性質(zhì)自然就決定了現(xiàn)在監(jiān)察機關針對職務犯罪行為進行的證據(jù)收集活動的行為性質(zhì)。表面上看，他們都是針對職務犯罪行為進行的證據(jù)收集活動，因此，性質(zhì)應該完全相同。這種認識在形式上看是能夠成立的，因為其實質(zhì)都是查明職務犯罪行為，都是將職務犯罪行為人繩之以法。從《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定看，經(jīng)過監(jiān)察機關專門調(diào)查后移送到檢察機關審查起訴的案件，不再存在專門的刑事案件偵查階段，由監(jiān)察機關收集的職務犯罪證據(jù)直接作為檢察機關審查起訴的根據(jù)。這樣看，監(jiān)察機關的專門調(diào)查就成了實質(zhì)意義上的偵查行為，因而，原來由《刑事訴訟法》所賦予的被偵查人員在偵查階段聘請律師的訴訟權利自然就轉移到了監(jiān)察機關進行專門調(diào)查階段。基于上述兩點所形成的認識在具體的實踐活動中付諸實施就需要滿足一個前提，即監(jiān)察機關所進行的專門調(diào)查活動需要劃分為針對違反黨紀的調(diào)查行為、針對一般職務違法進行的調(diào)查行為、針對職務犯罪行為進行的調(diào)查行為；在這樣劃分的基礎上，才能將對應于監(jiān)察體制改革前的職務犯罪偵查行為與針對職務犯罪所進行的監(jiān)察調(diào)查行為區(qū)別開來，達到適用《刑事訴訟法》規(guī)定的偵查階段可以聘請律師的目的。這種認識實質(zhì)上就是不承認監(jiān)察機關針對職務犯罪行為進行的專門調(diào)查與檢察機關針對職務犯罪行為進行的證據(jù)收集活動的區(qū)別。修改后的憲法已經(jīng)明確將監(jiān)察機關列為與政府并行的由人大產(chǎn)生的國家機關，其位序在人民法院和人民檢察院前面。這就表明，忽視監(jiān)察機關針對職務犯罪行為進行的證據(jù)收集活動性質(zhì)的特殊性，不符合監(jiān)察體制的改革精神。

首先，就職務犯罪行為的揭露特征而言，監(jiān)察體制改革的最大特點在于針對職務犯罪行為的證據(jù)收集行為運作模式的獨特性。原來的刑事偵查行為表面看具有揭露犯罪的高效率，但是，幾十年運作的實踐效果并不如意，沒有在整體上適應預防懲罰職務犯罪的需要。其主要的缺陷在于偵查主體地位不高，偵查資源不充足，偵查力量分散，偵查對象的輻射范圍十分有限，法定偵查措施揭露犯罪行為的效力也相應受到限制。而監(jiān)察體制整體上進行改革，創(chuàng)新性設置國家反腐敗的權力運作模式，就是要最大限度發(fā)揮制度優(yōu)勢，克服原有制度反腐能力不足的弊端。一言以蔽之，新型反腐權力運作模式就是要在反腐敗制度的整體性和系統(tǒng)性上體現(xiàn)出中國特色社會主義制度的優(yōu)越性。正是基于這樣的認識，監(jiān)察調(diào)查權雙軌制運行的主張沒有體現(xiàn)出監(jiān)察體制改革的精神。

其次，從偵查階段需要辯護人幫助的角度證明雙軌制的必要性也是難以成立的。監(jiān)察調(diào)查權運行的體制機制是由國家權力的制度結構特征確定的，不是由被調(diào)查人的權利維護模式?jīng)Q定的。監(jiān)察調(diào)查權本質(zhì)上是國家反腐敗體制的產(chǎn)物，該權力的運作模式取決于國家反腐敗的模式。監(jiān)察體制改革的最核心特征就在于重塑國家的反腐敗模式，以適應中國自身體制背景下治理腐敗的需要。監(jiān)察體制改革之前的治理腐敗模式只是簡單的將國家權力按照立法、行政、司法的權力劃分模式建立了黨紀調(diào)查、行政調(diào)查、司法調(diào)查的治理腐敗模式。事實證明，此種治理腐敗模式不能完全滿足我們國家治理腐敗的需要。在經(jīng)歷了長期的實踐反思后，在習近平法治思想的指導下，創(chuàng)新性地重塑了國家治理腐敗模式，將黨紀調(diào)查、行政調(diào)查、司法調(diào)查重新融合在一起，形成新型的治理腐敗模式。這種模式就是要達到原來三種針對腐敗行為的調(diào)查權簡單組合所不能達到的效果。表面上看，原來的黨紀調(diào)查在實施過程中需要司法調(diào)查協(xié)助時，得按照司法調(diào)查的性質(zhì)，由實施偵查權的檢察機關或者公安機關幫助，這種低效率程序在改革后已經(jīng)重新組合，似乎黨紀調(diào)查和司法調(diào)查組合在一起就已經(jīng)克服了以前分散設置工作機構的障礙。本質(zhì)上，改革后的監(jiān)察調(diào)查權在實施過程中，雖然內(nèi)部機構有相對的分工，但是，具體針對腐敗行為的調(diào)查卻是可以根據(jù)需要在黨紀調(diào)查和其他特別的調(diào)查手段之間來回切換的。這種工作模式有利于突破一切因為被調(diào)查人的特殊地位或者特殊情況所形成的障礙。當然，監(jiān)察體制改革在重點考慮治理腐敗需要的同時，也在治理腐敗的法治性方面有所提升。例如，監(jiān)察體制改革之前，黨的紀律檢查部門所用的“雙規(guī)”是沒有時間限制的，實施的程序限制也不嚴格。在改革后，“雙規(guī)”轉換成了“留置”。留置的實施程序和時間都有著嚴格的限制性規(guī)定。這不僅體現(xiàn)了對反腐敗權力的規(guī)制，也體現(xiàn)了對被調(diào)查人權利的維護。腐敗現(xiàn)象是人類社會自產(chǎn)生公權后就存在的現(xiàn)象，治理腐敗又是古今中外都面臨的難題。基于我國新的歷史時期治理腐敗的新任務，國家監(jiān)察體制改革主要考慮的因素當是治理腐敗的有效性。反腐敗活動中被調(diào)查人的權利維護無疑是需要考慮的內(nèi)容，這是現(xiàn)代法治社會的固有意蘊。但是，國家的治理腐敗模式?jīng)Q定了權利維護模式，而不是由權利維護模式來決定國家的治理腐敗模式?？梢姡徽{(diào)查人的權利維護需要改變監(jiān)察調(diào)查權的運作模式，理由是不充分的。前述文中根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，允許律師進入監(jiān)察調(diào)查活動為被調(diào)查人提供法律服務的觀點，實質(zhì)上是對監(jiān)察體制改革精神理解的差異，沒有一以貫之遵照程序性質(zhì)決定程序運作的邏輯。可以明確的是，監(jiān)察調(diào)查程序就是一種綜合性的治理腐敗程序，不是傳統(tǒng)的立法程序、行政程序、司法程序中的一種，因而不宜以傳統(tǒng)的程序性質(zhì)理解現(xiàn)在的監(jiān)察調(diào)查程序的性質(zhì)。更進一步看，監(jiān)察調(diào)查程序中的活動不宜以《刑事訴訟法》為根據(jù)進行。監(jiān)察調(diào)查后需要追究刑事責任的案件在移送到檢察機關后，需要與《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)標準等一致，但是，這不等于《刑事訴訟法》成為監(jiān)察調(diào)查活動允許律師介入的直接依據(jù)，否則就把這兩種性質(zhì)的活動等同了。

(二)被調(diào)查人合法權利維護問題

被調(diào)查人的權利保障問題是學界研究監(jiān)察調(diào)查制度中的一個重點和難點。監(jiān)察調(diào)查制度實施中被調(diào)查人權利保障問題，從制度建設層面可以分為監(jiān)察調(diào)查制度層面和刑事訴訟制度層面兩方面。后者主要體現(xiàn)在監(jiān)察程序和刑事訴訟程序銜接方面，對此，后文有專門論述。對前者，這里將從監(jiān)察調(diào)查實施者和被調(diào)查者兩方面闡述這一問題。

1.規(guī)范監(jiān)察調(diào)查權以保障被調(diào)查人合法權利

從監(jiān)察調(diào)查實施者這一角度論述被調(diào)查人合法權利維護問題實質(zhì)是從規(guī)范監(jiān)察調(diào)查權的角度達到保護被調(diào)查人合法權利的目的。

對監(jiān)察調(diào)查權力的實施依法進行嚴格的約束是防止權力異化的關鍵，這是習近平法治思想在監(jiān)察調(diào)查制度中的體現(xiàn)。(8)習近平法治思想的表述雖然于2020年11月16日至17日在中央全面依法治國工作會議中正式提出，但是其內(nèi)容卻是在馬克思主義法治理論的繼承中創(chuàng)新發(fā)展而來。習近平法治思想有其自身的理論邏輯、歷史邏輯和實踐邏輯。對監(jiān)察調(diào)查權力的實施采取嚴格的法治化規(guī)范方式不僅在微觀上體現(xiàn)了習近平法治思想的制度形式，而且是具體實現(xiàn)習近平法治思想的方式之一，符合習近平法治思想的理論邏輯、歷史邏輯和實踐邏輯。從理論邏輯看，馬克思主義法治理論是習近平法治思想的理論淵源。習近平法治思想在法的本質(zhì)上、法治原理建構的方法上、法治基本觀點的若干方面、法治發(fā)展的思想方法等方面都體現(xiàn)了與馬克思主義法治原理的一脈相承性。就公權力的性質(zhì)而言，它是服務于人民利益的，必須保證公權力的實施符合公權力設定的宗旨，因此，就必須保證公權力在嚴密的法治軌道上運行，避免公權力的實施受到實施者個人意志的隨意左右。就習近平法治思想基本原理而言，保證監(jiān)察調(diào)查權在嚴格的法治軌道上運行也是該原理的內(nèi)在要求。習近平同志指出：“現(xiàn)代政治文明發(fā)展的一個重要成果就是法治，就是用法律來規(guī)范各個社會主體的行為?！盵12]65-66可見，習近平法治思想的基本原理之一就是一個國家、一個社會要實現(xiàn)文明治理的最好方式就是實行法治。當然，這里表達的“法治”中的“法”是指中國共產(chǎn)黨領導人民制定的各種法律。實現(xiàn)這種意義上的法治，不僅體現(xiàn)了習近平法治思想理論淵源上的馬克思主義法治的理論特質(zhì)，也反映了習近平法治思想與時俱進的理論創(chuàng)新品質(zhì)。《監(jiān)察法》對監(jiān)察調(diào)查權的實施主體、實施權限、實施程序進行明確的規(guī)范，體現(xiàn)了習近平法治思想的規(guī)則之治、制度之治、程序之治的法治原理。只要各級監(jiān)察委員會嚴格按照《監(jiān)察法》設定的監(jiān)察調(diào)查權實施規(guī)范進行調(diào)查，被調(diào)查人的權利就會得到有效保障。

從歷史邏輯看，習近平法治思想不僅體現(xiàn)了人類通過法治方式治理國家的文明成果，而且吸收了人類社會有史以來國家治理的法治文明成果。習近平法治思想的歷史邏輯的實質(zhì)是在尊重歷史演進規(guī)律的基礎上自覺遵循了法治文明的發(fā)展規(guī)律。法治文明的演進規(guī)律集中展示了古今中外法治變化的軌跡，習近平法治思想既是法治歷史演進軌跡的一種結果，也是這一軌跡中的組成部分。具體而言，中國古代就有豐富的法治智慧?！胺罘ㄕ邚妱t國強，奉法者弱則國弱”[13]13，這是我國古代國家治理文化中法家的主張。這一主張首先強調(diào)法律對于國家治理方式的極端重要性；其次，強調(diào)了法律對于國家權力行使的約束性。國家權力產(chǎn)生的根本目的是服務于民，可是歷史上的法治之史也說明，權力失去約束就會走向其宗旨的反面。明朝的東廠和西廠制度造成的負面影響也是我國新時代建立國家監(jiān)察制度應該吸取的教訓。因此，習近平同志指出: “法律是治國之重器，良法是善治之前提?！盵14]166這里的良法是指所定之法不僅能夠反映為民之宗旨，反映時代之需要，反映法治精神之科學內(nèi)涵，而且更為重要的是能夠控制住權力的任性。西人有言曰：“絕對的權力，絕對的腐敗”，(9)參見：約翰·埃默里克·愛德華·達爾伯格——阿克頓.自由與權力[M].侯健，范亞峰，譯.南京:譯林出版社，2011年版，第294頁。表明權力失去制約必然走向腐敗。因而，我國在進行反腐敗體制改革，設計新時代的國家監(jiān)察體制時，在《監(jiān)察法》中具體設計了黨委監(jiān)督監(jiān)察委員會的體制和上級監(jiān)察機關監(jiān)督下級監(jiān)察機關的工作機制。這不僅反映了習近平法治思想對于歷史法治文明的借鑒，還反映了具體歷史法治模式受到具體歷史條件限制的唯物辯證法原理。習近平指出：“走什么樣的法治道路、建設什么樣的法治體系，是由一個國家的基本國情決定的?！?10)習近平.加快建設社會主義法治國家[J].求是，2015(1).為了保證監(jiān)察調(diào)查權的實施符合設定的宗旨，為了保護被調(diào)查人的合法權益，現(xiàn)行《監(jiān)察法》設計了上述對監(jiān)察調(diào)查權實施的監(jiān)督模式，既是習近平法治思想吸收歷史法治文明精神的表現(xiàn)，也是法與時俱進切合具體國情的表現(xiàn)。

從實踐邏輯看，古今中外的國家治理實踐已經(jīng)表明，政治模式?jīng)Q定了法治模式的總體樣態(tài)，但是，法治模式在宏觀上反映政治模式基本特征的同時，也因時代和具體條件的變化表現(xiàn)出不同的法治實踐。正是在法治模式歷史實踐的啟發(fā)基礎上，形成了習近平法治思想的實踐模式，反映了習近平法治思想的實踐邏輯。我國法治實踐從根據(jù)地時期的局部試點到全國政權建立后的全面推行，為人民政權的合法性提供正當性基礎的同時，為社會全體人民的利益提供了保障。在我國社會主義法治建設、法治改革、法治創(chuàng)新的歷史進程中，法治對政治權力的約束性一直處于不穩(wěn)定狀態(tài)。從法治實踐角度看，我國法治生活中長期存在一種權大于法，以權壓法的現(xiàn)象。為此，在司法改革過程中中央制定了領導干部過問和干預案件記錄制度，以防止長期存在的領導干部以言代法、以權壓法的現(xiàn)象。習近平同志在澄清“黨大還是法大”這一偽命題的同時，指出“權大還是法大”是真命題?？v觀人類政治文明史，“權力是一把雙刃劍，在法治軌道上行使可以造福人民，在法律之外行使則必然禍害國家和人民?！?11)習近平：《在省部級主要領導干部學習貫徹黨的十八屆四中全會精神全面推進依法治國專題研討班上的講話》(2015年2月2日)。針對實踐中“有不少領導干部甚至是一般執(zhí)法干部喜歡自己說了算”的問題，他指出“要堅持法治、反對人治，對憲法法律始終保持敬畏之心，帶頭在憲法法律范圍內(nèi)活動，嚴格依照法定權限、規(guī)則、程序行使權力、履行職責，做到心中高懸法紀明鏡、手中緊握法紀戒尺，知曉為官做事尺度”。[15]在習近平法治思想指導下，監(jiān)察調(diào)查人員只要按照《監(jiān)察法》確定的調(diào)查權限、調(diào)查規(guī)則、調(diào)查程序進行監(jiān)察調(diào)查行為，則被調(diào)查人的合法權益就會得到有效維護。不過，學界在這一角度的研究完全是從刑事司法角度衡量監(jiān)察調(diào)查中的程序規(guī)范內(nèi)容，因此，要求一體化實施監(jiān)察調(diào)查程序的規(guī)范符合刑事司法的規(guī)范標準，對此，本文在后續(xù)監(jiān)察調(diào)查與刑事司法銜接部分將予以闡述。

2.采用一體化模式以保障被調(diào)查人合法權利

上述部分就監(jiān)察調(diào)查權實施者的角度表述了維護被調(diào)查人合法權益的制度方案，該方案主要是通過對權力行使者的嚴格規(guī)制達到保障被調(diào)查人合法權利的目的。但是，就被調(diào)查人而言，這樣的思路難以體現(xiàn)被調(diào)查人的主動作為。以下將從被調(diào)查人的角度進一步闡述，以體現(xiàn)被調(diào)查人合法權利保護的雙重機制性。

對被調(diào)查人的合法權利的保護與對刑事司法中的犯罪嫌疑人的保護存在相同點和不同點。相同點在于，二者都屬于遭受國家強制性權力干預合法權益的行為，國家不僅要事先設置侵權預防性制度，還要設計侵權后的救濟性制度。不同點在于，所依據(jù)的具體制度的法律屬性不同，前者屬于政治性制度，后者屬于典型的司法性制度。兩種不同的制度在實現(xiàn)同種目標時，因為制度設計的具體模式不同，導致權利保障的路徑依賴存在差異。鑒于我國的監(jiān)察調(diào)查制度屬于創(chuàng)新性的國家制度，對于該制度中的權力控制和權利保障的思路與之前的制度架構中的權力控制和權利保障模式不同，被調(diào)查人的權利保障也會存在差異。這種差異體現(xiàn)在保障原則和保障方案兩方面。就保障原則看，被調(diào)查人的權利得到法律的保障主要要遵循法治原則、漸進原則(逐步實現(xiàn))、開放原則(逐步增加)、克制原則。其中的法治原則主要是習近平法治思想中的法治原理指導性原則；漸進性原則主要是指制度創(chuàng)新具有過程性，人們的認識水平提升有過程性，法治條件的具備也具有過程性；開放原則主要指完全屬于制度創(chuàng)新層面的制度成熟是一個歷史性過程，在此過程中，制度完善的具體方案呈現(xiàn)一種開放性特征；克制原則主要是基于權力的人民性決定了公務人員在監(jiān)察調(diào)查程序中的權力相對于非公務員權力的限制性。具體而言，被調(diào)查人的權利保障主要涉及如下幾方面的問題：留置措施適用保障權，個人人格、健康、生命保障權，程序權實現(xiàn)保障權和涉案財產(chǎn)保障權。

學術界對被調(diào)查人權利保障的相關研究一般是從刑事司法的角度論證被調(diào)查人權利保障問題。其論證的理由主要是刑事司法標準是國際通行標準，監(jiān)察體制改革后的保障標準不應當?shù)陀诟母锴暗臉藴?。[9]要為被調(diào)查人提供比較完善的權利制度保障，就需要明確監(jiān)察調(diào)查的性質(zhì)，以便為具體的權利保障模式提供解決問題的根據(jù)。鑒于監(jiān)察體制改革是由黨紀調(diào)查、行政調(diào)查和刑事調(diào)查三種性質(zhì)的調(diào)查行為轉化而來，學界在改革初期都是從這三種性質(zhì)來分析監(jiān)察調(diào)查的性質(zhì)，這是可以理解的。而我國監(jiān)察體制改革完全是一個新事物，是全新的國家機構改革模式。這一模式是建立在中國共產(chǎn)黨是唯一的執(zhí)政黨這一政黨制度基礎上的，與國外政黨輪流執(zhí)政的政黨制度不同；同時，我國實行的政體是人民代表大會制度。與此政黨制度和政體模式相適應，建立了全新的監(jiān)察體制，這一體制屬于單純的政治性的調(diào)查機關。為此，在監(jiān)察機關內(nèi)部，對于黨紀調(diào)查、行政違法調(diào)查或者犯罪調(diào)查都采取單一的調(diào)查程序，監(jiān)察調(diào)查行為屬于政治性調(diào)查行為。學界已經(jīng)有對建立在監(jiān)察調(diào)查政治屬性基礎上的一體化調(diào)查模式進行探討的研究成果。[16]既然監(jiān)察調(diào)查對于黨紀調(diào)查、行政調(diào)查和刑事調(diào)查采取的是一種一體化調(diào)查模式，對該程序中的權利保障模式就應該體現(xiàn)一體化調(diào)查模式的特征?；诖耍瑢τ诒徽{(diào)查人的權利保障可以分別采取措施對《監(jiān)察法》中的制度規(guī)范予以完善。采用留置措施的關鍵在于對留置條件的把握，也即是否確實屬于案件調(diào)查所需。對此，可以設立留置必要性審查制度，依職權或依申請而由案件辦理機關的上一級監(jiān)察機關按照法定程序進行審查。法律幫助權問題是目前學界爭論最為熱烈的問題。被調(diào)查人在人身受到控制的情況下，難以通過自身行使監(jiān)察法定的程序權和救濟權。為此，作為人類法治文明成果之一的法律幫助權確實有設立的必要。吸收人類法治文明的優(yōu)秀成果來完善監(jiān)察制度符合習近平法治思想的內(nèi)涵。[17]但是，學界的代表性觀點均是由律師來行使法律幫助權[18]，這種主張與監(jiān)察調(diào)查的性質(zhì)不吻合。相應地，由監(jiān)察機關聘請對監(jiān)察機關負有監(jiān)督職責的具有法律專業(yè)知識的人從事法律幫助，與監(jiān)察制度的性質(zhì)更為吻合，也能夠為被調(diào)查人提供具有實際效果的法律幫助。在此基礎上，也可以由監(jiān)察機關設置專門的法律機構來為被調(diào)查人提供法律服務。需要明確的是，監(jiān)察調(diào)查程序中的權利保障法治標準雖然不是以刑事司法中的權利保障法治標準為標準，但是，這并不等于監(jiān)察調(diào)查中的法治標準是任意的。相反，該標準應該與新時代的社會發(fā)展一致，與人類文明的進步水平一致，這也體現(xiàn)了習近平法治思想的要求?；谏鲜稣J識，對于個人人格、健康、生命保障權、程序權實現(xiàn)保障權、涉案財產(chǎn)保障權等《監(jiān)察法》設定的權利，應該進一步完善《監(jiān)察法》的規(guī)范內(nèi)容或者建立配套的法律制度規(guī)范，例如，制定專門的有關監(jiān)察機關國家賠償責任的規(guī)定、建立被調(diào)查人在監(jiān)察調(diào)查過程中行使的申訴權等。被調(diào)查人的申訴權主要是針對監(jiān)察調(diào)查措施在實施過程中對被調(diào)查人權利干預不當所發(fā)生的侵權行為，發(fā)揮被調(diào)查人對監(jiān)察調(diào)查行為的監(jiān)督作用，具體而言，建議由上一級監(jiān)察機關負責實施對被調(diào)查人權利的保障工作，并且接受人大、民主和社會監(jiān)督。

三、監(jiān)察程序與刑事訴訟程序銜接問題

我國監(jiān)察體制是一種全新的國家創(chuàng)新體制。在這一體制中，對公職人員的監(jiān)督和調(diào)查是集黨紀、行政、刑事三種性質(zhì)的調(diào)查于一身，是一種政治性調(diào)查活動。基于此，監(jiān)察調(diào)查權的直接權源根據(jù)是《監(jiān)察法》。其中，涉嫌犯罪的被調(diào)查人，在調(diào)查后會被依法移送檢察機關審查起訴，被依法起訴的，由法院依法審判。這就產(chǎn)生了監(jiān)察程序和刑事訴訟程序、監(jiān)察程序中的留置與刑事訴訟中的強制措施、監(jiān)察證據(jù)和刑事訴訟證據(jù)、被調(diào)查人在監(jiān)察程序中的權利保障與刑事訴訟中的權利保障的一致性等需要銜接的問題。

(一)銜接的理念

監(jiān)察調(diào)查程序作為一種政治調(diào)查程序需要發(fā)揮反腐敗的特殊功能，而刑事司法程序作為一種普通的犯罪追訴程序，需要遵循追訴犯罪的一般規(guī)律和國家刑事司法法治化的當代標準，這一標準就是以審判為中心所確立的程序現(xiàn)代化、證據(jù)客觀化、事實驗證化、權利保障化等方面的內(nèi)容。鑒于監(jiān)察調(diào)查是集黨紀、行政、刑事三種性質(zhì)的調(diào)查于一身，監(jiān)察機關辦理案件的法治化標準與刑事司法的法治化標準會不一致。但是，從監(jiān)察調(diào)查犯罪的法治化要求看，監(jiān)察調(diào)查犯罪的程序行為沒有理由不達到刑事司法要求的整體法治化水平。從這樣的角度思考，監(jiān)察調(diào)查程序與刑事司法程序的銜接觀念是“程序二元，法治化一體”的不同程序銜接觀念。

該“二元一體”的觀念，從宏觀上看實質(zhì)是國家法治統(tǒng)一觀念在監(jiān)察調(diào)查程序和刑事追訴程序中的表現(xiàn)；微觀上則主要是以審判為中心的訴訟制度的改革。

(二)程序銜接問題

1.立案程序問題。關于監(jiān)察立案和刑事立案的關系問題，學界形成了三種代表性觀點：一種觀點認為不能混同，監(jiān)察立案不能代替刑事立案[18]；另外一種觀點認為基于監(jiān)察立案具有犯罪偵查的功能，監(jiān)察立案可以代替刑事立案[19]；還有一種觀點認為可以以受理的方式將監(jiān)察立案轉化為刑事立案[20]。監(jiān)察立案不能代替刑事立案的理由是很充分的。從程序性質(zhì)上看，監(jiān)察程序的政治性與刑事訴訟程序的司法性是兩種完全不同的法律程序，不能夠混同。不充分肯定兩者之間的巨大差異，對我國反腐敗法律制度創(chuàng)新的理解就沒有進入到制度精神的核心層面，對我國反腐敗法治領域的理論話語建設的推進是不利的。從具體的犯罪追訴法治而言，刑事立案主要解決有無需要刑事追訴的問題。監(jiān)察立案的條件只需要滿足需要追究法律責任的要件事實，而不需要滿足需要追究刑事責任這一條件。即使在監(jiān)察立案時認為需要追究刑事責任，鑒于監(jiān)察調(diào)查程序的一體化模式，該模式加工的案件也未必全部能夠達到刑事追訴的程度。監(jiān)察立案后的犯罪調(diào)查即使絕大部分符合刑事犯罪追訴的要求，但只要有部分未達到刑事追訴的要求，也會導致冤假錯案的發(fā)生，而這是中國特色社會主義法治所不允許的?？梢?，根據(jù)監(jiān)察立案和刑事立案兩種程序構造的巨大差異和兩種程序運作目標的不同，以監(jiān)察立案代替刑事立案的認識理由是不充分的。刑事立案是刑事程序展開的合法根據(jù)，未經(jīng)刑事立案而對監(jiān)察機關移送的案件直接展開刑事司法程序是不符合刑事法治精神的。檢察機關對刑事案件的受理屬于接受案件來源的工作方式，不是法定的刑事司法程序展開的根據(jù)。為此，以受理方式轉化監(jiān)察立案的做法與《刑事訴訟法》精神相悖。檢察機關對于監(jiān)察機關需要移送審查起訴的案件可以通過提前介入的工作方式進行審查，待監(jiān)察機關移送案件后再作出立案決定，進而展開刑事訴訟程序，這既符合法律規(guī)定的精神，也能夠滿足實際工作的需要。

2.檢監(jiān)關系問題。關于檢監(jiān)關系問題學界目前主要有兩種代表性觀點：一種觀點認為兩者屬于監(jiān)督關系[21]；另一種觀點認為兩者屬于制約關系[22]。相較而言，認為檢監(jiān)關系屬于制約關系的觀點的理由更為充分。檢察機關雖然是法律監(jiān)督機關，但是，其監(jiān)督職責主要是基于傳統(tǒng)的行政、民事、刑事三種法律性質(zhì)的活動進行監(jiān)督，其對于國家體制創(chuàng)新設置的政治性機關的活動不具有監(jiān)督職責。監(jiān)察機關屬于執(zhí)政黨直接具體領導的反腐敗機關，對監(jiān)察機關活動的合法性監(jiān)督屬于執(zhí)政黨具體負責的事務。因此，檢察機關雖然是法律監(jiān)督機關，監(jiān)察機關也是依照《監(jiān)察法》履行法定職責，但是，兩者只是制約關系，并無監(jiān)督關系。監(jiān)察機關基于反腐敗的法定職責，對于檢察機關依法行使法定職責的工作人員有權按照《監(jiān)察法》的規(guī)范進行監(jiān)督，但是，這并不是對檢察機關履行職責進行監(jiān)督。明確這種制約關系而非監(jiān)督關系的主要意義在于明確檢察機關在辦理監(jiān)察機關移送的案件過程中，不能以對偵查機關進行監(jiān)督的方式來對待監(jiān)察機關。

3.提前介入程序。鑒于監(jiān)察調(diào)查是采用黨紀、政紀、刑事三種性質(zhì)調(diào)查的一體化進行的程序模式，其整體上的法治化標準與刑事司法標準不同。為了實現(xiàn)反腐敗的效率和刑事犯罪追訴的法治標準的統(tǒng)一性，檢察機關在辦理監(jiān)察機關移送的案件時，提升辦案效率就十分必要，提前介入就成為監(jiān)檢銜接中的又一重要問題。從辦案實踐看，基于職責的特殊性，監(jiān)察機關在處理與檢察機關的程序銜接過程中表現(xiàn)出程序規(guī)范不足的問題。例如，僅通過電話通知的方式即啟動程序；介入時間不能保證實現(xiàn)介入效果；將提前介入作為補償監(jiān)察機關辦案力量不足的方式；介入任務存在模糊性；介入功能定位存在錯位性等。[23]從監(jiān)檢銜接的實踐看，檢察官提前介入監(jiān)察調(diào)查程序是監(jiān)察制度改革后需要在正式立法規(guī)范中予以明確的內(nèi)容，這只能依靠未來的法律完善才能解決。目前，國家監(jiān)察委與最高人民檢察院于2018年4月會簽了《國家監(jiān)察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》(以下簡稱《銜接辦法》)，對檢察官提前介入監(jiān)察調(diào)查程序的任務、范圍、時間、方式、主體、反饋等進行了規(guī)范。根據(jù)該規(guī)范，監(jiān)察機關應在監(jiān)察調(diào)查終結前15天啟動檢察機關介入程序，以保證檢察人員有時間方面的條件履行介入后的職責。但實踐中監(jiān)察機關一般只提供了不到6天的時間。就任務而言，提前介入主要是就案件的證據(jù)、事實、法律適用等內(nèi)容提出意見，而實踐中存在檢察人員全程參與調(diào)查的現(xiàn)象，混淆了檢察人員的角色和監(jiān)察與訴訟兩種程序的性質(zhì)。提前介入的方式要適應檢察人員履行提前介入職責的需要，而實踐中存在僅僅是一般性介紹案件情況，或者僅僅提供證據(jù)的電子材料，這就不能保證檢察人員有效了解證據(jù)、事實等內(nèi)容。(12)關于這方面的詳細情況，請參見快資訊網(wǎng)苗生明，張翠松.職務犯罪案件監(jiān)檢銜接問題研究.https://www.360kuai.com/pc/9e4f04c86d6f6cfac?cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1.無論如何，《銜接辦法》的層級雖然比較低，但是，為檢察機關提前介入監(jiān)察調(diào)查程序提供了初步的規(guī)范，使監(jiān)檢銜接程序有了可以遵循的內(nèi)容。當然，不少地方的監(jiān)察機關并沒有遵循上述規(guī)范提供的統(tǒng)一做法，這也說明該規(guī)范層級的固有局限?；诖耍ㄗh在總結經(jīng)驗的基礎上，將《銜接辦法》的精神納入正式的法律規(guī)范，以提升監(jiān)檢銜接的法治化水平。同時，也需要有更為完善的程序規(guī)范以規(guī)范監(jiān)察機關在執(zhí)行監(jiān)檢銜接程序中的行為。監(jiān)察機關的一些辦案實踐表明，監(jiān)察機關不僅是在監(jiān)督公職人員，更多似乎是在監(jiān)督檢察機關是否依法履行法定職責。這不利于明確《監(jiān)察法》對監(jiān)察機關的定位，不利于在監(jiān)察實踐中落實習近平法治思想。正基于此，有文獻專門研究了監(jiān)察機關保障檢察機關和審判機關依法行使檢察權和審判權的問題。[24]

4.退回補充調(diào)查程序。檢察機關審查職務犯罪案件發(fā)現(xiàn)事實不清、證據(jù)不足，需要退回監(jiān)察機關補充調(diào)查，程序上如何處理，《監(jiān)察法》《刑事訴訟法》都只是原則性地作出了檢察機關可以退回補充調(diào)查或者自行補充偵查的規(guī)定，但是，具體何時可以退回補充調(diào)查，何時可以自行補充偵查，法律規(guī)范并不明確?；诒O(jiān)察機關在政治權力的架構中明顯處于優(yōu)勢地位，一些地方出現(xiàn)了監(jiān)察機關不允許檢察機關退回監(jiān)察機關補充調(diào)查的情況。為此，中央監(jiān)察機關有要求全國各級監(jiān)察機關不得要求檢察機關做到“零退補”的主張。[25]表面上是職務犯罪案件監(jiān)檢銜接程序?qū)嵺`中出現(xiàn)了監(jiān)察機關要求檢察機關做到“零退補”的現(xiàn)象，實質(zhì)是監(jiān)察調(diào)查法理和刑事司法法理在社會主義法治體系整體架構中如何協(xié)調(diào)一致的問題。(13)退回補充調(diào)查的功能與退回補充偵查的功能類似，都是刑事犯罪追訴規(guī)律的體現(xiàn)，雖然程序倒流不是程序法所蘊含的內(nèi)在的規(guī)律，但是，追訴實踐表明補充犯罪證據(jù)收集階段的缺陷是具體的司法規(guī)律使然。關于補充偵查的功能及其存在的實踐問題分析參見楊正萬，單鵬.補充偵查性質(zhì)分析[J]，貴陽學院學報(社會科學版)，2017(2).法理層面的認識未解決，導致決定退回補充調(diào)查和自行補充偵查的正當性不足，以及，作為被追究刑事責任對象的犯罪嫌疑人在案件回到監(jiān)察調(diào)查階段時仍然羈押在看守所的正當性不足的尷尬。如下將對上述兩個問題分別予以闡述。

(1)退回補充調(diào)查、自行補充偵查案件的情況。從理論和實踐的結合看，檢察機關在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)案件事實不清、證據(jù)不足的，一般可以分為三種情況:第一是案件主要證據(jù)不能證明案件的情況，或者有漏罪、漏犯等情況，影響案件的定性或者量刑。第二是案件的主要事實清楚，但是某些犯罪事實或者量刑事實需要核實，檢察機關依靠自己的力量可以完成核實任務。第三是某些案件事實不清，但是進一步查實的工作量不是很大，又需要監(jiān)察機關配合才能完成?；谶@三種情況處理的法理基礎和工作機制存在不同，需要區(qū)別對待，區(qū)別處理。

第一種案件主要證據(jù)不能證明案件事實，或者有漏罪、漏犯等影響案件的定性或者量刑的情形。實際上動搖了案件依法起訴的基礎，一定意義上表明案件在監(jiān)察調(diào)查階段的調(diào)查任務根本未完成。這種情況如果不退回監(jiān)察機關補充調(diào)查，由檢察機關補充偵查，則在法理上存在矛盾。案件調(diào)查的任務根本沒有完成，反腐敗調(diào)查工作職責沒有完成，此種情況下，檢察機關負責補充偵查，實質(zhì)上是以偵查手段完成反腐敗的政治調(diào)查任務。這就導致檢察機關可能難以從根本上完成本需要監(jiān)察機關才能完成的任務。過去的檢察實踐曾經(jīng)存在過類似情況，案件需要補充偵查，但是，經(jīng)過補充偵查后，案件的事實仍保持在補充偵查前的情況，證據(jù)沒有任何新的補充，最終案件還是以補充偵查前的情況起訴到法院，對于案件的處理留下了難以彌補的缺陷。此種影響定性量刑的情況如果不退回監(jiān)察機關補充調(diào)查，則可能在實踐中形成監(jiān)察機關將案件調(diào)查任務轉移到檢察機關的情況。實踐中監(jiān)察機關可以向檢察機關下命令要求“零退補”，就說明監(jiān)察機關可能借著反腐敗工作機制的特殊優(yōu)勢向檢察機關轉移辦案壓力。檢察機關也曾經(jīng)發(fā)生向偵查機關借用辦案期限的情況，即，案件實質(zhì)上沒有需要補充偵查的情況，但是因為羈押期限到了，而案件還不能依法起訴，就將案件退回偵查機關補充偵查，待偵查機關將案件重新移送審查起訴后，再重新計算審查起訴期間的羈押期限。對于職務犯罪案件的審查起訴，如果需要退回補充調(diào)查，則要求檢察機關具體說明是哪些情況阻礙了案件的定性量刑，以便監(jiān)察調(diào)查能夠在目標明確的前提下開展工作，同時，也是對檢察機關的隨意退查進行限制。最后，需要重點關注的是檢察機關退回監(jiān)察機關補充調(diào)查二次后，監(jiān)察機關再行移送到檢察機關，案件還不能滿足起訴要求的，檢察機關有權依法作出不起訴決定。這是檢察機關依法行使檢察權的體現(xiàn)，不能因為反腐敗的政治要求而降低起訴的法律標準。檢察機關如果不堅持法律標準的一致性，則會在整體上妨礙法治標準的統(tǒng)一性。

第二種案件的主要事實清楚，但是某些犯罪事實或者量刑事實需要核實，檢察機關依靠自己的力量可以完成核實任務的情形。中央紀委國家監(jiān)委法規(guī)室的官方釋義提及了自行補充偵查的情形:“各方言詞證據(jù)個別情節(jié)不一致但不影響定罪量刑的;書證、物證需要補充鑒定的;檢察機關更易補充的?！盵26]215這種表述范圍有過窄之嫌疑。對此，有觀點提出：“監(jiān)察機關對退回補充調(diào)查提出異議，監(jiān)察機關退而不調(diào)，監(jiān)察機關先前調(diào)查活動存在違法取證情況，以及只需對個別證據(jù)進行調(diào)取的情況”[27]，這也應該納入檢察機關自行補充偵查的情形。

對于這種情況，由檢察機關自身完成補充偵查，既屬于理論上的當然，又屬于程序經(jīng)濟的要求，同時也符合案件的實際。從理論層面看，檢察機關的補充偵查屬于公訴權范疇，非偵查機關的專屬偵查權的衍生品。正如有學者指出：“中國的刑事訴訟中，檢察機關的補充偵查權并不依附于偵查權，而是公訴權所派生出來的應有權力?！盵18]這說明，在案件主要事實清楚的情況下，檢察機關為了使起訴的案件在事實方面更為清楚，證據(jù)依據(jù)更為充分，應當基于證明指控犯罪的責任完成證據(jù)的補充偵查工作。同時，檢察機關要在法定時限內(nèi)完成案件的審查工作，由其自身完成補充偵查，則會提升案件辦理效率，以便保障被刑事追訴的當事人的合法權利得到有效維護。(14)以往在補充偵查中存在檢察機關借用補充偵查彌補辦案期限不足的情況?，F(xiàn)在針對監(jiān)察機關調(diào)查的案件可能難以延續(xù)具體實踐中的行為習慣，但是，也應該有工作機制防止類似現(xiàn)象出現(xiàn)。關于補充偵查方面的情況參見楊正萬.論補充偵查的異化及其矯正——兼論審判中心主義對補充偵查的指導作用[J].貴州大學學報(哲學社會科學版)，2017(2).

第三種某些案件事實不清，但是進一步查實的工作量不是很大，又需要監(jiān)察機關配合才能完成進一步核實的工作的情形。這類案件的補充偵查表面看是屬于檢察機關自己分內(nèi)之事，不需要進行專門的探討。但是，如果對這類問題認識不清，則容易導致檢察機關本可以完成之事變得難以完成。尤其是監(jiān)察機關處于優(yōu)位狀態(tài)，如果對檢察機關的補充偵查不予以配合，則會導致案件辦理變得更為復雜。從法理上看，檢察機關對此種情況的補充偵查所依據(jù)的理論是法治統(tǒng)一性理論，而非公訴權理論。此種情況下，案件雖然沒有退回監(jiān)察機關，還在刑事訴訟的軌道上，但是，該類案件存在的問題僅依靠檢察機關自身則難以完成，因此，需要監(jiān)察機關給予配合。表面上看，檢察機關的補充偵查是在刑事訴訟軌道，但是，案件證據(jù)的搜集活動主要在監(jiān)察調(diào)查環(huán)節(jié)。案件經(jīng)過監(jiān)察機關調(diào)查后移送到檢察機關審查起訴，要求監(jiān)察機關搜集證據(jù)的標準要與《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)標準一致，如果監(jiān)察機關不予以配合，案件辦理的法律標準就不能保持同一性，最終導致法治的不統(tǒng)一。從工作機制看，檢察機關在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)案件事實部分不清楚，證據(jù)還需要繼續(xù)補充，如果依靠自己力量難以補充偵查到定性量刑需要的證據(jù)，則檢察機關只能降格處理案件，最后出現(xiàn)監(jiān)察機關反腐敗調(diào)查沒有實現(xiàn)相應目標，整體上會影響反腐敗的效果。

(2)案件退回后當事人羈押措施選擇問題

案件退回監(jiān)察機關補充調(diào)查后，對已經(jīng)被采取逮捕措施受到羈押的犯罪嫌疑人采用留置還是逮捕措施，是否需要轉移羈押的地點，辦案期限如何計算等不僅涉及程序法理正當性問題，還涉及到法治標準是否統(tǒng)一的問題。按照《銜接辦法》規(guī)定，檢察機關只將案件材料退回監(jiān)察機關補充調(diào)查，而將犯罪嫌疑人留在檢察機關管轄范圍內(nèi)，這意味著對犯罪嫌疑人選擇逮捕措施，繼續(xù)羈押在看守所。這種處理方式的法理根據(jù)值得探討。按照補充偵查或者補充調(diào)查屬于公訴權范疇，案件不依賴原有的偵查權或者調(diào)查權，因而在案件材料退回監(jiān)察機關補充調(diào)查的情況下，犯罪嫌疑人還留在訴訟軌道內(nèi)是符合法理根據(jù)的。不過，這一法理根據(jù)卻有思考的余地。公訴權行使的范疇在于對其管轄下的案件進行處理，這里的“案件”包括案件事實和案件系屬中的當事人。從案件的系屬看，案件無疑由事實和人兩要素組成，并且，事實處于基礎性、決定性地位，沒有行為基礎，則任何人都不應該進入刑事訴訟。對于那些存在被害人的案件，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)不是犯罪嫌疑人所為，只能將犯罪嫌疑人作出釋放處理(在偵查階段，對案件則繼續(xù)進行偵查)，或者不起訴(在審查起訴階段)，或者宣告無罪(在審判階段)。對被追訴的犯罪嫌疑人或者被告人作出這樣的處理就在于其行為不構成刑事追訴的基礎。可見，離開案件事實只將犯罪嫌疑人留在訴訟系屬內(nèi)，在法理上缺乏充分根據(jù)。

(二)措施銜接問題

鑒于監(jiān)察調(diào)查程序的政治屬性，監(jiān)察調(diào)查活動中所采用的留置措施不屬于《刑事訴訟法》中的強制措施，監(jiān)察調(diào)查程序結束后，案件移送到檢察機關審查起訴，對被刑事追訴的對象采用何種措施就存在措施銜接問題。

1.先行拘留的理解。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第170條規(guī)定，監(jiān)察機關調(diào)查結束后，案件移送到檢察機關，檢察機關對被留置的犯罪嫌疑人先行拘留。對于這一拘留措施的理解涉及準確執(zhí)行法律的問題，涉及如何處理好《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》銜接的問題，有必要加以探討。

首先，先行拘留中的拘留措施不屬于《刑事訴訟法》第82條規(guī)定的拘留措施的范疇。這里的拘留表述上運用了傳統(tǒng)拘留的用語，但是，其內(nèi)在含義不是傳統(tǒng)意義上應對緊急情況而采取的保障犯罪嫌疑人到案的拘留措施，而是在新型的犯罪追訴法治體系中，銜接腐敗犯罪調(diào)查措施中的留置和刑事司法追訴所采用的強制措施的一種獨立措施。

其次，對先行拘留的適用是否存在審查的問題。表面上看，先行拘留作為一種銜接監(jiān)察調(diào)查程序和刑事訴訟程序的措施，似乎不需要審查，只要檢察機關受理了監(jiān)察機關移送的被調(diào)查人留置的案件，就無條件適用拘留，以便監(jiān)察調(diào)查案件中的被留置的被調(diào)查人能夠順利導入刑事訴訟程序。但是，從檢察機關展開刑事訴訟程序的職責看，即使先行拘留首要的意義在于銜接留置措施和刑事強制措施，也不應該放棄對從監(jiān)察程序中的留置狀態(tài)進入刑事訴訟中的拘留狀態(tài)的犯罪嫌疑人的審查。這種審查雖然只是形式意義的審查，但符合司法規(guī)律。

再次，先行拘留適用中的空白如何彌補的問題。檢察機關適用先行拘留措施需要在受理監(jiān)察機關移送案件之后。基于受理案件和先行拘留的程序條件不同，兩者進行的時間上存在先后順序。這種程序進行的先后性表明檢察機關的兩種先后程序之間存在程序間隔，這種程序間隔意味著被留置的被調(diào)查人在案件已經(jīng)移送到檢察機關后，仍然保持在留置狀態(tài)下。為了消除這種情況，可讓承擔適用先行拘留的檢察人員提前介入監(jiān)察調(diào)查，以便案件到了檢察機關的受理環(huán)節(jié)時能夠同時啟動先行拘留。

2.逮捕等措施的適用。

《監(jiān)察法》雖然規(guī)定了留置適用的條件，但是，案件到了檢察機關審查起訴階段是否還必須羈押犯罪嫌疑人，則是羈押審查問題。被調(diào)查人被改用先行拘留后，檢察機關也應該按照逮捕條件審查是否需要適用逮捕措施。鑒于先行拘留期間最長只有十四天，這期間對于案件情況的把握不足以做出符合案件情況的決定，檢察機關在逮捕犯罪嫌疑人時還需要按照法律設定的羈押必要性條件審查是否需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人。

(三)證據(jù)銜接問題

從《監(jiān)察法》關于證據(jù)的規(guī)定看，其宏觀層面的要求與刑事司法關于證據(jù)的要求是一致的，而微觀層面關于證據(jù)適用的具體規(guī)范又不如刑事司法中較為具體。如何理解程序二元架構下的證據(jù)精神，不僅涉及如何執(zhí)行《監(jiān)察法》關于證據(jù)規(guī)定的內(nèi)容，而且關系到檢察機關和審判機關如何審查監(jiān)察調(diào)查的證據(jù)，更關系到進一步完善《監(jiān)察法》關于證據(jù)制度規(guī)范的方向。

1.二元程序框架下的刑事證據(jù)同質(zhì)性。學術界在討論監(jiān)察調(diào)查程序視域中的證據(jù)與刑事訴訟中的證據(jù)的關系時，多用“證據(jù)一體”來表述兩種程序體系中的證據(jù)關系。[28]這種表述注意到了兩種程序體系中的證據(jù)要求的共同性，但是忽視了兩種程序各自的獨立性所帶來的證據(jù)規(guī)范各自形成獨立體系的規(guī)范現(xiàn)實，用“證據(jù)一體”的表述來說明兩種程序體系中的證據(jù)制度或者證據(jù)規(guī)范完全是一個證據(jù)制度下的證據(jù)規(guī)范組成部分，未免有以偏概全之嫌?！侗O(jiān)察法》在第45條第4項明確證據(jù)標準時雖然用了“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”的表述，但是，監(jiān)察調(diào)查活動不僅針對被調(diào)查人員的犯罪行為，還包括被調(diào)查人員的違法行為和違反黨紀的行為。這些被調(diào)查的行為在通過證據(jù)揭示的過程中是由同一調(diào)查主體在同樣的程序空間中同時進行的。要在這樣的程序空間中單獨按照犯罪事實的證據(jù)標準去衡量涉嫌犯罪的事實是不符合監(jiān)察調(diào)查工作機制和工作體制的。而且，不同性質(zhì)的被調(diào)查事實在具體的調(diào)查過程中是按照同樣的證據(jù)標準進行核實的，這就表明犯罪事實的證據(jù)標準在監(jiān)察調(diào)查中只是針對構成犯罪的行為予以適用，而對沒有達到要負刑事責任的事實調(diào)查的證據(jù)標準則難以按照犯罪事實行為的證據(jù)標準進行調(diào)查。正是基于監(jiān)察調(diào)查中的犯罪事實的調(diào)查與其他違法調(diào)查和違反黨紀調(diào)查是在同時進行的，在證據(jù)規(guī)范的表述上采用了不同于刑事司法中證據(jù)標準的表述方式，其具體的證據(jù)規(guī)范也沒有完全按照《刑事訴訟法》所規(guī)定的證據(jù)規(guī)范模式進行。

認為監(jiān)察調(diào)查體系中的刑事證據(jù)要求與刑事審判證據(jù)要求一致，實質(zhì)是體現(xiàn)了兩種證據(jù)規(guī)范的同質(zhì)性，而非一體化的證據(jù)規(guī)范體系中的有機組成部分。這種理解的理由主要基于三個層面的認識：一是根據(jù)習近平法治思想，兩種證據(jù)體系需要堅持同樣的法治化要求。監(jiān)察體制改革是根據(jù)習近平法治思想進行的重大體制改革，貫徹的是習近平法治思想。換言之，習近平法治思想是監(jiān)察體制改革的理論根據(jù)。在監(jiān)察程序中運用的刑事證據(jù)規(guī)范要保持與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準一致，是習近平法治思想在證據(jù)方面要求的具體體現(xiàn)，其目的是要保證通過監(jiān)察程序所追訴的犯罪，能夠經(jīng)得住法律的檢驗和歷史的檢驗。這是以審判為中心的訴訟制度改革的基本精神。(15)楊正萬.審判中心主義概念的展開[J].貴州民族大學學報(哲學社會科學版)，2016(1).楊正萬.審判中心內(nèi)涵再討論——基于理論、制度及實踐視角[J].云南民族大學學報(哲學社會科學版)，2020(3).監(jiān)察程序要能夠?qū)崿F(xiàn)法治化反腐，特別是對腐敗犯罪要實現(xiàn)法治化治理就必須在對腐敗犯罪追訴的整體制度架構中落實追訴犯罪經(jīng)得住法律檢驗和歷史檢驗的法治思想。二是監(jiān)察程序作為一種獨特的政治調(diào)查程序，具體的程序規(guī)范與傳統(tǒng)的刑事司法程序具體內(nèi)容不同。這種不同包含了一般刑事司法程序所沒有的政治調(diào)查程序所特有的程序自治功能和程序教育功能，以及犯罪調(diào)查中某些程序權利減損的特殊原則。同時，審判程序中的證據(jù)運用規(guī)范不僅單純地揭示了證據(jù)客觀性、關聯(lián)性內(nèi)容，在證據(jù)運用過程中也體現(xiàn)了合法性規(guī)范內(nèi)容。這種證據(jù)運用的特別程序規(guī)范內(nèi)容是監(jiān)察調(diào)查程序所不具備的。單純地從證據(jù)客觀內(nèi)容的角度強調(diào)兩種程序體系中的證據(jù)規(guī)范的一體化是不準確的，不能準確反映出兩種程序框架中證據(jù)具體運用的體制性差異，不能準確地揭示出監(jiān)察程序執(zhí)行刑事審判關于證據(jù)要求和標準的特殊問題。三是監(jiān)察調(diào)查程序與刑事司法程序的銜接狀況折射出一個國家刑事司法標準是否達到國際社會所公認的一些司法標準的狀況，是一個國家在現(xiàn)代社會所表現(xiàn)出的文明程度的標志。因此，要求監(jiān)察程序中所適用的證據(jù)規(guī)范要達到審判要求的證據(jù)規(guī)范。

2.非法證據(jù)排除問題。《監(jiān)察法》關于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)范非常概括，這主要源于《監(jiān)察法》在取證規(guī)范性方面，所采用的表述方式較為籠統(tǒng)，而且，操作性略顯不足，這就給證據(jù)運用的非法性判斷帶來了困難。因此，對于非法證據(jù)排除規(guī)范的理解要體現(xiàn)出監(jiān)察調(diào)查運用的證據(jù)判斷標準與刑事審判關于非法證據(jù)排除的判斷標準一致。監(jiān)察機關調(diào)查案件的過程，雖然僅僅是以《監(jiān)察法》為根據(jù)，不具體執(zhí)行《刑事訴訟法》，但是，在理解《監(jiān)察法》具體規(guī)范性內(nèi)容時，要以《刑事訴訟法》相關解釋為根據(jù)進行判斷。(16)在單純的刑事司法領域，非法證據(jù)排除存在諸多難題，對于監(jiān)察證據(jù)中的非法證據(jù)排除可以借鑒以往的犯罪追訴實踐中排除非法證據(jù)的經(jīng)驗，以免少走彎路。關于既往非法證據(jù)的分析可參見楊正萬，王天子.非法證據(jù)排除證明機制研究——以審判中心主義為視角[J].貴州民族大學學報(哲學社會科學版)，2015(1).鑒于監(jiān)察機關處于特殊的反腐敗地位，對檢察機關和審判機關享有具體的監(jiān)督權。為保障國家刑事司法的統(tǒng)一性，對于可能發(fā)生的監(jiān)察機關要求檢察機關和審判機關服從監(jiān)察機關命令的現(xiàn)象，需要高度警惕。當然，具體的執(zhí)行過程可能受到各種因素的制約，需要各方明確立場，完善制度執(zhí)行機制，以保障腐敗犯罪的治理始終在法治的軌道上運行。中央監(jiān)察機關針對實踐中存在的違法現(xiàn)象進行了提醒，要求各級監(jiān)察機關嚴格執(zhí)行《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》等法律的規(guī)定。(17)參見中央紀委辦公廳2019年印發(fā)《關于加強和改進案件審理工作的意見》。對于監(jiān)察機關具有明顯優(yōu)勢地位所隱含的對后續(xù)審判的影響，學術界也給予了高度關注。[9]詳言之，對監(jiān)察機關在調(diào)查犯罪時的非法證據(jù)排除問題，需要明確非法證據(jù)排除的證據(jù)種類范圍和標準。就證據(jù)種類范圍而言，《刑事訴訟法》在具體列舉可以排除的證據(jù)種類時只是規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，證人證言這類言詞證據(jù)和物證、書證這類實物證據(jù)。《監(jiān)察法》第33條第1款雖然賦予了被調(diào)查人的供述和辯解進入刑事訴訟的資格，但是，基于程序語境的不同，不能簡單地將被調(diào)查人的供述和辯解等同于刑事訴訟中的犯罪嫌疑人供述和辯解，基于此，在《刑事訴訟法》列舉證據(jù)種類時沒有明確列舉被調(diào)查人供述和辯解作為法定證據(jù)種類的情況下，不能簡單地認為被調(diào)查人供述和辯解被《刑事訴訟法》明確列為屬于非法證據(jù)排除規(guī)則適用的證據(jù)范圍。另外，《監(jiān)察法》第33條第1款在列舉進入刑事訴訟的監(jiān)察證據(jù)時沒有明確列出被害人陳述、勘驗檢查筆錄、鑒定意見等證據(jù)。對于該款表述中“等證據(jù)材料”中的“等”字的解釋有列舉結束和列舉未盡兩種解釋。[29]職務犯罪調(diào)查運用證據(jù)雖然存在特殊性，但是，這些證據(jù)種類總體上也是辦案需要所用的證據(jù)種類，作列舉未盡解釋符合法律規(guī)范結構的一般規(guī)律。進一步看，《監(jiān)察法》第33條第1款明確列舉和未明確列舉的證據(jù)都應該屬于非法證據(jù)排除規(guī)則所包含的證據(jù)種類。從法解釋學看，刑事訴訟中的定罪證明屬于嚴格證明。按照這種證明的要求，只要證據(jù)運用不符合法律規(guī)范要求，就應將其排除在定案根據(jù)之外。基于這樣的認識角度，所有進入刑事訴訟中的監(jiān)察證據(jù)均應列入可以適用非法證據(jù)排除規(guī)則的證據(jù)種類范圍之列。

監(jiān)察調(diào)查中所涉及的非法證據(jù)排除標準問題，基于調(diào)查對象的性質(zhì)不同而不同。《監(jiān)察法》雖然只是籠統(tǒng)地規(guī)定了排除非法監(jiān)察證據(jù)的規(guī)范，但是，調(diào)查職務違法和職務犯罪在本質(zhì)上是存在法治標準的差異性的。這一認識無論從理論、規(guī)范還是實踐層面分析都具有自身的根據(jù)。[30]對于追訴犯罪，監(jiān)察調(diào)查在收集、固定、審查、運用證據(jù)方面的要求主要是《監(jiān)察法》第33條第2款規(guī)定的“與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致”。對此，監(jiān)察調(diào)查犯罪過程中所收集的證據(jù)涉及到非法監(jiān)察證據(jù)排除的標準時，應當適用刑事審判關于非法證據(jù)排除的標準。鑒于《監(jiān)察法》第33條第3款確立的非法監(jiān)察證據(jù)排除規(guī)則的具體表述與《刑事訴訟法》關于非法證據(jù)排除的規(guī)則的表述不同，對于監(jiān)察非法證據(jù)的排除標準可以從三方面予以明確。一是對被調(diào)查人、證人、被害人采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法收集證據(jù)內(nèi)容的，應該予以排除。從權威機構的解釋可以看出，對被調(diào)查人的供述和辯解的排除，《監(jiān)察法》采用了高于刑事審判的標準。刑事審判中對于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的排除主要采用了“刑訊逼供”這一“痛苦原則”為排除標準[31]；而權威機構對監(jiān)察調(diào)查中收集言辭證據(jù)的非法方法除了對“痛苦原則”進行解釋外，還對“‘威脅、引誘、欺騙’等非法方法”進行了解釋，認為“‘威脅、引誘、欺騙’等非法方法”主要是“包括通過采取暴力、恐嚇等非法手段威脅當事人或者通過許諾某種好處誘使、欺騙當事人以獲取證據(jù)”。[26]129二是對物證、書證、電子數(shù)據(jù)等實物類證據(jù)采用非法方法收集，可以按照《刑事訴訟法》關于實物類證據(jù)收集程序違法，嚴重影響司法公正的，要求監(jiān)察調(diào)查機關補正，或者作出說明，不能補正或者不能作出說明的，對該證據(jù)予以排除。《監(jiān)察法》對于電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)沒有具體明確收集、固定、審查、運用的程序規(guī)范，可以按照審判程序中運用電子數(shù)據(jù)證據(jù)的要求進行規(guī)范。表面上看，這類規(guī)范主要是基于證據(jù)的真實性受到影響才對電子數(shù)據(jù)等證據(jù)進行排除，實質(zhì)上，這類證據(jù)的真實性也是刑事司法公正內(nèi)容的組成部分。對于司法公正受到嚴重影響而排除有關證據(jù)，也是符合證據(jù)排除的基本原理的。三是《監(jiān)察法》對實物類證據(jù)的收集、固定、審查、運用的程序規(guī)范高于《刑事訴訟法》要求的，應該按照《監(jiān)察法》的要求作為證據(jù)運用的標準。《監(jiān)察法》第41條第2款規(guī)定“調(diào)查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳椤?。這一要求實質(zhì)是以全程錄音錄像的方式證明取證過程的合法性。這里的錄音錄像就作為了證明案件事實的一種證據(jù)，如果監(jiān)察機關不能按照法律的要求在法庭調(diào)查時提供[26]194，則會導致該類證據(jù)的取證過程的合法性得不到證明，并進一步導致證據(jù)真實性得不到保障而被排除。