PPP合同風(fēng)險淺析

■ 侯曼華

（中交第三航務(wù)工程局有限公司）

1 PPP合同的基本概念

PPP（Public-Private Partnership）模式即政府與社會資本合作，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項(xiàng)目運(yùn)作模式。在該模式下，鼓勵社會資本與政府合作，參與公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，為項(xiàng)目提供技術(shù)和資金支持。

PPP模式下，政府和社會資本通過合同約定實(shí)現(xiàn)風(fēng)險共擔(dān)、利益共享。PPP合同是約定合同主體交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分配、利益相關(guān)方權(quán)利義務(wù)關(guān)系、收益實(shí)現(xiàn)方式、項(xiàng)目退出方式等關(guān)鍵要素的核心文件，是利益相關(guān)方權(quán)利義務(wù)的根本依據(jù)。

根據(jù)簽約主體和合同結(jié)構(gòu)的不同，PPP合同一般分為兩種模式：由政府或其授權(quán)的實(shí)施機(jī)構(gòu)直接與項(xiàng)目公司簽訂PPP合同；由政府或其授權(quán)的實(shí)施機(jī)構(gòu)先與社會資本方簽訂PPP合同，再由政府或其授權(quán)的實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽署承繼合同，繼承除社會資本方需要獨(dú)享的權(quán)利義務(wù)之外的所有權(quán)利和義務(wù)。

2 PPP合同主要風(fēng)險

PPP合同約定不嚴(yán)、約定不明或應(yīng)盡未盡事宜都會導(dǎo)致合同風(fēng)險發(fā)生，履約受阻。PPP合同常見風(fēng)險如下：

2.1 調(diào)研不實(shí)，合同約定不嚴(yán)

實(shí)踐中，一些地方政府及社會資本方為了項(xiàng)目推進(jìn)或業(yè)績需求，對項(xiàng)目研究測算不實(shí)，對合同內(nèi)容審查不充分，導(dǎo)致采購需求不明確，簽訂的合同條款不嚴(yán)謹(jǐn)。如PPP合同中投資回報率、融資利率、延遲支付復(fù)利計算等前期設(shè)置不合理，后期執(zhí)行中雙方爭議頻發(fā)，為合同執(zhí)行帶來嚴(yán)重障礙。

2.2 項(xiàng)目周期長，風(fēng)險約定不明

PPP項(xiàng)目投資周期一般在10年-30年。合作期內(nèi)經(jīng)濟(jì)、法律法規(guī)及政策環(huán)境變化，政府方或社會資本可能出現(xiàn)的換屆、改制、撤銷、破產(chǎn)等變動，都導(dǎo)致了PPP合同存在大量的不確定性因素。一般PPP合同中對政府換屆、政策變化、合作方破產(chǎn)等風(fēng)險因素約定較少。風(fēng)險一旦出現(xiàn)，沒有有效的應(yīng)對機(jī)制或處理依據(jù)。

2.3 合辦合規(guī)辦理違約責(zé)任不明，合法合規(guī)不足

一般PPP合同中，都沒有約定政府合法合規(guī)辦理不到位的違約責(zé)任，導(dǎo)致合法合規(guī)辦理不積極，且大量存在合法合規(guī)不全的情況下即開始項(xiàng)目實(shí)施的情況。PPP項(xiàng)目流行早期，項(xiàng)目合法合規(guī)存在較多問題，導(dǎo)致項(xiàng)目合同內(nèi)容違反相關(guān)規(guī)定，項(xiàng)目融資無法落實(shí)等。主要表現(xiàn)為未按規(guī)定開展“物有所值評價”和“財政承受能力論證”；項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)授權(quán)缺失及其他合法合規(guī)缺失。合法合規(guī)瑕疵的項(xiàng)目一旦被迫停滯和整改，建設(shè)期拉長，投資成本增加。

2.4 回款資金保障機(jī)制未約定

項(xiàng)目執(zhí)行階段，由于公益性或準(zhǔn)公益性項(xiàng)目收入來源有限，政府往往需要向社會資本方支付一定的可行性缺口補(bǔ)助。部分PPP合同中，并沒有明確要求政府出具將可行性缺口補(bǔ)助納入中長期財政預(yù)算的人大決議，導(dǎo)致可行性缺口補(bǔ)助的資金來源沒有保障，存在政府能否全面履行合同，及時足額支付可行性缺口補(bǔ)助的潛在風(fēng)險。

2.5 項(xiàng)目退出機(jī)制約定不明

PPP項(xiàng)目實(shí)踐中，國有社會資本方基于財務(wù)出表、資金回流、企業(yè)壓減等方面的考慮，在收回預(yù)期投資回報后往往都有退出項(xiàng)目公司的需求。社會資本方退出項(xiàng)目公司，一般采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓、清算解散等方式。但由于PPP周期長，大部分PPP項(xiàng)目并未真正進(jìn)入退出階段，退出機(jī)制還停留在理論約定階段。因此一般PPP合同中對股權(quán)退出路徑及程序約定不祥，造成未來退出效果不確定。

2.6 政府方違約責(zé)任不完備

PPP項(xiàng)目中政府具有雙重身份，參與項(xiàng)目的投資，同時履行行政職能。實(shí)踐中，并不是所有政府均能扮演好參與者和監(jiān)管者的不同角色。部分地方政府契約精神不強(qiáng)，單方面隨意變更合同條款，不完全履行合同，致使社會資本方遭受損失。PPP合同中，如果沒有具體約定政府單方面違約的可操性責(zé)任追究，政府單方面違約后，沒有有效的解決措施。

2.7 項(xiàng)目退庫處理機(jī)制約定缺失

隨著國家對PPP項(xiàng)目不斷明確和規(guī)范，被“退庫”的項(xiàng)目，對原合同履行更是造成諸多不確定性因素，給社會資本方帶來資金回流的壓力，給政府帶來不良的社會影響。目前的PPP合同中，我們一般缺少對項(xiàng)目退庫后果的約定。項(xiàng)目退庫發(fā)生后，雙方對原合同如何履行存在不同程度、不同理念的認(rèn)識，導(dǎo)致退庫處理難度加大。

3 PPP合同主要風(fēng)險防范措施

PPP合同風(fēng)險防范，最重要的抓手在于科學(xué)、合理、全面地設(shè)計PPP合同條款。合同條款設(shè)計要遵循公平合理、嚴(yán)謹(jǐn)實(shí)用等原則，對風(fēng)險進(jìn)行預(yù)警，并制定有效的應(yīng)對措施。隨著大量PPP項(xiàng)目實(shí)踐，我們對項(xiàng)目實(shí)施過程中常發(fā)問題有了深入總結(jié)?；诖?，我們應(yīng)不斷完善PPP合同，建立完備的合同體系。

3.1 精準(zhǔn)調(diào)研，建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤w系

在合同簽訂之前，政府方與社會資本方應(yīng)對項(xiàng)目進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治鰷y算，確保合同條款合理、可行，為雙方履行合同提供合法且合理的前提，避免合同履行過程中合同條款發(fā)生“翻燒餅”現(xiàn)象。

3.2 充分預(yù)判，完善風(fēng)險分配機(jī)制

PPP項(xiàng)目周期長的特點(diǎn)決定了PPP合同必須明確未來的風(fēng)險及應(yīng)對方案，才能保障合同在周期內(nèi)有效執(zhí)行。

政府及社會資本方應(yīng)針對項(xiàng)目本身特點(diǎn)、外在環(huán)境、所處地區(qū)文化等，對項(xiàng)目風(fēng)險因素先行預(yù)判，擬出詳細(xì)的項(xiàng)目風(fēng)險清單，并對每一項(xiàng)風(fēng)險進(jìn)行定性、定量評估。根據(jù)評估結(jié)果協(xié)商確定合理的風(fēng)險分配原則，建立切實(shí)可行的風(fēng)險分配方案。通過合同約定將風(fēng)險發(fā)生后的解決方案約定清楚，提高政府和社會資本整體風(fēng)險應(yīng)對能力。必要時可聘請專業(yè)咨詢公司或法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，提供前置服務(wù)。

3.3 明確合法合規(guī)辦理違約責(zé)任

合法合規(guī)是PPP項(xiàng)目存在的前提，影響到全壽命周期內(nèi)PPP項(xiàng)目能否順利實(shí)施。PPP合同中，應(yīng)明確約定政府方辦理合法合規(guī)的主體責(zé)任，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。

3.4 明確投資回報機(jī)制

回報機(jī)制作為社會資本方保障自身利益的核心內(nèi)容，在合同條款的設(shè)置上必須清晰、明朗，并應(yīng)明確資金來源、支付時間和方式等保障性條款，切實(shí)保障社會資本合理利益，提高社會資本參與項(xiàng)目的積極性。

3.5 健全項(xiàng)目退出機(jī)制

在合同條款中不僅應(yīng)概括明確可以退出的情形、條件，還應(yīng)明確退出的方法和路徑。政府方可以在不影響公共服務(wù)提供、保障社會民生利益的前提下，讓社會資本可以靈活、適時地退出項(xiàng)目。退出條款的設(shè)置既保證了項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的靈活性，也保障了政企雙方的利益。

3.6 明確政府責(zé)任

為了厘清政府雙重身份的責(zé)權(quán)利關(guān)系，可明確其作為參與者的權(quán)利義務(wù)，以及作為監(jiān)管者的職責(zé)。在合同條款的設(shè)置上既充分保障政府多重身份的權(quán)益，也限制其非正常干預(yù)項(xiàng)目公司的經(jīng)營活動。在PPP項(xiàng)目中，政府方與社會資本方雖然是合作關(guān)系，但在合同履行過程中往往兼具行政職能的特點(diǎn)，合同本身也更傾向于保證政府方的利益?；谄跫s精神，通過合同條款嚴(yán)格約實(shí)雙方的違約情形及違約責(zé)任。通過提高違約成本，減少或遏制違約事件的發(fā)生，為雙方誠信履約提供保障。

3.7 明確項(xiàng)目退庫處理

基于實(shí)踐總結(jié)，在今后的PPP合同簽訂時，應(yīng)明確約定項(xiàng)目退庫后的處理方案及各方責(zé)任。

PPP合同中需要重點(diǎn)約定的除了上述事項(xiàng)外，至少還應(yīng)包括：項(xiàng)目規(guī)劃和用地審批情況，項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營管理方式，股權(quán)變更限制，項(xiàng)目非正常終止補(bǔ)償計算等。只有合同約定詳盡，執(zhí)行糾紛才會減少。

4 結(jié) 語

綜上，PPP合同設(shè)計關(guān)乎項(xiàng)目實(shí)施。為了加強(qiáng)PPP合同的可執(zhí)行性，合同條款必須經(jīng)過優(yōu)化設(shè)計，提前預(yù)估可能的風(fēng)險及未來的不確定性因素，并約定應(yīng)對措施，以合同條款的形式促進(jìn)政企誠信履約，實(shí)現(xiàn)合作共贏。