逮捕程序中立性原則的理論檢視及路徑選擇

施珠妹

關(guān)于批捕權(quán)配置問題，我國學(xué)術(shù)界從20世紀(jì)80年代末開始爭論不休，基本可以分為法院行使說、檢察院行使說、雙重構(gòu)造說三大陣營，但保障權(quán)力行使者的中立性是大家共同的追求目標(biāo)。如反駁“檢察院行使說”論者對(duì)“檢察機(jī)關(guān)控訴職能與逮捕職能混同”的擔(dān)憂，便隱含對(duì)檢察官中立性的考量。①陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《誰有權(quán)力逮捕你——試論我國逮捕制度的改革（上）》，《中國律師》2009年第9期。特別是在“捕訴合一”背景下，批捕和起訴由同一檢察官行使，批捕權(quán)可能成為起訴權(quán)的附庸，嚴(yán)重影響檢察官的中立性。而支持“檢察院行使說”論者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在行使逮捕權(quán)時(shí)能保持中立性。②朱孝清：《中國檢察制度的幾個(gè)問題》，《中國法學(xué)》2007年第2期。本文討論的僅是偵查機(jī)關(guān)移送檢察官批準(zhǔn)的逮捕，不包括檢察機(jī)關(guān)自偵案件以及法院決定的逮捕，主要針對(duì)審查逮捕階段決策者為什么要保持中立性、是否保持中立性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么、檢察官保持中立性存在哪些障礙、如何保障審查逮捕時(shí)檢察官的中立性等問題展開。

一、中立性原則生成與嵌入的理論依據(jù)

（一）認(rèn)識(shí)主體和認(rèn)識(shí)對(duì)象的雙重主觀性

認(rèn)識(shí)主體和認(rèn)識(shí)對(duì)象的雙重主觀性決定決策者①之所以用“決策者”而非“檢察官”，是因?yàn)椴徽撌欠ㄔ哼€是檢察院行使批捕權(quán)，在審查逮捕時(shí)都應(yīng)當(dāng)保持中立性。這里的中立性并不特指檢察官或法官。必須保持中立性。首先，決策者不是完全依據(jù)呈現(xiàn)在眼前的客觀信息了解案件事實(shí)，而可能是對(duì)具有個(gè)性化特征的案件事實(shí)采取一種評(píng)價(jià)的態(tài)度來把握認(rèn)識(shí)對(duì)象。這種評(píng)價(jià)態(tài)度的源泉是主觀的，既不完全是具體的信息材料，也不完全是有關(guān)犯罪構(gòu)成要件、社會(huì)危險(xiǎn)性等抽象概念，而可能是由完全具體地、高度個(gè)別化地形成和構(gòu)造起來并通過個(gè)人的主觀意識(shí)表現(xiàn)出來的主觀判斷。其次，決策者所接觸的對(duì)象，即偵查機(jī)關(guān)移送審查逮捕時(shí)所提交的案卷材料，并不一定是客觀事實(shí)的反映，而是偵查機(jī)關(guān)單方面的事實(shí)重構(gòu)，這一特性使得決策者的認(rèn)識(shí)對(duì)象具有一定主觀性。

這一主觀性可能與以下事實(shí)有關(guān)：一是信息材料的高度選擇性。如嫌疑人供述內(nèi)容哪些記載、哪些不記載，偵查訊問機(jī)關(guān)享有較大決定權(quán)。盡管有全程同步錄音錄像規(guī)定，但實(shí)踐中仍可能存在事先精心做好“工作”、獲得嫌疑人明確認(rèn)罪情況下再填寫訊問筆錄、開始全程錄音錄像的現(xiàn)象，其結(jié)果是嫌疑人無罪或罪輕的一些證據(jù)很難透露給決策者。二是信息材料記載的主觀性。同樣是嫌疑人供述，呈現(xiàn)在決策者面前的供述內(nèi)容可能是被訊問人員主觀過濾、有意或無意修正后記載的信息內(nèi)容，其詳細(xì)度和完整度取決于記錄者本身對(duì)與案件事實(shí)“有關(guān)聯(lián)”這一主觀事項(xiàng)的認(rèn)知。三是信息材料的片面性。審查逮捕階段辯護(hù)律師不享有閱卷權(quán)，無法了解偵查機(jī)關(guān)移送逮捕的依據(jù)，平等對(duì)抗無從談起；辯方自行取證又存在較大風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致決策者所能接觸的信息材料來源單一、具有明顯的指控傾向。

正是鑒于認(rèn)識(shí)主體和認(rèn)識(shí)對(duì)象的“雙重主觀性”特質(zhì)，逮捕決策者更應(yīng)秉承客觀、中立姿態(tài)，才能最大限度地保障逮捕決定的正當(dāng)性。因?yàn)殍b于認(rèn)識(shí)對(duì)象的主觀性，更準(zhǔn)確地說，因?yàn)樯鲜龅娜齻€(gè)可能原因的影響，決策者所接觸的認(rèn)識(shí)對(duì)象具有較強(qiáng)的控訴色彩。決策者在受到主要由偵查機(jī)關(guān)單方提交的信息材料的影響下，更容易傾向于認(rèn)定嫌疑人構(gòu)成犯罪、有逮捕必要。這些帶有控訴色彩的信息在移送給決策者時(shí)可能已經(jīng)對(duì)嫌疑人產(chǎn)生不利影響，要求受到不利影響的嫌疑人自己去反駁這些信息或者將它們從決策者頭腦中抹去，以便決策者中立地聽取自己的陳述，實(shí)在是件很困難的事，也顯失公平。在這種情況下，為了盡量避免逮捕決策者受到控訴信息影響，只能要求決策者自身在作出決定時(shí)嚴(yán)格堅(jiān)守中立性原則，意識(shí)到呈現(xiàn)在自己面前的信息材料具有一定主觀性，是單方事實(shí)重構(gòu)，仍需保持中立姿態(tài)聽取嫌疑人陳述。換句話說，決策者應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)起保持中立姿態(tài)的法定職責(zé)，而非讓受到不利信息影響的一方承擔(dān)消除決策者偏見的義務(wù)。

同時(shí)，認(rèn)識(shí)主體自身的主觀性也決定必須向每個(gè)決策者灌輸中立逮捕理念。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，認(rèn)識(shí)主體的主觀性是普遍存在的客觀現(xiàn)象，要消除決策者的主觀性既不合理，更不現(xiàn)實(shí)。我們的目標(biāo)在于要盡量引導(dǎo)人們形成一種理性的認(rèn)識(shí)，為人們的行動(dòng)提供一種普遍的行為指導(dǎo)。而在作出逮捕決定時(shí)，決策者必須堅(jiān)持無偏私、中立的姿態(tài)，很明顯應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)規(guī)范之一。毫無疑問，決策者的決定并不一定都是理性的，常常會(huì)摻雜各種非理性或不公正的情感因素在其中。審查逮捕時(shí)堅(jiān)持中立性，可以為盡可能避免非理性行為提供一種指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)決策者的自律性。

（二）批捕權(quán)的權(quán)力屬性和權(quán)力功能

決策者在行使批捕權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)中立地站在希望得到相反訴訟結(jié)果的雙方“當(dāng)事人”之間，由此形成的結(jié)構(gòu)類似于審前以偵查機(jī)關(guān)和嫌疑人為底端、決策者為頂端、以嫌疑人是否有逮捕必要為主題形成的“等腰三角結(jié)構(gòu)”，依據(jù)雙方“當(dāng)事人”呈交的信息材料，中立的決策者就嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)逮捕作出程序性裁斷。決策者作出批捕決定時(shí)行使的是判斷權(quán)，批捕權(quán)的判斷權(quán)屬性是決策者堅(jiān)持中立性的重要依據(jù)。

首先，從判斷權(quán)的權(quán)力結(jié)構(gòu)看，判斷權(quán)以等腰三角結(jié)構(gòu)為基本形態(tài)，處于結(jié)構(gòu)頂端的決策者必須是中立的第三者，平等對(duì)待處于結(jié)構(gòu)底端的“爭議”雙方，維持基本的三方構(gòu)造。其次，從判斷權(quán)權(quán)威性來源看，決策者必須超脫爭議雙方，盡可能營造“競賽式風(fēng)格”的訴訟程序，中立地聽取爭議雙方的不同主張。只有這樣，才能保障決策者作出的決定令雙方乃至更大范圍的社會(huì)公眾信服。最后，從判斷權(quán)行使目的看，決策者應(yīng)以保障程序順利進(jìn)展為目標(biāo)來解決雙方“爭議”，即嫌疑人是否有必要逮捕。對(duì)于自己的職責(zé)，決策者心中一定要堅(jiān)持這種目的論，既然是“爭議”解決者，斷然不可與其中任何一方出現(xiàn)身份混同。決策者只有作為中立的第三者，在行使權(quán)力時(shí)，才能保持無偏見姿態(tài)，實(shí)質(zhì)意義上解決“爭議”。否則，“爭議”只是形式上被解決，實(shí)則卻是權(quán)力強(qiáng)制結(jié)果。

同時(shí)，批捕權(quán)應(yīng)對(duì)隨意性、擴(kuò)張性逮捕行為進(jìn)行限制，這也決定了行使批捕權(quán)的決策者必須堅(jiān)持中立性原則。公民人身自由不受非法侵犯，是國家莊嚴(yán)而神圣的承諾。為踐行這一承諾，憲法第 37條對(duì)逮捕行為專門予以規(guī)定，憲法第37條本質(zhì)上是對(duì)逮捕權(quán)行使的“限制條款”而非“授權(quán)條款”。①張翔：《逮捕權(quán)配置與憲法相關(guān)條款的釋義》，《法制日?qǐng)?bào)》2013年5月22日。為了達(dá)致憲法規(guī)定的限制逮捕權(quán)行使的目的，行使批捕權(quán)的決策者只有秉承中立性原則，才能作出客觀公正的決定，限制不必要的逮捕。

（三）程序和實(shí)體的“雙重公正”

一方面，審查逮捕時(shí)決策者保持中立性，有助于實(shí)現(xiàn)程序公正基本目標(biāo)。憲法對(duì)公民人身自由的保護(hù)，要求決策者作出的逮捕決定必須是正當(dāng)合理的。為此，決策者不僅要考慮實(shí)體上的衡量標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)考慮程序上的公正性。由中立、超然的決策者作出決定，是保障程序公正的重要前提。一是因?yàn)闆Q策者的中立性營造了最低限度的平等對(duì)抗司法環(huán)境。要保障逮捕程序的正當(dāng)性必須確保在決策者作出決定時(shí)不存在某種意見凌駕于另一種意見之上的現(xiàn)象，“爭議”雙方可以平等地進(jìn)行“攻擊與反駁”。如果決策者無法保持中立姿態(tài)，不利一方的意見便很難進(jìn)入決策者頭腦中，即便擁有陳述機(jī)會(huì)，也只不過是平等對(duì)抗的“表象”，而非“實(shí)質(zhì)意義”上的平等對(duì)抗。二是決策者的中立性是實(shí)現(xiàn)有效偵查監(jiān)督的關(guān)鍵。偵查機(jī)關(guān)在破案及打擊犯罪上通常面臨較大壓力，可能不能準(zhǔn)確把握憲法第37條有關(guān)逮捕條文的精髓，在申請(qǐng)逮捕時(shí)常有其他目的或利益的考量。此時(shí)，如果沒有一個(gè)中立的、超然的決策者對(duì)偵查機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行理性判斷，而任由偵查機(jī)關(guān)自行判斷甚至與偵查機(jī)關(guān)站在同一戰(zhàn)線，那么憲法中對(duì)公民人身自由保障的條款將成為具文，有效的偵查監(jiān)督就是一句空話。

另一方面，審查逮捕時(shí)決策者保持中立性，有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正目標(biāo)。決策者的中立性與逮捕決定的準(zhǔn)確性具有某種正相關(guān)，即決策者的中立性有助于促進(jìn)正確逮捕決定的作出，準(zhǔn)確的逮捕決定也能很大程度地推定嫌疑人受到平等、中立對(duì)待。

二、中立性標(biāo)準(zhǔn)展開

（一）中立標(biāo)準(zhǔn)考量

“中立性”是涉及決策者姿態(tài)的人造術(shù)語，可以利用它來思考決策者在作出逮捕決定時(shí)應(yīng)當(dāng)秉承何種主觀姿態(tài)，為決策者的行動(dòng)提供指導(dǎo)性方向。對(duì)審查逮捕時(shí)決策者的“中立性”如何理解，有時(shí)爭論可能僅僅圍繞“公正”“無偏見”“不偏不倚”等概念展開。就有實(shí)際意義的討論而言，盡可能尋找“相對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)”仍是重要的法學(xué)傳統(tǒng)。然而，在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域并不存在達(dá)致理想目標(biāo)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿祟愂冀K無法超越本我的限制而認(rèn)清事物本質(zhì)，但這并不妨礙人們將盡量追求“相對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)”作為努力的方向。因?yàn)椤耙环N法學(xué)，如果不是不斷與一些客觀的或外在的標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，就會(huì)陷入德國人稱之為‘情感法學(xué)’的危險(xiǎn)”②[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京商務(wù)印書館2019年版，第59頁。。對(duì)于中立性標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，可以重點(diǎn)從以下方面考量。

1.考量因素：純粹的訴訟程序保障

決策者要保持中立性，在作出逮捕決定時(shí)只須考慮為了保障訴訟程序順利進(jìn)行逮捕嫌疑人是否必要，而對(duì)擺在自己面前的任何超出上述考量的因素都視而不見。如果存在其他影響逮捕決定的考量因素，如便于證據(jù)收集、社會(huì)影響等，都可能影響逮捕決策者的中立性。特別是如果該決策與個(gè)人或組織存在利害關(guān)系，可能影響個(gè)人或組織的考核指標(biāo)是否完成，逮捕決策者的中立性便難以保障。決策者同結(jié)果之間沒有利害關(guān)系，是保障決策者中立性的重要條件。

2.決策依據(jù)：信息材料的全面性

信息材料的全面性是中立決策的前提。決策者面對(duì)信息材料，需要考量以下方面：一是偵查機(jī)關(guān)提供的信息材料是否全面?！缎淌略V訟法》第52條、第115條、第141條均明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面收集證明嫌疑人有罪、無罪、罪行輕重的各種證據(jù)，第41條也明確賦予辯護(hù)律師申請(qǐng)調(diào)取公安機(jī)關(guān)收集的證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。這里需要注意，信息材料的全面性是指全面收集特定案件中與定罪量刑有關(guān)的信息或材料，而不是案件中與定罪量刑無關(guān)的“瑣碎的細(xì)節(jié)”。二是辯方意見是否充分表達(dá)。辯方意見大致由三方面組成，即嫌疑人的陳述、辯護(hù)律師的意見、對(duì)辯方有利的證人等其他訴訟參與人的意見。賦予辯方充分表達(dá)意見、提供于己有利的證據(jù)的機(jī)會(huì)，有助于增加決策者信息來源渠道，使決策者能更全面客觀地審查案件事實(shí)。

3.地位均衡：程序的訴訟性與對(duì)抗性

從應(yīng)然層面上，審查逮捕程序在構(gòu)造上應(yīng)呈現(xiàn)為以公安機(jī)關(guān)和嫌疑人為底端、以決策者為頂端的等腰三角結(jié)構(gòu)，決策者居中裁判。這種程序面臨的難題是“如何平衡訴訟當(dāng)事人的優(yōu)勢以便為他們提供勢均力敵的武器”①米爾伊安·R·達(dá)馬斯卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第154頁。，特別是在爭議一方是國家官員的情況下。此時(shí)，只有偵辯雙方盡可能充分對(duì)抗，才能使逮捕決策者有傾聽不同主張的機(jī)會(huì)，從而作出客觀中立判斷。

構(gòu)造這種競賽式審查逮捕程序，一是從雙方地位的形式均衡看，審查逮捕程序要體現(xiàn)訴訟性。從參與主體看，訴訟性表現(xiàn)為三方組合形式，且三方須實(shí)質(zhì)參與；從決策程序看，訴訟性意味著決策程序是開放的且以言詞陳述方式進(jìn)行，而非封閉的以書面審查為主；從決策者身份看，訴訟性要求決策者只依照法律進(jìn)行中立裁斷，其必須具有獨(dú)立裁斷的身份保障。二是從雙方地位的實(shí)質(zhì)均衡看，要保障雙方平等對(duì)抗。平等對(duì)抗并非是消除雙方之間實(shí)際存在的差異，也并非是在雙方力量不均衡情況下由裁判者進(jìn)行干預(yù)矯正，而是應(yīng)當(dāng)由國家通過預(yù)先設(shè)定的機(jī)制如律師制度，來矯正雙方之間的實(shí)質(zhì)不平等。審查逮捕階段律師是否起到有效幫助作用，是判斷雙方地位是否實(shí)質(zhì)均衡的重要因素之一。當(dāng)然，由于政府官員一方通常占據(jù)相對(duì)優(yōu)越位置，為保障雙方地位實(shí)質(zhì)均衡，為占優(yōu)勢一方設(shè)置一些障礙是公平的。如在涉及證明嫌疑人是否有必要逮捕問題上并不嚴(yán)格遵循平等對(duì)抗規(guī)則，而是要求公安機(jī)關(guān)必須承擔(dān)證明責(zé)任，在無法承擔(dān)證明責(zé)任或證明真?zhèn)尾幻鲿r(shí)不應(yīng)作出逮捕決定。

4.證據(jù)審查：兼顧有利與不利證據(jù)

審查逮捕時(shí)決策者中立性的最終落腳點(diǎn)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在決策者對(duì)于刑事證據(jù)的態(tài)度上，即決策者應(yīng)當(dāng)客觀、中立地審查判斷證據(jù)，既要審查不利于嫌疑人的證據(jù)，也要審查有利于嫌疑人的證據(jù)。要保障決策者同時(shí)兼顧有利與不利的證據(jù)，公安機(jī)關(guān)在移送審查逮捕時(shí)要全面移送有利與不利于嫌疑人的證據(jù)。按照《刑事訴訟法》第41條規(guī)定，辯護(hù)人如果認(rèn)為公安機(jī)關(guān)在偵查期間收集到證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)未提交的，有權(quán)申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)調(diào)取。決策者要平等聽取辯方意見，確保嫌疑人、辯護(hù)律師意見自由表達(dá)，做到兼聽則明。

（二）中立性的誤解與理清

1.中立性并非指價(jià)值無涉

強(qiáng)調(diào)審查逮捕時(shí)決策者的中立性要避免陷入這樣一個(gè)誤區(qū)，即決策者只要描述客觀事實(shí)，不應(yīng)作價(jià)值判斷或應(yīng)然判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，堅(jiān)持中立性并非指價(jià)值無涉。價(jià)值判斷在社會(huì)科學(xué)中應(yīng)當(dāng)具有合理且非常重要的地位。要求決策者在作出逮捕決定時(shí)保持中立立場，并非指決策者應(yīng)當(dāng)完全拋棄價(jià)值傾向，這既不合理，也不現(xiàn)實(shí)。如嫌疑人是否有社會(huì)危險(xiǎn)性，指涉的是未來發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的可能，是裁判者個(gè)人作出的對(duì)未來可能發(fā)生事實(shí)的判斷，其并不屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而包含了某些價(jià)值評(píng)斷。再如，證明嫌疑人有犯罪事實(shí)的證據(jù)材料本身并不會(huì)說話，必須由裁判者個(gè)人用語言進(jìn)行一定解釋，語言本身就是一種難以排除價(jià)值傾向的表達(dá)載體或工具。

2.中立性不等于決策者處于純粹消極地位

中立、公平的決策者形象要求決策者在作出逮捕決定時(shí)保持超然和被動(dòng)的姿態(tài)，有學(xué)者指出“中立只能通過消極的方式實(shí)現(xiàn)，積極的作為只能使得決策者偏離不偏不倚的立場的見解也有片面性?！雹訇惞庵小⑼艉Ｑ啵骸墩撔淌略V訟的“中立”理念——兼談刑事訴訟制度的改革》，《中國法學(xué)》2002年第2期。決策者的中立性不反對(duì)甚至在有些情況下還應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)決策者以一種積極的、主動(dòng)的姿態(tài)對(duì)待訴訟一方。例如，公安機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的國家偵查資源，決策者要真正一視同仁地對(duì)待雙方主張，在一方占明顯優(yōu)勢地位情況下更應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地聽取另一方陳述，讓處于不利地位的一方也能自由充分地陳述觀點(diǎn)，而不能完全保持冷眼旁觀姿態(tài)。再比如，當(dāng)公安機(jī)關(guān)移送的案卷材料和證據(jù)表明逮捕某人依據(jù)不足需要補(bǔ)充偵查時(shí)，決策者可能會(huì)主動(dòng)提出補(bǔ)充偵查建議，要求偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查。

3.中立理念不是審判階段法官專屬

中立性是公平程序中裁判者對(duì)于其他各方主張所應(yīng)秉持的基本立場。只要在兩造對(duì)抗的場域內(nèi)，作為居中裁判的第三者都應(yīng)當(dāng)保持中立性，以保障裁判權(quán)的正當(dāng)性和裁判結(jié)果的公正性。裁判者的中立性應(yīng)被宣稱為所有存在三方組合的訴訟程序的核心精髓之一。中立精神并非審判階段法官的專屬品質(zhì)，在審查逮捕階段同樣存在于偵查機(jī)關(guān)、辯方與逮捕決策者的三方組合構(gòu)造，其也應(yīng)遵循中立理念。

4.審查逮捕中立性與檢察官客觀公正義務(wù)不同

檢察官客觀公正義務(wù)是檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則之一。它要求檢察官無論在任何時(shí)間、任何情況下都應(yīng)當(dāng)客觀公正地履行職責(zé)，這是有關(guān)國際條約以及我國法律對(duì)檢察官的共同要求。②聯(lián)合國1990年通過的《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第13條（a）款規(guī)定“檢察官在履行其職責(zé)時(shí)應(yīng)不偏不倚地履行其職能”、國際檢察官協(xié)會(huì) 1999年制定的《專業(yè)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和檢察官的基本職責(zé)和權(quán)利聲明》第3條規(guī)定“公正。檢察官應(yīng)無所畏懼、沒有偏愛和偏見地公正履行其職責(zé)?！睔W洲檢察長會(huì)議于2005年通過的《檢察官倫理及行為準(zhǔn)則》（“布達(dá)佩斯指南”）三（b）規(guī)定：“在刑事訴訟程序中，不論何時(shí)，檢察官均應(yīng)公正、公平、客觀且在法定范圍內(nèi)獨(dú)立地履行職能。”參見張幼平譯：《歐洲檢察官職業(yè)道德和行為指南——“布達(dá)佩斯指南”（節(jié)選）》，《中國檢察官》2011年第4期?！吨腥A人民共和國檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》（2016年11月4日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第五十七次會(huì)議通過）第4條規(guī)定“堅(jiān)持公正理念，維護(hù)法制統(tǒng)一”；《中華人民共和國檢察官法（2019修訂） 》第5條規(guī)定“檢察官履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉持客觀公正立場?！睓z察官在刑事訴訟過程中應(yīng)始終如一地履行其客觀公正義務(wù)，即使是公訴環(huán)節(jié)也不例外。換句話說，檢察官的客觀公正義務(wù)存在于“檢察官執(zhí)法辦案的任何場合和訴訟環(huán)節(jié)”③朱孝清：《對(duì)檢察官中立性幾個(gè)問題的看法》，《人民檢察》2016年第2期。。而檢察官的中立性有其特定適用范圍。檢察官的客觀公正義務(wù)有時(shí)要求檢察官必須堅(jiān)持中立性原則，但中立性并不是客觀公正義務(wù)的全部要求。例如，在審查逮捕階段，由于存在偵查機(jī)關(guān)、辯方和檢察機(jī)關(guān)三方組合的訴訟構(gòu)造，在兩造對(duì)抗情況下，基于檢察官的第三方裁判身份要求其必須在訴訟過程中保持中立，因?yàn)橹辛⑿允菣z察官履行客觀公正義務(wù)的基本要求。但在不存在三方訴訟構(gòu)造或檢察官不行使裁判權(quán)的場合，客觀公正義務(wù)對(duì)檢察官的要求有所不同，如檢察官出庭支持公訴行使控訴權(quán)時(shí)，客觀公正義務(wù)要求其提交對(duì)被告人有利、不利的所有證據(jù)，而不能罔顧事實(shí)片面地提交對(duì)被告人不利的證據(jù)，而不是要求其保持中立性。

三、檢察官審查逮捕時(shí)的中立性現(xiàn)狀檢視

考量因素的純粹性、信息材料的全面性、程序的對(duì)抗性和訴訟性及證據(jù)審查的客觀性，是保障逮捕決策者中立性的理想制度設(shè)計(jì)，但實(shí)踐與理想之間存在較大差距。

（一）“純粹”的逮捕程序不純粹

在我國，設(shè)立逮捕機(jī)制的宗旨似乎不能簡單歸入“為了保障訴訟程序順利進(jìn)行”這一純粹的目的當(dāng)中，它似乎還被納入更大的行政和社會(huì)治理系統(tǒng)中，成為管理型政府政策實(shí)施的一個(gè)輔助機(jī)制。有些地方司法文件規(guī)定，在沒有證據(jù)或跡象表明嫌疑人有社會(huì)危險(xiǎn)性的，嫌疑人仍可能因?yàn)椤吧鐣?huì)影響大、受害人或人民群眾反映強(qiáng)烈，不捕社會(huì)效果差、容易引起較大風(fēng)險(xiǎn)”而被逮捕。①浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范適用逮捕等刑事強(qiáng)制措施若干問題的規(guī)定（試行）》（浙檢發(fā)偵監(jiān)字[2013]3號(hào)）一、（九）。此時(shí)逮捕機(jī)制已經(jīng)超越保障訴訟程序的目的，擁有了更“宏偉的”目標(biāo)，即有效社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)控制。在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)有時(shí)可能“為了應(yīng)對(duì)被害人家屬鬧訪、社會(huì)輿論及媒體干擾等壓力，轉(zhuǎn)移矛盾，決定‘風(fēng)險(xiǎn)逮捕’”②張春玲：《審查批捕環(huán)節(jié)冤假錯(cuò)案的防范——以甘肅省人民檢察院印發(fā)的10個(gè)冤錯(cuò)案例為視角》，《中國檢察官》2015年第4期。。一旦逮捕決策者考慮保障訴訟程序順利進(jìn)行外的其他政治目的或其他目的，在作出決定時(shí)要繼續(xù)保持中立姿態(tài)便很困難了。

影響逮捕制度“純粹性”的另一重要因素是數(shù)字式考核管理機(jī)制。鑒于各種量化考核機(jī)制的束縛，為了考慮自身及集體組織的利益，檢察官有時(shí)會(huì)偏離應(yīng)有的中立身份，在不捕率、不起訴率等考核指揮棒下，“一些存疑但又案情重大的案件，大多被存疑逮捕，以保證不捕率的不被突破”③張春玲：《審查批捕環(huán)節(jié)冤假錯(cuò)案的防范——以甘肅省人民檢察院印發(fā)的10個(gè)冤錯(cuò)案例為視角》，《中國檢察官》2015年第4期。。在這種量化考評(píng)體制下，檢察官可能會(huì)優(yōu)先將追求某種有利考評(píng)結(jié)果作為訴訟活動(dòng)目標(biāo)，而在作出決策時(shí)是否秉承中立司法理念的考量則退居其次，畢竟它不屬于量化考評(píng)指標(biāo)范疇。同時(shí)，實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)存在“‘構(gòu)罪才捕’和‘構(gòu)罪即捕’傾向”④郭松：《中國刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制實(shí)證研究（四）——審查逮捕制度實(shí)證研究》，法律出版社2011年版，第167-175頁。，而很少客觀中立地審查嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性，也與系統(tǒng)內(nèi)部不起訴率、無罪判決率等考核指標(biāo)密不可分。因?yàn)橄右扇吮慌逗笫欠癖黄鹪V、是否最終被法院判決有罪是檢察系統(tǒng)重要的考核指標(biāo)之一，為了保證逮捕的嫌疑人都能被順利“訴出去”及“判下來”，在審查逮捕時(shí)就按照定罪標(biāo)準(zhǔn)來把握無疑是最保險(xiǎn)妥當(dāng)?shù)倪x擇。在當(dāng)下檢察系統(tǒng)內(nèi)部“捕訴合一”背景下，同時(shí)承擔(dān)起訴職能的批捕檢察官很有可能為了達(dá)到單位內(nèi)部不起訴率、無罪判決率等考核指標(biāo)要求而按照起訴標(biāo)準(zhǔn)、定罪標(biāo)準(zhǔn)來決定是否逮捕嫌疑人，追訴傾向顯而易見，嚴(yán)重影響檢察官的中立性。

（二）偵查中的“一孔之見效應(yīng)”與偵辯信息供給不對(duì)等

將供決策之用的信息全面、完整、充分地展示給檢察官，是確保檢察官不偏不倚地作出決定的前提之一。因?yàn)闆Q策依據(jù)的信息材料越全面，越有助于檢察官對(duì)案件保持開闊視角，不會(huì)盲目陷入一方帶有偏見的事實(shí)描述中，維持客觀、不偏不倚的姿態(tài)。但是，偵查機(jī)關(guān)存在的“一孔之見效應(yīng)”及偵辯雙方嚴(yán)重的信息供給不對(duì)等，極大地破壞了信息的全面性和完整性，檢察官很難保持中立姿態(tài)。

“一孔之見效應(yīng)”，又被稱為“隧道視野效應(yīng)”。“醫(yī)學(xué)上指的是患者視力受損導(dǎo)致其眼睛只能看到正前方，就像人們?cè)谒淼纼?nèi)只能看到隧道內(nèi)的情景。在心理學(xué)上指的是選擇性的集中于某目標(biāo)而不考慮其他可能性的一種傾向?！雹蔹S士元：《刑事錯(cuò)案形成的心理原因》，《法學(xué)研究》2014年第3期?！耙豢字娦?yīng)”在偵查程序中尤為明顯。從心理學(xué)角度看，在偵查程序中，“一旦辦案人員確信某人為嫌疑人后，辦案人員的偵查活動(dòng)將圍繞該犯罪嫌疑人進(jìn)行，可能不再考慮其他可能性。辦案人員將竭力獲取不利于該嫌疑人的證據(jù)，并認(rèn)為這些證據(jù)有很強(qiáng)的證明力，而無視甚至隱匿能證明該嫌疑人無罪的證據(jù)?！雹撄S士元：《刑事錯(cuò)案形成的心理原因》，《法學(xué)研究》2014年第3期。人們熟知的一些重大冤假錯(cuò)案便是這種根深蒂固的思維定式在實(shí)踐中結(jié)下的惡果。如張氏叔侄案中，公安機(jī)關(guān)提供的張輝首次有罪供述的審訊錄像不完整；偵查中沒有發(fā)現(xiàn)張氏叔侄二人的精斑，偵查機(jī)關(guān)解釋說可能被水沖走了而未做進(jìn)一步調(diào)查等；聶樹斌案中，被抓獲之后前5天辦案機(jī)關(guān)訊問筆錄缺失，案發(fā)之后50天內(nèi)辦案人員對(duì)證人詢問筆錄缺失，所在車間案發(fā)當(dāng)月的考勤表缺失；趙作海案中，偵查人員接到報(bào)案后忽視對(duì)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)，直接按照?qǐng)?bào)案人的猜測將趙作海鎖定為犯罪嫌疑人并進(jìn)行殘酷訊問；佘祥林案中，無名女尸高度腐爛，在張?jiān)谟窦胰瞬⒉荒艽_信死者就是張?jiān)谟駮r(shí)，偵查人員未做DNA檢測。

偵查階段的“一孔之見效應(yīng)”使得移送審查逮捕的證據(jù)大部分是證明嫌疑人有罪的證據(jù)。對(duì)于偵查機(jī)關(guān)選擇性移送證據(jù)，辯護(hù)人可以依照《刑事訴訟法》第41條規(guī)定要求檢察機(jī)關(guān)調(diào)取，但是這條規(guī)定仍不能完全要求偵查機(jī)關(guān)全面移送證據(jù)。因?yàn)檗q方很難發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)收集但未移送的證據(jù)，而且法律也沒有規(guī)定不移交證據(jù)的否定性后果。

辯方在這一階段因?yàn)榛負(fù)裟芰ο拗茙缀蹼y以對(duì)決策者心證產(chǎn)生動(dòng)搖，要與偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行公平競賽使決策者同等對(duì)待雙方主張是很困難的。其原因在于兩個(gè)方面。一方面，嫌疑人自我回?fù)裟芰Φ南拗?。一般而言，嫌疑人法律知識(shí)匱乏，無法正確認(rèn)識(shí)有利于自己的證據(jù)并及時(shí)提交、反饋給決策者。按照《刑事訴訟法》第88條規(guī)定，檢察院審查批捕時(shí)沒有主動(dòng)聽取嫌疑人供述和辯解的義務(wù)，只是對(duì)是否符合逮捕條件有疑問、嫌疑人主動(dòng)要求當(dāng)面陳述或偵查活動(dòng)可能有重大違法行為時(shí)才應(yīng)當(dāng)主動(dòng)訊問嫌疑人。另一方面，辯護(hù)律師提供有利證據(jù)條件的限制。審查逮捕階段決策者幾乎很難聽到辯護(hù)律師強(qiáng)有力的反對(duì)的聲音，這與律師閱卷權(quán)缺失有密切關(guān)系。難以查閱案卷材料的律師鑒于自身精力限制及對(duì)律師偽證罪等的顧慮，大多數(shù)情況下只能依靠嫌疑人的陳述零星捕捉到對(duì)其有利的信息。

（三）檢察官的角色超載制約中立性

檢察機(jī)關(guān)既享有批捕權(quán)，又享有控訴權(quán)，對(duì)這種雙重角色是否容易引發(fā)角色超載與沖突，學(xué)界存在較大分歧，甚至引發(fā)了關(guān)于批捕權(quán)配置的不同模式的探討。①認(rèn)為存在角色沖突，參見郝銀鐘：《論批捕權(quán)的優(yōu)化配置》，《法學(xué)》1998年第6期；陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《誰有權(quán)力逮捕你——試論我國逮捕制度的改革（上）》，《中國律師》2009年第9期。認(rèn)為不存在角色沖突，參見劉國媛：《也談批捕權(quán)的優(yōu)化配置——與郝銀鐘同志商榷》，《法學(xué)》1999年第6期；朱孝清：《中國檢察制度的幾個(gè)問題》，《中國法學(xué)》2007年第2期。筆者認(rèn)為，承擔(dān)控訴職能的檢察機(jī)關(guān)同時(shí)承擔(dān)批捕職能，尤其是目前“捕訴合一”下，同一檢察官身兼批捕職能和控訴職能容易引發(fā)較大的角色沖突，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理傾向，中立地審查嫌疑人有罪、無罪的證據(jù)。因?yàn)橐蝗送瑫r(shí)行使兩項(xiàng)不同職能的權(quán)力配置機(jī)制，可能會(huì)將該人置入一條服從鏈體系之中，司法責(zé)任制、考核等壓力以及級(jí)別晉升動(dòng)力等內(nèi)外部因素的潛在影響，會(huì)促使該人形成一種服從、配合的心理，使得后一階段決策的作出不得不服從前一階段決定，而不論該決定的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，由此可能使得批捕權(quán)成為起訴權(quán)的附庸，或者批捕程序成為公訴思路得以傳布到批捕程序的渠道，審查逮捕的中立性難以保障。實(shí)際上，不少論者已預(yù)示到“捕訴合一”改革對(duì)檢察官批捕中立性可能造成的影響。②童偉華：《謹(jǐn)慎對(duì)待“捕訴合一”》，《東方法學(xué)》2018年第6期；閔春雷：《論審查逮捕程序的訴訟化》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第3期。

批捕職能和控訴職能在同一主體上難以兼容的一個(gè)重要原因，在于二者權(quán)力屬性的異質(zhì)性。批捕權(quán)屬于判斷權(quán)，按照國際人權(quán)公約的有關(guān)規(guī)定③如《歐洲人權(quán)公約》第5條第3款，《美洲人權(quán)公約》第7條第5款，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3款，《保護(hù)所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》第16條第6款等。，只有行使司法權(quán)的機(jī)關(guān)才有權(quán)批捕，盡管各國行使司法權(quán)的機(jī)構(gòu)并不局限于法院。我國關(guān)于司法權(quán)的理解也存在不同意見④石茂生：《司法及司法權(quán)含義之探討》，《河北法學(xué)》2012年第2期。，但在審查逮捕時(shí)決策者要保持中立性應(yīng)當(dāng)是基本要求之一，而檢察機(jī)關(guān)的控訴權(quán)并非是一種中立的裁斷權(quán)，具有明顯追訴傾向。從發(fā)生學(xué)和制度史學(xué)角度看，承擔(dān)追訴職能是檢察權(quán)產(chǎn)生的根源之一。檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著審查起訴、支持公訴等職能，自然很難擺脫追訴犯罪的心理傾向。正是二者權(quán)力屬性的異質(zhì)性，使得同一主體難以承載兩權(quán)力。否則，容易造成權(quán)力混同，檢察官很難保持中立姿態(tài)。

（四）程序的合作性與職權(quán)主義色彩

例證一，檢察機(jī)關(guān)提前介入做法。根據(jù)《刑事訴訟法》第87條規(guī)定，在審查逮捕階段，必要時(shí)，檢察院可以派人參加公安機(jī)關(guān)對(duì)于重大案件的討論，這一做法又被稱為檢察機(jī)關(guān)提前介入?，F(xiàn)階段，提前介入做法有時(shí)可能變成“檢察機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)相互配合，合力查清犯罪事實(shí)后，再將案件移送審查批準(zhǔn)逮捕”①胡印富、王飛、周梅：《檢察機(jī)關(guān)提前介入偵查問題研究》，《人民檢察》2018年第4期。，體現(xiàn)了偵檢間明顯的合作色彩。提前介入這種做法最早產(chǎn)生于1983年嚴(yán)打斗爭中②張仲麟、傅寬芝：《關(guān)于“提前介入”的思考》，《法學(xué)研究》1991年第3期。，目的是“加強(qiáng)檢察、公安兩機(jī)關(guān)的相互聯(lián)系，搞好相互間的配合、協(xié)作”③最高人民檢察院、公安部《關(guān)于加強(qiáng)檢察公安機(jī)關(guān)相互聯(lián)系的通知》（1988年10月28日高檢會(huì)[一]字第19號(hào)，現(xiàn)行有效）；《關(guān)于公安機(jī)關(guān)刑偵部門、檢察機(jī)關(guān)批捕部門、起訴部門加強(qiáng)工作聯(lián)系的通知》（2000年8月4日最高人民檢察院、公安部高檢訴[2000]第50號(hào)公布）。。檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕階段提前介入偵查，可能會(huì)“削弱公安機(jī)關(guān)同人民檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中應(yīng)有的制約作用，檢察人員也容易產(chǎn)生先入為主偏見”④張仲麟、傅寬芝：《關(guān)于“提前介入”的思考》，《法學(xué)研究》1991年第3期。，既影響檢察官?zèng)Q定逮捕時(shí)的中立性，又破壞程序的對(duì)抗性。而且這一機(jī)制只是檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)雙方的“內(nèi)部游戲”，因?yàn)樵撨^程不需要嫌疑人及辯護(hù)律師參與，也沒有賦予辯方知情權(quán)。在目前“捕訴合一”背景下，批捕檢察官同時(shí)也是起訴檢察官可以提前介入偵查、引導(dǎo)偵查取證，雖然強(qiáng)化了偵捕之間的合作銜接，但背離了中立理念。

例證二，檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)提交的書面材料的普遍依賴和潛在認(rèn)同。實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)辦理審查逮捕案件的常規(guī)做法是從書面的案卷中獲得關(guān)于嫌疑人的有關(guān)信息，檢察人員所了解的案件信息很大部分并非直接來源于當(dāng)事人的陳述，而是經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的“中介”轉(zhuǎn)譯獲得，對(duì)于這種類似于“傳聞”的證據(jù)，實(shí)踐中的做法是普遍信任并將其作為決策的主要依據(jù)。盡管目前多個(gè)地方正在嘗試逮捕訴訟化改造且出臺(tái)了許多規(guī)范性文件⑤重慶市云陽縣檢察院制定了《關(guān)于審查逮捕案件聽證程序的實(shí)施辦法》；四川省南充市南部縣檢察院與當(dāng)?shù)毓簿?、司法局?lián)合出臺(tái)了《關(guān)于疑難復(fù)雜影響性案件審查逮捕實(shí)行聽證的實(shí)施辦法》；四川省武侯區(qū)檢察院出臺(tái)了《疑難復(fù)雜影響性案件審查逮捕聽證辦法（試行）》；四川省雅安市石棉縣制定了《石棉縣人民檢察院審查逮捕聽證辦法（試行）》；上海市制定了《逮捕公開審查工作操作規(guī)范》等。，但適用范圍仍然有限，大部分批準(zhǔn)逮捕的案件，檢察機(jī)關(guān)仍然主要根據(jù)偵查機(jī)關(guān)提交的案卷材料作出決定。

審查逮捕程序具有職權(quán)主義色彩的一個(gè)明顯表現(xiàn)是，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)逮捕而公安機(jī)關(guān)未提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕、建議公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕后公安機(jī)關(guān)仍不提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕或者不提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的理由不能成立，檢察院可以直接作出逮捕決定，送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。盡管有人會(huì)將該情形納入檢察監(jiān)督范疇，但監(jiān)督者本身也不應(yīng)該越過被監(jiān)督者、直接代替被監(jiān)督者作出決定，即直接代替?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕并作出逮捕決定，這與中立司法理念相差甚遠(yuǎn)。

四、中立性原則的貫徹和完善路徑

逮捕程序的“不純粹”、偵查中的“一孔之見效應(yīng)”、偵辯雙方信息供給能力不對(duì)等，都對(duì)檢察官中立性造成嚴(yán)重阻礙，要搬開這些大石頭，可以重點(diǎn)從以下方面著手。

（一）理清逮捕制度應(yīng)有目的

非法剝奪自由是對(duì)每個(gè)人憲法權(quán)利的嚴(yán)重侵犯。當(dāng)一個(gè)“自由、無罪”的公民被迫失去自由以服從國家機(jī)關(guān)意志時(shí)，這種意志須滿足目的正當(dāng)?shù)幕疽?。逮捕的正?dāng)目的只能為保障訴訟程序順利進(jìn)行所證成，“除此之外，逮捕并無其他刑事訴訟法上之目的，也不應(yīng)對(duì)逮捕附加任何其他目的”⑥萬毅：《逮捕并非“打擊刑事犯罪”的手段——檢察機(jī)關(guān)不宜向人大匯報(bào)批捕人數(shù)》，《法學(xué)》2009年第2期。。這是逮捕措施正當(dāng)性和合法性之所在，也是程序正當(dāng)?shù)闹匾w現(xiàn)。美國學(xué)者帕卡提出，在刑事訴訟中存在犯罪控制模式和正當(dāng)程序模式兩種模式。犯罪控制模式追求國家利益至上，過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序。在這種模式下逮捕制度可能成為懲罰教育、刑罰預(yù)支、證據(jù)發(fā)現(xiàn)、犯罪預(yù)防等實(shí)體性懲罰手段。而正當(dāng)程序模式強(qiáng)調(diào)國家利益和個(gè)人利益的動(dòng)態(tài)平衡，作為“法律上”無罪的嫌疑人，逮捕機(jī)制表現(xiàn)出來的任何實(shí)體上的懲罰或教育作用，均反映出在國家利益和個(gè)人利益之間對(duì)國家利益的不當(dāng)傾斜。一個(gè)無罪的人被逮捕，只有出于保障訴訟程序順利進(jìn)展不得已而為之，才是可以接受和容忍的國家對(duì)個(gè)人利益的必要干涉。

在逮捕制度偏離應(yīng)有目的的情況下，檢察官可能會(huì)對(duì)其他一些因素給予過多關(guān)注，包括但不限于前述提到的被害人反應(yīng)、社會(huì)影響及系統(tǒng)內(nèi)部的績效考核指標(biāo)等。為了對(duì)實(shí)踐中不合理現(xiàn)象進(jìn)行糾偏，應(yīng)當(dāng)回歸逮捕制度程序保障的應(yīng)有目的。如對(duì)于實(shí)踐中存在的被害人家屬鬧訪、社會(huì)影響大的一些案件應(yīng)當(dāng)司法公開，審查批捕時(shí)邀請(qǐng)被害人及人大代表、人民監(jiān)督員等社會(huì)代表參與，對(duì)是否應(yīng)當(dāng)逮捕嫌疑人進(jìn)行公開聽證，以此獲得被害人及社會(huì)公眾對(duì)司法公正的信任，緩解被害人負(fù)面情緒，而不能將逮捕機(jī)制作為安撫被害人或化解社會(huì)矛盾的擋箭牌。再比如，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于起訴率、無罪率等量化考核指標(biāo)過分關(guān)注，可能會(huì)使其不受逮捕條件嚴(yán)格限制而無形中增加逮捕措施的適用。對(duì)此有效解決的方法是應(yīng)當(dāng)重新理清逮捕措施的應(yīng)有目的，將“為了保障訴訟程序順利進(jìn)展是否有必要逮捕嫌疑人”作為考核標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的基本依據(jù)，更加注重逮捕程序本身的正當(dāng)性，而非唯結(jié)果主義、以后一階段的結(jié)果來一票否定或肯定前一階段的決定。因?yàn)椴煌A段、不同決策的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)并非一致，如一般逮捕更多地考慮是否有證據(jù)證明嫌疑人有犯罪事實(shí)、應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰、采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，所以為了保障訴訟程序順利進(jìn)行有必要將其逮捕，這更多地從訴訟程序保障角度考慮；而審查起訴考慮的是犯罪事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確實(shí)充分，這更多地從實(shí)體證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)角度考慮，所以，不能混淆二者的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

（二）競爭性假設(shè)分析法的合理嵌入

競爭性假設(shè)分析法是解決偵查中“一孔之見效應(yīng)”問題的有效方法之一。①黃士元：《刑事錯(cuò)案形成的心理原因》，《法學(xué)研究》2014年第3期。“競爭性假設(shè)分析法”最早由美國海軍研究生院國家安全事務(wù)教授理查茲·J·休爾提出，它可以幫助分析人員避開思維定式和克服認(rèn)知局限。這一方法共包含8個(gè)分析步驟：“第一，提出多種假設(shè)并組織持不同觀點(diǎn)的人員對(duì)各種可能性進(jìn)行充分討論。第二，證據(jù)列表。提出假設(shè)后大范圍搜集與假設(shè)相關(guān)的證據(jù)。第三，建立矩陣。建立以假設(shè)為橫行、證據(jù)為豎列的矩陣。分析證據(jù)是支持還是否定假設(shè)。第四，精簡矩陣。就假設(shè)進(jìn)行重新思考并剔除不具有價(jià)值的證據(jù)。第五，得出初步結(jié)論。根據(jù)證據(jù)與假設(shè)的相關(guān)程度得出初步結(jié)論。第六，證據(jù)敏感性分析?？紤]如果關(guān)鍵證據(jù)出現(xiàn)錯(cuò)誤、誤解對(duì)結(jié)論的影響。第七，總結(jié)報(bào)告。討論所有假設(shè)可能性并得出最終結(jié)論。第八，設(shè)定未來觀察標(biāo)記。確定未來觀察中應(yīng)該注意的標(biāo)志性信號(hào)，它們可能預(yù)示事件正朝預(yù)料之外方向發(fā)展。”②呂學(xué)志、胡曉峰等：《基于改進(jìn)競爭性假設(shè)分析的戰(zhàn)役企圖分析方法》，《系統(tǒng)工程與電子技術(shù)》2019年第3期。

以聶樹斌案為例③聶樹斌案件有關(guān)材料均來源于聶樹斌故意殺人、強(qiáng)奸案再審刑事判決書（[2016]最高法刑再3號(hào)）。，如果偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用競爭性假設(shè)分析法確定聶樹斌為嫌疑人，首先，應(yīng)當(dāng)提出多種可能假設(shè)，如聶樹斌可能是嫌疑人、聶樹斌可能不是嫌疑人，而不是僅根據(jù)群眾反映“一名騎藍(lán)色山地車的男青年常在附近閑轉(zhuǎn)，看到有人就進(jìn)廁所”就將騎藍(lán)色山地車路過的聶樹斌抓獲。其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)假設(shè)全面收集證據(jù)，而不能僅收集聶樹斌可能是嫌疑人的證據(jù)。全面收集證據(jù)后，建立矩陣，對(duì)所有收集到的證據(jù)按照不同假設(shè)進(jìn)行歸類。對(duì)所有證據(jù)進(jìn)行歸類后重新思考假設(shè)，并剔除不具有價(jià)值的證據(jù)或者進(jìn)一步收集需要補(bǔ)充的證據(jù)。需要指出的是，此時(shí)剔除不具有價(jià)值的證據(jù)只是為了方便分析人員自己理清思路，并不代表這些證據(jù)就可以不移送，在移送時(shí)仍應(yīng)當(dāng)全部移送。再次，根據(jù)收集到的證據(jù)和假設(shè)印證程度，初步確定嫌疑人。但是還要繼續(xù)對(duì)聶樹斌為嫌疑人的關(guān)鍵證據(jù)如聶樹斌的供述進(jìn)行證據(jù)敏感性分析。如在偵查機(jī)關(guān)，聶樹斌的供述斷斷續(xù)續(xù)，供述有不真實(shí)可能性；假如其供述內(nèi)容為假，是否有可能推翻聶樹斌為嫌疑人結(jié)論。最后，綜合已經(jīng)收集到的全部證據(jù)對(duì)聶樹斌是否是嫌疑人的假設(shè)再次驗(yàn)證，并設(shè)定未來觀察標(biāo)記，也就是提醒負(fù)責(zé)偵查的其他人員及其后階段的有關(guān)人員在證據(jù)收集和審查時(shí)應(yīng)特別注意哪些關(guān)鍵信息。

（三）偵辯平等對(duì)抗

從應(yīng)然角度看，審查逮捕決策者應(yīng)被設(shè)想為類似于辯論賽中的裁判者，對(duì)立雙方勢均力敵是保障裁判者客觀、中立裁判的前提之一。面對(duì)辯方信息供給能力、對(duì)抗能力不足的先天劣勢，為辯方提供平等的取勝機(jī)會(huì)和條件是司法公正的應(yīng)有之義。

途徑一，提高嫌疑人自我辯護(hù)能力。無論何時(shí)，嫌疑人本人都是“利益攸關(guān)者”，保障其擁有為自我利益進(jìn)行辯護(hù)的能力，是實(shí)現(xiàn)平等對(duì)抗的基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)自主性辯護(hù)的前提。①陳瑞華教授提出的“被告人的自主性辯護(hù)權(quán)”指的是被追訴人作為辯護(hù)權(quán)的享有者，可以成為一系列辯護(hù)權(quán)的行使者，在獲得律師有效辯護(hù)的前提下，有機(jī)會(huì)親自行使各種訴訟權(quán)利。參見陳瑞華：《刑事辯護(hù)的理念》，北京大學(xué)出版社2017年版，第270頁。

首先，不考慮嫌疑人個(gè)體性差異，一般認(rèn)為嫌疑人不具備自我辯護(hù)所需要的專業(yè)法律知識(shí)。因此，一方面應(yīng)當(dāng)主動(dòng)為嫌疑人提供有助于自我辯護(hù)的有關(guān)指導(dǎo)手冊(cè)，如相關(guān)權(quán)利義務(wù)規(guī)定、法律程序規(guī)定、規(guī)范文件等，而不僅限于簡單的權(quán)利義務(wù)告知書或在看守所監(jiān)室外設(shè)置專門法律資料室為嫌疑人查閱有關(guān)資料提供便利；另一方面應(yīng)當(dāng)為沒有聘請(qǐng)律師的嫌疑人提供免費(fèi)法律咨詢的便利和條件，如針對(duì)未被拘留的嫌疑人，可以通過值班律師電話熱線方式提供法律咨詢服務(wù)；對(duì)已被拘留的嫌疑人，在看守所設(shè)置值班律師辦公室，嫌疑人隨時(shí)都可以主動(dòng)申請(qǐng)要求會(huì)見值班律師。

其次，應(yīng)當(dāng)賦予嫌疑人有限閱卷權(quán)。關(guān)于偵查階段閱卷權(quán)討論，理論界更多地從辯護(hù)律師閱卷權(quán)角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)賦予律師在偵查階段的閱卷權(quán)。②陳學(xué)權(quán)：《審查批捕期間辯護(hù)人的閱卷權(quán)》，《人民檢察》2018年第15期；孫遠(yuǎn)：《論偵查階段辯護(hù)律師的閱卷權(quán)》，《法律適用》2015年第2期；莆田市城廂區(qū)人民檢察院課題組：《論“捕訴一體”后檢察機(jī)關(guān)審查逮捕期間律師閱卷權(quán)—以兩岸相關(guān)制度的比較為例》，《現(xiàn)代法治研究》2019年第2期。筆者認(rèn)為，閱卷權(quán)主體不僅包括辯護(hù)律師，更應(yīng)包括嫌疑人。偵查階段嫌疑人享有有限閱卷權(quán)，不僅于理有據(jù)，還于法有據(jù)。從理論上看，否定嫌疑人偵查階段閱卷權(quán)的主要依據(jù)是偵查秘密原則，將允許嫌疑人閱卷武斷地與違背偵查秘密原則相聯(lián)系是有失偏頗的。因?yàn)橄右扇瞬殚喌膬?nèi)容并不都屬于“偵查秘密”，有些是嫌疑人明確“知情的”，甚至就是自己親口陳述的如嫌疑人的供述與辯解，查閱自己親口陳述的內(nèi)容并不違背偵查秘密原則，而且也于法有據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第122條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將訊問筆錄交嫌疑人核對(duì)，嫌疑人既然在偵查階段享有當(dāng)場核對(duì)筆錄的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)享有在事后仔細(xì)閱讀自己供述的權(quán)利。除了嫌疑人供述外，偵查階段有關(guān)的鑒定意見也應(yīng)當(dāng)允許嫌疑人查閱。因?yàn)楦鶕?jù)《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知嫌疑人，嫌疑人對(duì)此也應(yīng)享有知情權(quán)。

最后，在審查逮捕時(shí)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)當(dāng)面聽取嫌疑人供述和辯解，只有例外情況才可以送達(dá)聽取犯罪嫌疑人意見書，由犯罪嫌疑人填寫后收回審查并附卷。

途徑二，保障律師的有效辯護(hù)。

首先，應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師審查逮捕階段的閱卷權(quán)。“捕訴合一”改革后，越來越多的人呼吁應(yīng)當(dāng)賦予律師在審查逮捕階段的閱卷權(quán)③陳學(xué)權(quán)：《審查批捕期間辯護(hù)人的閱卷權(quán)》，《人民檢察》2018年第15期；莆田市城廂區(qū)人民檢察院課題組：《論“捕訴一體”后檢察機(jī)關(guān)審查逮捕期間律師閱卷權(quán)——以兩岸相關(guān)制度的比較為例》，《現(xiàn)代法治研究》2019年第2期。，一個(gè)重要原因就是為了實(shí)現(xiàn)偵辯平等對(duì)抗，以保障檢察官在審查逮捕時(shí)兼聽則明，能夠客觀中立地審查案件。

其次，針對(duì)律師自行調(diào)查可能存在妨礙作證罪、偽證罪的隱患而不愿主動(dòng)收集證據(jù)的現(xiàn)狀，陳瑞華教授提出的委托調(diào)查④陳瑞華：《刑事辯護(hù)的理念》，北京大學(xué)出版社2017年版，第347頁。，即由律師向法院提出調(diào)查證據(jù)申請(qǐng)、在獲得法院準(zhǔn)許和授權(quán)的基礎(chǔ)上由律師進(jìn)行調(diào)查的模式，或許可以成為律師調(diào)查取證的發(fā)展方向。

（四）“三方對(duì)審”審查逮捕模式構(gòu)建

從理論上說，從批捕權(quán)的裁判權(quán)屬性及檢察機(jī)關(guān)同時(shí)享有批捕權(quán)和控訴權(quán)可能引發(fā)角色沖突等理由出發(fā)，將批捕權(quán)交由法院行使應(yīng)當(dāng)是未來改革的方向。但考慮到我國目前沒有西方的預(yù)審法官制度，將批捕權(quán)交由法院行使，也可能會(huì)面臨法官預(yù)斷、審判難以中立、批捕權(quán)和審判權(quán)合二為一、難以進(jìn)行錯(cuò)案糾正等方面的質(zhì)疑。在短期無法改變檢察機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)的情況下，構(gòu)建以檢察官為頂端、以偵查機(jī)關(guān)和辯方為底端的“三方對(duì)審”審查逮捕模式，以保障檢察官審查逮捕時(shí)的中立性更為可取。要想維持訴訟化審查逮捕形象，批捕檢察官就應(yīng)當(dāng)被視為中立的裁判者，如果繼續(xù)負(fù)責(zé)審查起訴則可能影響公正處理案件，按照《刑事訴訟法》第29條規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避，由不同的人負(fù)責(zé)審查起訴，即批捕檢察官和審查起訴檢察官應(yīng)當(dāng)實(shí)行分離原則。除此之外，檢察官在審查逮捕階段提前介入?yún)⒓庸矙C(jī)關(guān)對(duì)重大案件的討論以及發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)逮捕而公安機(jī)關(guān)未提請(qǐng)逮捕的直接作出逮捕決定的做法，不可否認(rèn)會(huì)破壞逮捕程序的對(duì)抗性，對(duì)此，原則上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定限制。最為重要的是，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建訴訟化審查逮捕程序，通過公開聽證的方式，平等聽取多方意見，減少對(duì)書面材料的依賴程度。

五、結(jié)語

檢察官在審查逮捕程序中的中立姿態(tài)對(duì)于保障程序的正當(dāng)性具有重要意義。我國必須進(jìn)一步完善有利于確保和促進(jìn)檢察官保持中立姿態(tài)的制度安排，通過這些制度安排使得檢察官在審查逮捕程序中保持不偏不倚的姿態(tài)。對(duì)目前仍存在的一些可能會(huì)使檢察官偏離應(yīng)有的中立姿態(tài)的制度設(shè)計(jì)和程序安排，應(yīng)當(dāng)予以糾正。