●鄒 愉
改革開放以來,我國市場開放程度越來越高,外資投資總額不斷上升,為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。上個(gè)世紀(jì)80年代,我國逐漸建立了外商投資方向與投資目錄制度,1995年首次出臺(tái)了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。20多年來,我國根據(jù)不同時(shí)期對(duì)外開放程度和自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要不斷調(diào)整目錄近十次,從鼓勵(lì)類、允許類、限制類和禁止類劃分體例結(jié)構(gòu)向鼓勵(lì)類目錄與負(fù)面清單目錄相結(jié)合體例結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域,限制類、禁止類的條目不斷變化,從最開始的鎢、錫、銻、金、銀、鉑族、稀土、金剛石、天然寶石、放射性礦產(chǎn)等十多種礦產(chǎn)減少到2019年《外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單》中只對(duì)稀土、鎢、放射性礦產(chǎn)進(jìn)行特別管理。
在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域?qū)ν忾_放程度越來越高的過程中,部分外資介入戰(zhàn)略性礦產(chǎn)資源曾引起我國政府和社會(huì)的高度關(guān)注。例如在金礦的開發(fā)中,中方勘查開采企業(yè)以探礦權(quán)或采礦權(quán)作為合作條件入股,外商投資者以資金入股,占據(jù)礦山資源控制權(quán)。在中美貿(mào)易摩擦不斷加大,全球化受到挑戰(zhàn)的新形勢(shì)下,如何完善礦產(chǎn)資源尤其是戰(zhàn)略性礦產(chǎn)資源的外資利用管理政策顯得尤為重要,需要我們對(duì)西方礦業(yè)發(fā)達(dá)國家的外資利用監(jiān)管政策進(jìn)行分析借鑒,從而完善我國外資利用政策,提高對(duì)外開放水平,保障國家安全利益。
1.美國的礦產(chǎn)資源外資利用政策。美國是聯(lián)邦制國家,外資利用政策包括聯(lián)邦政府政策和州級(jí)地方政府政策。聯(lián)邦政府沒有制定專門的外商投資限制性政策來約束外資利用,相比其他礦業(yè)發(fā)達(dá)國家,相對(duì)較為開放,只在聯(lián)邦政府直接管理的部門制定相關(guān)措施限制外商投資,包括:國家安全限制部門,明令禁止進(jìn)入,如航空、航運(yùn)、核能開發(fā)等;嚴(yán)格限制部門,如廣播、媒體等;有選擇限制部門,如公共服務(wù)、礦產(chǎn)等;特殊限制部門,如水力、水產(chǎn)等。美國礦產(chǎn)資源開發(fā)的外商投資屬于對(duì)外商投資有選擇地限制部門?!恫傻V許可法》規(guī)定,允許外商投資開采礦藏,前提條件是投資者母國必須與美國簽訂相似條約,享有對(duì)等礦產(chǎn)開采的權(quán)利。美國州政府頒布實(shí)施的外資利用政策是美國外資利用政策的重要組成部分,是影響外商投資美國的主要影響因素。為了促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展,增加地方就業(yè)機(jī)會(huì),州政府對(duì)待外商投資一般持較為開放的態(tài)度,采取稅收減免,發(fā)行債券,咨詢服務(wù)等多種方式吸引外國投資者,創(chuàng)造良好的投資環(huán)境。
具體涉及到礦產(chǎn)資源開發(fā),美國聯(lián)邦政府所有土地和印第安土地上的礦產(chǎn)資源歸聯(lián)邦管理,各個(gè)州土地上的礦產(chǎn)資源由州政府管理①。在交叉的地域管轄范圍內(nèi),其礦產(chǎn)資源由聯(lián)邦政府和州政府共同管理②。礦產(chǎn)資源開發(fā)市場準(zhǔn)入和投資經(jīng)營方面主要包括礦物租賃和能源開發(fā),屬于聯(lián)邦政府和州級(jí)政府兩級(jí)管理。美國的礦產(chǎn)資源勘探、開采、冶煉、銷售等都是私人公司參與運(yùn)作,聯(lián)邦政府礦產(chǎn)資源的開發(fā)權(quán)利采取招標(biāo)方式競爭性出讓,私人公司通過招標(biāo)租售程序獲得資源的開發(fā)利用權(quán)利?!堵?lián)邦礦物土地租賃法》和《1920年礦產(chǎn)租賃法》規(guī)定了礦產(chǎn)土地租賃和煤炭、石油、天然氣、頁巖氣等礦產(chǎn)資源的開采權(quán)只能租賃和拍賣給美國公民或者美國公司。礦產(chǎn)土地租賃的公司如果外資占比超過10%,投資者母國必須是給予美國同等權(quán)利的國家。礦產(chǎn)資源的開采權(quán)只有在內(nèi)務(wù)部部長批準(zhǔn)的前提下才能分租或者轉(zhuǎn)租給外國人③。
2.美國礦產(chǎn)資源外資利用監(jiān)管制度。美國對(duì)待外資進(jìn)入在很多領(lǐng)域?qū)嵤┳杂砷_放政策,對(duì)待外資企業(yè)視同本國企業(yè),對(duì)外資企業(yè)的一般性經(jīng)營活動(dòng)幾乎沒有干預(yù)。美國政府只有在涉及到國家安全的關(guān)鍵敏感領(lǐng)域才會(huì)有所限制,如核能、能源、航空、通訊、金融等部門,體現(xiàn)在市場準(zhǔn)入限制和同等國民待遇方面,國家安全是其限制和監(jiān)管的核心因素。
上個(gè)世紀(jì)70年代,外資大量收購和兼并美國大型公司,引發(fā)美國社會(huì)和政府的強(qiáng)烈關(guān)注,盡管當(dāng)時(shí)評(píng)估外資利用沒有威脅到美國關(guān)鍵產(chǎn)業(yè),對(duì)國家安全沒有構(gòu)成威脅,美國政府還是于1975年成立外國投資委員會(huì)(CFIUS)加強(qiáng)對(duì)外資利用的監(jiān)管。外國投資委員會(huì)由涉及國土安全、司法、國防、商務(wù)等方面的十多個(gè)部門組成,主要職能是評(píng)估外商投資對(duì)美國安全的影響以及監(jiān)管外商在美的投資經(jīng)營活動(dòng)。80年代,外國投資委員會(huì)增加了對(duì)特定外國人對(duì)美國企業(yè)進(jìn)行的并購行為進(jìn)行安全審查。90年代,政府出臺(tái)《外國人合并、收購和接管條例》,規(guī)定了對(duì)外資利用審查監(jiān)管的具體方法和程序④。
2001年“9·11”恐怖襲擊事件后,美國對(duì)國家安全的重視程度不斷增強(qiáng),外國投資委員會(huì)對(duì)外資的審查監(jiān)管范圍不斷擴(kuò)大,安全標(biāo)準(zhǔn)趨于嚴(yán)格。安全監(jiān)管的范圍包括食品、供水、運(yùn)輸、銀行、航運(yùn)等。國家安全的涵義擴(kuò)展到會(huì)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)、國防和安全產(chǎn)生重大影響的基礎(chǔ)設(shè)施,包括保障財(cái)政、衛(wèi)生、工業(yè)、交通、公共服務(wù)、通訊等活動(dòng)正常運(yùn)行的基礎(chǔ)設(shè)施。2007年美國政府又頒布了《外國投資與國家安全法》(FINSA),這是一部更加嚴(yán)格的外資投資監(jiān)管法案。法案不僅增加了能源、情報(bào)、勞工方面的政府部門為外國投資委員會(huì)的組成成員,審查監(jiān)管的范圍更擴(kuò)大,審查程序更為復(fù)雜。審查范圍擴(kuò)大到外資并購行為是否對(duì)就業(yè)造成消極影響,外國投資者是否由外國政府控制,投資者母國在反恐、核不擴(kuò)散方面的記錄,被并購公司的設(shè)施和技術(shù)是否威脅到國家安全等,《外國投資與國家安全法》的具體實(shí)施細(xì)則成為美國對(duì)外資利用進(jìn)行監(jiān)管的主要依據(jù)。
美國在關(guān)系到國家安全的外資利用監(jiān)管上存在越來越嚴(yán)格的趨勢(shì),具體體現(xiàn)在:從不限制到有選擇的限制或者完全限制的行業(yè)準(zhǔn)入限制;對(duì)進(jìn)入美國的外資企業(yè)不再視同本國企業(yè)對(duì)待;加強(qiáng)對(duì)外資企業(yè)的并購行為監(jiān)管。不僅僅是在礦產(chǎn)資源能源開發(fā)利用領(lǐng)域,在其他關(guān)鍵行業(yè),美國對(duì)外資利用的監(jiān)管力度也在逐步加大,監(jiān)管的核心是國家安全,監(jiān)管的力度不斷加強(qiáng)。
加拿大是一個(gè)靠移民成長起來的國家,外資投資在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷程中發(fā)揮了巨大的推動(dòng)作用,其對(duì)外資進(jìn)入一直實(shí)施積極的開放政策。20世紀(jì)以前,加拿大作為英國的殖民地,其外資大多來自英國。二戰(zhàn)以后,美國對(duì)其投資逐漸增多,超過英國成為其最大投資國。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),上個(gè)世紀(jì)70年代,美國占據(jù)加拿大外資總額的八成,在礦業(yè)、制造業(yè)、汽車業(yè)等關(guān)鍵領(lǐng)域,來自美國的外資控制占比超過50%。大量的外資投資促進(jìn)了加拿大的經(jīng)濟(jì)發(fā)展,也導(dǎo)致了諸多關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)安全的重要產(chǎn)業(yè)被外資控制,對(duì)本國安全造成了嚴(yán)重危害。在這種背景下,加拿大政府加強(qiáng)了外資對(duì)本國安全的影響評(píng)估,研究限制外資進(jìn)入的必要性和可行性,并于1973年出臺(tái)了《外國投資審查法》,標(biāo)志著加拿大從無限制到外資審查監(jiān)管階段。該法案建立了對(duì)外國投資和并購行為的審查監(jiān)管制度,規(guī)定了對(duì)外國投資的審查對(duì)象、審查范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序等細(xì)則,其審查監(jiān)管的核心是外資投資行為是否對(duì)加拿大帶來重大顯著的利益(significant benefit⑤。
70年代后期,受到經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響,加拿大經(jīng)濟(jì)發(fā)展遇到很大阻力,為了恢復(fù)經(jīng)濟(jì)增長,加拿大政府對(duì)待外資進(jìn)入的態(tài)度發(fā)生改變,從限制逐步轉(zhuǎn)向開放,1985年加拿大制定了《外國投資法》,取代了審查監(jiān)管較為嚴(yán)格的《外國投資審查法》,盡管延續(xù)保留了外資準(zhǔn)入審查制度,但審查的程序大為簡化,審查范圍大為縮小,標(biāo)準(zhǔn)降低,限制條件減少⑥。審查監(jiān)管的核心從外資投資行為是否對(duì)加拿大帶來重大顯著的利益變成利益是否大于損失的凈利益(net benefit)?!锻鈬顿Y審查法》實(shí)行的強(qiáng)制審查制度改成了較為彈性的根據(jù)具體情況分別實(shí)施申報(bào)制度和審查制度,監(jiān)管力度明顯減弱。
進(jìn)入21世紀(jì),受美國發(fā)生“9·11”恐怖襲擊事件的影響,作為美國的鄰國加拿大開始注重國家安全利益。隨后從美國次貸金融危機(jī)引發(fā)到全球的經(jīng)濟(jì)危機(jī)影響了加拿大的經(jīng)濟(jì)增長,加上外商投資占本國GDP的比例持續(xù)上升,加拿大的對(duì)外投資政策陷入了兩難的境地。一方面經(jīng)濟(jì)發(fā)展受挫,希望繼續(xù)吸引外資幫助本國經(jīng)濟(jì)走出危機(jī);另一方面,過多的外資進(jìn)入引起加拿大國內(nèi)巨大爭議,尤其是2004年中國五礦集團(tuán)收購諾蘭達(dá)礦業(yè)公司和美國對(duì)其大型衛(wèi)星制造企業(yè)的收購,國家經(jīng)濟(jì)利益和主權(quán)利益的可能受損引發(fā)極大關(guān)注,《加拿大投資法》中國家安全利益被明確地提出應(yīng)該納入外資利用審查和監(jiān)管的核心。同時(shí),加拿大也開始對(duì)外資投資涉及到加拿大傳統(tǒng)文化和民族統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行審查監(jiān)管。2009年,加拿大通過了《投資安全審查條例》和對(duì)《加拿大投資法》的修改法案,全面建立了加拿大的外資安全審查制度。
2012年,針對(duì)外國國有企業(yè)的投資,加拿大頒布實(shí)施了《外國國企投資加拿大修訂指南》,對(duì)外國國有企業(yè)的投資行業(yè)類別,尤其是自然資源、能源方面的投資產(chǎn)生了重大影響⑦。在具體的礦產(chǎn)資源外資準(zhǔn)入和投資審查監(jiān)管上,加拿大也視礦業(yè)與電信、傳媒、金融等關(guān)鍵行業(yè)同等的重要性,進(jìn)行了特殊的相關(guān)法規(guī)規(guī)定,要求履行特殊的報(bào)告程序。作為礦產(chǎn)資源豐富的國家,礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的外資進(jìn)入得到加拿大政府的重視。2012年頒布實(shí)施的專門適用于外國國有企業(yè)的投資行為更受到關(guān)注,《外國國企投資加拿大修訂指南》對(duì)外國國有企業(yè)的投資采取更嚴(yán)格的措施來進(jìn)行審查;2013年中海油對(duì)尼克森公司的收購成功都經(jīng)歷了加拿大政府的嚴(yán)格審查和監(jiān)管。
澳大利亞法律制度早期受英國影響較大,二戰(zhàn)后,受到美國的影響逐漸加大,對(duì)外資的審查監(jiān)管制度也借鑒美國的審查制度。1975年,澳大利亞政府通過了《外資收購與兼并法》,規(guī)定了審查監(jiān)管機(jī)構(gòu)、審查對(duì)象審查范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)等,成為了外資利用審查監(jiān)管的主要法律依據(jù)。1976年,政府成立外國投資審查委員會(huì),審查相關(guān)投資項(xiàng)目并提出建議,澳大利亞財(cái)政部對(duì)外資投資具有決定權(quán),通過委員會(huì)制定相關(guān)投資政策。外國投資審查委員會(huì)審查監(jiān)管主要從國家利益的角度審查外資投資對(duì)本國的影響,澳大利亞政府對(duì)投資政策的修改主要是依照國家利益范圍的調(diào)整,審查監(jiān)管的核心是投資是否影響國家利益,投資主體是否由外國政府控制。
1975年的《外資收購與兼并法》、1989年的《并購法則》國家利益雖然在條文中沒有規(guī)定,但是已經(jīng)在實(shí)際投資審查裁決中作為審查監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn),主要包括三方面:是否符合國家法律和政策;是否符合國家安全利益考慮;是否促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。2011年,外國投資審查委員會(huì)發(fā)布新的投資政策,更加細(xì)化了國家利益的闡述,內(nèi)容擴(kuò)充到了五個(gè)方面:(1)國家安全。政府要綜合外資審查委員會(huì)審查監(jiān)管意見和國家安全部門的意見,評(píng)估投資活動(dòng)對(duì)澳大利亞國家安全戰(zhàn)略利益的影響。(2)競爭。外資審查委員會(huì)與競爭和消費(fèi)者委員會(huì)共同進(jìn)行審查,評(píng)估投資進(jìn)入活動(dòng)對(duì)澳大利亞本國市場和世界產(chǎn)業(yè)的影響,監(jiān)管投資主體的經(jīng)營活動(dòng),確保遵守澳大利亞競爭政策,防止壟斷競爭,保障競爭的健康性。(3)其他相關(guān)政策。主要是指投資活動(dòng)對(duì)澳大利亞稅收和環(huán)境的影響。(4)對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響。投資活動(dòng)對(duì)整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的影響,投資對(duì)地方經(jīng)濟(jì)的影響,對(duì)活動(dòng)的利益相關(guān)人和其他受影響各方的評(píng)估。(5)投資者性質(zhì)。投資者的商業(yè)運(yùn)作的透明度,投資業(yè)務(wù)活動(dòng)受到監(jiān)管的可能性。
對(duì)國家利益內(nèi)涵細(xì)化的同時(shí),新的投資政策對(duì)不同的投資對(duì)象進(jìn)行了分類,審查監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。投資對(duì)象分成涉及土地和不涉及土地的投資。對(duì)于投資者主體是外國政府的鑒定,也是澳大利亞政府加強(qiáng)審查監(jiān)管的重點(diǎn)事項(xiàng)。外國政府投資主體主要包括政府自身、政府控股的國有企業(yè)、國家主權(quán)財(cái)富基金,這些投資主體相比個(gè)人外商投資者,投資運(yùn)營透明化和商業(yè)性程度低,更容易威脅國家安全利益。
對(duì)于礦產(chǎn)資源的外資利用,澳大利亞進(jìn)行了特別限制,例如戰(zhàn)略性礦產(chǎn)資源石油、天然氣、鈾礦等資源的開發(fā),規(guī)定股權(quán)限制,對(duì)于與鈾礦相關(guān)的項(xiàng)目,不僅要經(jīng)政府審批,而且必須要有澳大利亞企業(yè)參與,澳大利亞資本要占有75%的股權(quán)及控制權(quán)⑧。
全面評(píng)估和審核外資進(jìn)入對(duì)國家政治經(jīng)濟(jì)安全、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面的影響,規(guī)范和監(jiān)管外國投資者的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。美國成立外國投資委員會(huì),澳大利亞成立外國投資審查委員會(huì),這些機(jī)構(gòu)的設(shè)置能夠簡化行政審批程序,有效加強(qiáng)政府的監(jiān)管效率,能夠?qū)ν赓Y投資行為進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)估,對(duì)維護(hù)國家利益,規(guī)范外資投資行為,維護(hù)整個(gè)行業(yè)市場的健康發(fā)展發(fā)揮重要作用。
目前,我國對(duì)于外資的監(jiān)管主要是一種多頭領(lǐng)導(dǎo)的模式,主要采用部級(jí)聯(lián)席會(huì)議制,涉及到國家發(fā)改委、商務(wù)部、國家市場監(jiān)督管理總局以及各個(gè)行業(yè)的主管部門?,F(xiàn)有的監(jiān)管主要體現(xiàn)在對(duì)外資進(jìn)入的審查,投資的規(guī)模是否符合行業(yè)政策,合作的方式是否符合相關(guān)規(guī)定等等。“放管服”改革對(duì)政府機(jī)構(gòu)提出適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展,加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的職能,如何做好礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的外資企業(yè)活動(dòng)監(jiān)管,協(xié)調(diào)外資準(zhǔn)入政策和產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策矛盾沖突,規(guī)范市場秩序,需對(duì)現(xiàn)有的審查監(jiān)管模式進(jìn)行改進(jìn),擴(kuò)大相關(guān)決策范圍和職能。
我國現(xiàn)有的對(duì)外資投資主體劃分為中外合作、中外合資和外資獨(dú)資三種方式。在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域,外資進(jìn)入一般采取合作、合資方式對(duì)中國的勘查開采企業(yè)進(jìn)行曲線收購,或者以資金或者技術(shù)為條件參股中方企業(yè)。美國和加拿大在對(duì)外資投資主體進(jìn)行審查時(shí)十分關(guān)注投資主體背后的政府主導(dǎo)因素。澳大利亞的投資審查監(jiān)管法律將外資投資主體劃分為了自然人和企業(yè)兩大類,企業(yè)類別又分為了一般投資企業(yè)和外國政府企業(yè)兩類。隨著外資進(jìn)入途徑的多樣化,又將主權(quán)財(cái)富基金等有外國政府國有投資背景的投資主體也放入審查監(jiān)管的范圍。在我國戰(zhàn)略性礦產(chǎn)資源的外資進(jìn)入調(diào)查中,也發(fā)現(xiàn)有外國政府投資背景的基金公司參與我國的礦產(chǎn)資源開發(fā)活動(dòng),這就需要我們及時(shí)適應(yīng)新形勢(shì)新變化,調(diào)整投資主體劃分方式,將外資投資主體審查監(jiān)管全覆蓋。
在全球化時(shí)代,各國資本相互流動(dòng),各國引進(jìn)外資的目的都是為了促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。外資進(jìn)入的同時(shí)可能會(huì)引起安全方面的問題,需要對(duì)國家安全范圍進(jìn)行科學(xué)評(píng)估,更有利于維護(hù)國家戰(zhàn)略利益。美國的國家安全范圍包括國防和國土安全,國家經(jīng)濟(jì)安全和政治安全,也包括保障社會(huì)秩序穩(wěn)定的公共安全。加拿大的國家安全不僅僅包括傳統(tǒng)上的國家經(jīng)濟(jì)、政治、國防安全的凈利益,還包括國家文化和民族統(tǒng)一性安全。當(dāng)今各國政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)越發(fā)頻繁,逆全球化的摩擦沖突也越來越多,科學(xué)評(píng)估礦產(chǎn)資源尤其是戰(zhàn)略性礦產(chǎn)資源的國家安全范圍,細(xì)化安全細(xì)則,更有利于提高外資利用水平,保障國家戰(zhàn)略性礦產(chǎn)資源利益。
注釋:
①朱清.權(quán)事匹配分級(jí)管理——看國外礦業(yè)權(quán)審批事權(quán)劃分[J].資源導(dǎo)刊,2017,(7):52-53
②郝東恒.轉(zhuǎn)型期礦產(chǎn)資源分類分級(jí)管理制度及其完善[J].中國國土資源經(jīng)濟(jì),2008,11(3):4-6
③趙超.中外能源投資市場準(zhǔn)入制度比較研究[D].太原:山西大學(xué),2012
④馮琳.IT供應(yīng)鏈與國家安全法律問題研究[D].成都:西南交通大學(xué),2015
⑤楊鐳.跨國并購與政府規(guī)制——兼論中國對(duì)外資并購的規(guī)制[D].北京:中國社會(huì)科學(xué)院,2003
⑥孫效敏.外資并購?fù)顿Y準(zhǔn)入監(jiān)管研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2005,(3):14-17
⑦楊貴生,王璐,舒茂琳.加拿大礦業(yè)投資法律制度概述[J].礦產(chǎn)勘查,2014,5(1):96-101
⑧郭延航.跨國并購與中國國有企業(yè)改革[D].北京:對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué),2003.