信用懲戒制度對行政法治秩序的結構性影響

林 彥

一、 引 言

近期，國家發(fā)展和改革委員會、中國人民銀行發(fā)布《關于進一步規(guī)范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復 構建誠信建設長效機制的指導意見(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，向社會公開征求意見，引起社會廣泛關注和學界熱議。(1)學界代表性的意見，參見沈巋：《逐條評議發(fā)改委央行社會信用新規(guī)草案》，載微信公眾號“博雅公法”，2020年8月7日，http://www.nanyanggx.jcy.gov.cn/sitesources/nzxjcy/page_pc/flfg/article4a79a5ecab8c4 eec8bbf662578ac6905.html?！墩髑笠庖姼濉穼ⅰ皩徤鬟m度”作為總體思路之一，并且明確“要準確界定范圍，準確界定信用信息和嚴重失信名單認定范圍，合理把握失信懲戒措施，堅決防止不合適的泛用乃至濫用”。(2)《關于進一步規(guī)范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復 構建誠信建設長效機制的指導意見(征求意見稿)》，載搜狐網(wǎng)2020年7月4日，https://www.sohu.com/a/409581718_120209831。這的確帶有正本清源的意圖，也著實令人充滿期待。在規(guī)范信用懲戒制度、完善社會信用立法過程中，梳理檢討已有立法現(xiàn)狀及其存在問題是十分必要的。本文將在回顧信用懲戒制度生成的社會基礎、歸納其運行機理的基礎上，著重剖析該制度對行政法治秩序所帶來的結構性影響，以期對后續(xù)立法完善有所助益。

對于日益密集的、以信用懲戒制度為代表的社會信用制度與立法，學界卻有著不同的評價。胡凌教授指出，“算法驅動的評分和信用機制幫助擴大和深入法律力所不逮的領域，成為法律體系有效的輔助”，社會信用機制也無疑增強了國家治理能力。(3)胡凌：《數(shù)字社會權力的來源：評分、算法與規(guī)范的再生產》，載《交大法學》2019年第1期，第21—34頁。沈巋教授認為，目前社會信用體系制度事實上兼具加強法律實施的功能。同時，失信懲戒制度存在違反依法行政原則、尊重保障人權原則、不當聯(lián)結禁止原則、比例原則、公平原則等法治國原則的現(xiàn)象。(4)參見沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，載《中國法學》2019年第5期，第25—46頁。王瑞雪教授在贊許該制度發(fā)揮的治理效能的同時強調通過依法行政等原則防止和校正程序裝置不完備等問題。(5)參見王瑞雪：《政府規(guī)制中的信用工具研究》，載《中國法學》2017年第4期，第158—174頁。與此同時，對失信黑名單制度合法性的質疑也越來越受到學者的關注。(6)參見王偉：《論失信“黑名單”制度的法治化》，載《人民法治》2018年第11期，第43—45頁；屈麗麗：《應松年：全國人大應該行使立法解釋權 減少行政執(zhí)法中的隨意性》，載中國經(jīng)營網(wǎng)2018年12月2日，http://www.cb.com.cn/index/show/zj/cv/cv13434931263/p/s.html。

在政策層面，以信用懲戒為代表的社會信用體系建設在經(jīng)歷了前幾年的擴張式發(fā)展之后，也逐漸顯現(xiàn)規(guī)范化的趨勢。首先，社會信用立法已被列入第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃第三類項目，(7)參見《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，載中國人大網(wǎng)2018年9月10日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201809/f9bff485a57f498e8d5e22e0b56740f6.shtml。相關立法準備工作正在推進過程中。(8)參見《國家發(fā)展改革委組織召開社會信用立法座談會》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2019-09/03/content_5426728.htm。其次，某些脫法的制度實踐已引起全國人大常委會的高度關注。例如，2018年備案審查工作報告就曾指出：“有關方面通過出臺規(guī)范性文件，建立信用懲戒制度，推動社會信用體系建設；同時也引發(fā)了一些濫用信用懲戒侵犯公民隱私權和其他合法權益的擔憂?！?9)《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》(2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上)。最后，社會信用體系建設的最新指導原則已出現(xiàn)若干重要變化。近期，無論是《關于新時代推進西部大開發(fā)形成新格局的指導意見》，還是《關于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》，都不再強調前些年一再強調的“一處失信、處處受限”，而是強調加快征信市場建設和政務誠信建設。(10)具體而言，中共中央、國務院《關于新時代推進西部大開發(fā)形成新格局的指導意見》強調：“持續(xù)推進信用體系建設。建立健全地方信用法規(guī)體系。加強政務誠信建設，建立健全政府失信責任追究制度。……加快征信市場建設，培育有良好信譽的信用服務機構……”與此同時，中共中央、國務院《關于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》提出如下要求：“構建適應高質量發(fā)展要求的社會信用體系和新型監(jiān)管機制。完善誠信建設長效機制，推進信用信息共享，建立政府部門信用信息向市場主體有序開放機制。健全覆蓋全社會的征信體系，培育具有全球話語權的征信機構和信用評級機構。實施‘信易+’工程。完善失信主體信用修復機制。建立政務誠信監(jiān)測治理體系，建立健全政府失信責任追究制度。嚴格市場監(jiān)管、質量監(jiān)管、安全監(jiān)管，加強違法懲戒。加強市場監(jiān)管改革創(chuàng)新，健全以‘雙隨機、一公開’監(jiān)管為基本手段、以重點監(jiān)管為補充、以信用監(jiān)管為基礎的新型監(jiān)管機制。”

社會信用立法能否“跳出‘以禮入法’、國家規(guī)范與關系規(guī)范、制裁與連帶責任之類的窠臼”，而“從系統(tǒng)信任、組織間信任、普遍信任以及法律內在的信任化裝置等角度”(11)季衛(wèi)東：《法治與普遍信任：關于中國秩序原理重構的法社會學視角》，載《法哲學與法社會學論叢》2006年第1期，第153—175、299頁。加以重構，從而在改造傳統(tǒng)信任觀的同時真正為誠信社會建設助力，這無疑是值得深思的問題。本文旨在通過對既有信用懲戒制度的反思，揭示其對我國行政法治的結構性影響，以期對未來的規(guī)范化立法提供些許參考。為此，本文將先揭示信用懲戒制度產生的社會基礎，解析該制度的基本邏輯和運行機理，并注重闡明其對我國法律制度所帶來的結構性影響。

二、 信用懲戒制度生成的社會基礎

信用懲戒制度的概念早在2003年十六屆三中全會中就已經(jīng)被提出。(12)參見《中共中央關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》。但是很長一段時間內，相關立法基本處于空白缺位的狀態(tài)。

一方面，信用管理制度主要依賴市場化的第三方征信機構加以推行。2013年1月21日， 國務院在總結十年制度實踐的基礎上制定了《征信業(yè)管理條例》。作為一部專門規(guī)范征信行業(yè)的行政法規(guī)，《征信業(yè)管理條例》雖然沒有直接對信用信息及失信行為等做出定義，但是提出了“不良信息”的概念。依據(jù)該條例第44條，不良信息是對信息主體信用狀況構成負面影響的信息，包括信息主體在借貸、賒購、擔保、租賃、保險、使用信用卡等活動中未按照合同履行義務的信息，信息主體的行政處罰信息，人民法院判決或者裁定信息主體履行義務以及強制執(zhí)行的信息，以及國務院征信業(yè)監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他不良信息。在這一階段，對信用信息的關注還主要集中于貸款融資、個人消費等領域。同時，《征信業(yè)管理條例》所構建的社會信用體系本質上是一種市場化機制，即在政府監(jiān)管下、由第三方征信機構對企業(yè)和個人開展信用信息的收集、評估和處理工作。

與此同時，另一種以司法機關為主導的信用管理制度悄然形成。2010年，最高人民法院為“推動社會信用建設”，發(fā)布《關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》對被執(zhí)行人采取限制，(13)第3條規(guī)定，被執(zhí)行人為自然人的，被限制高消費后，不得有以下以其財產支付費用的行為：(一) 乘坐交通工具時，選擇飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位；(二) 在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費；(三) 購買不動產或者新建、擴建、高檔裝修房屋；(四) 租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公；(五) 購買非經(jīng)營必需車輛；(六) 旅游、度假；(七) 子女就讀高收費私立學校；(八) 支付高額保費購買保險理財產品；(九) 其他非生活和工作必需的高消費行為。但具體對哪些被執(zhí)行人采取限制的規(guī)定則比較模糊，需考慮“被執(zhí)行人是否有消極履行、規(guī)避執(zhí)行或者抗拒執(zhí)行的行為以及被執(zhí)行人的履行能力”等因素進行綜合判斷。2013年，最高人民法院正式推出了失信被執(zhí)行人的黑名單懲戒制度。當年發(fā)布的《關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》(后于2017年修訂)明確規(guī)定了信用懲戒措施對象的范圍：“被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務，并具有下列情形之一的，應當納入失信被執(zhí)行人名單：(一) 有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務的；(二) 以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執(zhí)行的；(三) 以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉移財產等方法規(guī)避執(zhí)行的；(四) 違反財產報告制度的；(五) 違反限制消費令的；(六) 無正當理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議的。”

2014年3月20日，中央文明辦、最高人民法院、公安部等聯(lián)合發(fā)布《“構建誠信懲戒失信”合作備忘錄》，針對最高人民法院的“失信被執(zhí)行人名單”規(guī)定了較為簡單的三類懲戒措施，包括禁止高消費、限制貸款和信用卡，以及限制擔任企業(yè)高管，以期通過懲戒手段解決司法“執(zhí)行難”問題。至此，圍繞司法執(zhí)行、以生效法律文書為依據(jù)的失信被執(zhí)行人懲戒制度初步建立。

近年來，一種更廣范圍的信用懲戒制度開始在地方立法中出現(xiàn)。湖北、上海、浙江紛紛于2017年出臺地方性法規(guī)，(14)參見《上海市社會信用條例》《湖北省社會信用信息管理條例》以及《浙江省公共信用信息管理條例》。建立以政府機關為主導、以信用懲戒為核心的信用管理制度。據(jù)2019年統(tǒng)計，“已有三分之二以上的省區(qū)市出臺或正在研究出臺地方信用法規(guī)，已有26部法律、28部行政法規(guī)中包含信用條款”(15)見前注〔8〕。。與之前由法院建立的失信被執(zhí)行人黑名單制度相比，這些地方立法將信用懲戒制度的適用范圍從司法領域擴展到了其他各個領域。

由之可見，國家的信用懲戒制度的建立使得信用體系的政府管理性質不斷加強。筆者認為，以下因素共同促成了信用懲戒制度的形成和不斷強化：(一) 在市場經(jīng)濟建設過程中，政府在向民間不斷放權賦權的同時，其傳統(tǒng)的管制手段尤其是對人身權益(如檔案、戶籍等)的管制手段不斷式微；(二) 民間自發(fā)生長的信用維系體系尚未形成；(三) 近年來，電話、網(wǎng)絡詐騙的泛濫，使民眾對政府在構建信用體系中的職責提出了更多、更高、更具緊迫性的要求；(四) 法院等機構對違約行為的懲罰和制約長期遭遇“執(zhí)行難”的困擾；(五) 大數(shù)據(jù)等技術的發(fā)展、政府體系內集中統(tǒng)一管理的不斷強化，使政府不僅能夠更加迅捷高效地獲取公民的信息，而且信息在政府系統(tǒng)內的整合程度不斷提高。

三、 信用懲戒制度的運行機理

在揭示信用懲戒制度的結構性影響之前，首先應厘清該制度運行的基本邏輯與機理。實現(xiàn)這一目的最簡便的途徑便是將其與征信制度進行比較。兩種制度運行機理的差異擇要如下：

(一) 征信制度

《征信業(yè)管理條例》是構建誠信社會的一部重要立法，也代表了社會信用制度構建的一種模式，此處簡稱為“征信模式”。征信模式在本質上是一種市場機制，即依靠中立的第三方為個人或企業(yè)建立信用檔案，依法采集、客觀記錄其信用信息，并依法對外提供信用信息服務的一種活動，它為專業(yè)化的授信機構提供了信用信息共享的平臺。該機制帶有明顯的社會自治功能?？傮w而言，征信制度具備以下幾個特征：

1. 其核心功能在于對民事主體(個人、法人)的履約能力和狀況進行客觀的記錄，并以此作為征信業(yè)務服務對象決定是否以及如何與信息主體締約履約的參考。

2. 評價所需的基礎信息是有關民事主體以往債務履行情況的信息以及相關的個人信息。

3. 評價的主體是從事征信業(yè)務的中立第三方，而非政府機關。征信機構是經(jīng)營業(yè)務特定的公司，其既要符合公司設立的一般資質要求，而且還要具備征信業(yè)的一些特殊資質條件。(16)包括主要股東信譽良好、最近3年無重大違法違規(guī)記錄、注冊資本不少于人民幣5 000萬元、有符合國務院征信業(yè)監(jiān)督管理部門規(guī)定的保障信息安全的設施、設備和制度、措施等。詳見《征信業(yè)管理條例》第6條。

4. 確立信息所有者的主體地位。征信信息的描述對象是信息的最終歸屬者。因此，信息的采集、使用等多個環(huán)節(jié)確立事先征得信息主體同意或實現(xiàn)告知的原則。例如，“采集個人信息應當經(jīng)信息主體本人同意，未經(jīng)本人同意不得采集”；(17)《征信業(yè)管理條例》第13條。“向征信機構查詢個人信息的，應當取得信息主體本人的書面同意并約定用途”；(18)《征信業(yè)管理條例》第18條?！靶畔⑻峁┱呦蛘餍艡C構提供個人不良信息，應當事先告知信息主體本人”；(19)《征信業(yè)管理條例》第15條。“信息使用者應當按照與個人信息主體約定的用途使用個人信息，不得用作約定以外的用途，不得未經(jīng)個人信息主體同意向第三方提供”；(20)《征信業(yè)管理條例》第12條。等等。此外，征信制度對征信機構的準入條件、確保信息安全的能力也提出了具體的要求。(21)《征信業(yè)管理條例》第6條、第12條。征信制度還為信息主體設置了異議和投訴的權利，用以督促征信機構及時更正錯誤的信息。

5. 從效果上看，信用信息僅具有參考意義，即“征信機構提供的信息供信息使用者參考”。(22)《征信業(yè)管理條例》第23條第2款。從這個意義上說，征信制度下的信用信息僅僅是對客觀狀態(tài)的描述，并不涉及對行為及相關主體(行為或資格)的定性和價值判斷。同時，它也并不違背或突破合同相對性原則。也就是說，盡管不良或負面的信用信息很可能在多數(shù)情況下給信息主體在后續(xù)的民事活動中帶來不利益，但是，這一判斷并不具有絕對性。一些主體仍然可以選擇信任這樣的信息主體并與其訂立合同或從事其他的交易。一言以蔽之，負面的信用信息并不意味著信息主體失去交易資格或者在某些領域的準入資格，它并未讓信息主體在市場中完全失能。

6. 從終極目標的預設上，征信制度推定和相信信息主體最終都可能是守信的。征信制度誘導和激勵信息主體選擇守信的行為方式，為失信主體提供信用恢復的機會。為了實現(xiàn)這一目標，其也配置了相應的制度。例如，對不良信息或負面信息的保存期限被限定為5年，(23)《征信業(yè)管理條例》第16條。這為信息主體吸取教訓、矯正行為、積極守信提供了機會。

(二) 信用懲戒制度

與作為市場機制的征信制度不同，信用懲戒制度是由國家機關，尤其是行政機關主導建立的，通過收集、使用、分享公民、法人守法履約狀況方面的基礎數(shù)據(jù)，為行政管理和審判執(zhí)行等提供信息支撐，并促使公民、企業(yè)遵守法律、誠實守信。信用懲戒本質上是一種政府管理措施，而非市場機制，具有明顯的國家干預色彩。初步歸納，信用懲戒制度具有以下幾個特征：

1. 作為一種政府管理手段，其核心功能在于將公民、法人守法履約的信息作為認定事實或者行為情節(jié)的重要依據(jù)，并在此基礎上采取相應的措施。其對信用信息的利用不限于將其作為對客觀事實的描述，更重要的是在此基礎上對行政相對人或者其他主體做出資格或行為的認定，因此涉及主觀判斷。

2. 其所歸集、利用、分享的基礎信息，不僅包括公民、法人從事民事活動所產生的信息，而且更重要的是包括大量的行政管理過程中所產生的描述公民、法人守法情況的信息。

3. 信用信息的歸集、利用、分享主體為國家機關和法律法規(guī)授權組織。與征信制度不同的是，信用懲戒制度并未對國家機關和授權組織設定資質要求，也未對信息安全的保障能力提出特別的要求。從實踐上看，越來越多的行政機關將信用懲戒制度納入日常管理，但潛在的信息安全等方面的風險并未通過配備相應的制度加以防范。

4. 信用信息的描述對象并未能始終獲得主體地位。在信用懲戒制度框架下，信用信息通常被界定為公共信用信息。例如，《江蘇省公共信用信息管理辦法(試行)》第2條規(guī)定：“本辦法所稱公共信用信息，是指行政機關、法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織(以下簡稱信息提供單位)，在履行職責、提供服務過程中產生或者獲取的，可用于識別、分析、判斷具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織信用狀況的數(shù)據(jù)和資料。”通過這樣的界定，信用信息似乎失去了其對信息描述對象的人格依附性，從而將信息使用的主導權轉移到政府手中。例如，在上海，盡管信息主體有權查詢社會信用信息，但行政機關、司法機關也“可以依法查詢”這些信息；(24)《上海市社會信用條例》第17條。行政機關可依職權將某些信息主體列入嚴重失信主體名單。(25)《上海市社會信用條例》第25條。當然，在其他一些地方，公權力的介入并不必然導致人格依附性的喪失。例如，在江蘇，公共信用信息工作機構對外提供信息咨詢服務“應當依據(jù)信息主體授權”。(26)《江蘇省公共信用信息管理辦法(試行)》第22條。這種制度設計似乎更接近于征信制度。

5. 信用信息并不僅僅具有參考意義。在一些信用懲戒制度中，信用信息被廣泛地用于對信息主體的行為、身份資格等進行界定。它并不停留于對信息主體的行為進行客觀記錄和描述，而是在此基礎上進一步做出各種定性，并將此作為隨后選擇不同行政管理措施和方式的重要依據(jù)。上海鼓勵各級行政機關“識別、分析、判斷信息主體信用狀況，開展信用分類管理”。(27)《上海市社會信用條例》第23條。對于“違反法定義務和約定義務的失信主體”，上海市的行政機關可以對其采取包括“在實施行政許可等工作中，列為重點審查對象，不適用告知承諾等簡化程序”等懲戒措施；對于嚴重失信主體，則可以采取包括限制進入相關市場、限制進入相關行業(yè)、限制相關任職資格等極其嚴厲的措施，足以使信息主體在市場中失能。這一點與以市場邏輯和合同相對性原則為基礎的征信制度存在明顯的區(qū)別。

四、 信用懲戒制度對行政法治秩序的結構性影響

值得一提的是，信用懲戒制度的適用對象已從司法領域逐漸向外擴張，幾乎涉及經(jīng)濟社會的各個行業(yè)領域。在金融、電子商務、對外經(jīng)濟合作、公共資源交易、家政服務、旅游、出租車、婚姻登記、民航與鐵路運輸各個領域，各部委發(fā)布了大量針對具體行業(yè)領域的失信聯(lián)合懲戒規(guī)范性文件。例如，《關于對對外經(jīng)濟合作領域嚴重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》將對外投資失信主體、對外承包工程建設和對外勞務合作失信主體、對外金融合作失信主體、對外貿易失信主體歸為聯(lián)合懲戒對象?！蛾P于加強涉金融嚴重失信人名單監(jiān)督管理工作的通知》中的“涉金融嚴重失信行為”則包括以下行為：有履行能力而不履行債務等惡意逃廢債行為；一方當事人故意提供虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，以及利用其他詐騙手段，騙取對方當事人財產的詐騙行為；有非法集資行為或從事非法證券期貨活動；其他涉及金融犯罪被依法追究刑事責任的行為和因違反金融監(jiān)管規(guī)定被依法處以較重行政處罰的行為。《關于在一定期限內適當限制特定嚴重失信人乘坐火車 推動社會信用體系建設的意見》則懲戒被公安機關處罰或鐵路站車單位認定的嚴重影響鐵路運行安全和生產安全有關的行為(包括在列車上吸煙、仿冒證件購買優(yōu)惠票、偽造車票、套票并拒不補票等行為)責任人。(28)具體包括：1. 擾亂鐵路站車運輸秩序且危及鐵路安全、造成嚴重社會不良影響的；2. 在動車組列車上吸煙或者在其他列車的禁煙區(qū)域吸煙的；3. 查處的倒賣車票、制販假票的；4. 冒用優(yōu)惠(待)身份證件、使用偽造或無效優(yōu)惠(待)身份證件購票乘車的；5. 持偽造、過期等無效車票或冒用掛失補車票乘車的；6. 無票乘車、越站(席)乘車且拒不補票的；7. 依據(jù)相關法律法規(guī)應予以行政處罰的。在地方層面，同樣可見類似的調整對象擴張的跡象。例如，《上海市社會信用條例》就全方面涵蓋了納稅、社保、行政、市場和社會秩序等廣泛領域。(29)《上海市社會信用條例》第9條規(guī)定，列入目錄的失信信息包括下列事項：(一) 欠繳依法應當繳納的稅款、社會保險費、行政事業(yè)性收費、政府性基金的；(二) 提供虛假材料、隱瞞真實情況，侵害社會管理秩序和社會公共利益的；(三) 拒不執(zhí)行生效法律文書的；(四) 適用一般程序做出的行政處罰信息，但違法行為輕微或者主動消除、減輕違法行為危害后果的除外；(五) 被監(jiān)管部門處以市場禁入或者行業(yè)禁入的；(六) 法律、法規(guī)和國家規(guī)定的其他事項。法律、法規(guī)對違法事項納入目錄已做出規(guī)定的，該法律、法規(guī)規(guī)定的其他違法事項不得納入。沈巋教授也發(fā)現(xiàn)，包括信用懲戒制度在內的社會信用體系建設旨在全方位覆蓋“政府—市場—社會—司法”等領域。(30)參見前注〔4〕，沈巋文，第25—46頁。由此可見，目前信用懲戒制度的適用已經(jīng)大大超越了傳統(tǒng)征信制度所固守的調整領域。

與此同時，信用懲戒制度已經(jīng)對我國行政法治秩序，尤其對違反行政法上義務行為的控制方式、相對人承擔行政法律責任的方式、行政機關行使職權的方式等產生廣泛且深刻的結構性影響(甚至是實質性的改造)，也使依法行政原則的堅守以及行政相對人權益的保障面臨諸多挑戰(zhàn)。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一) 混同：將違法視為失信

與征信制度相比，信用懲戒制度所搜集的信息種類和范圍更為廣泛，并不局限于判斷履約能力、誠信程度的信息。更有甚者，一些立法和規(guī)范性文件將違法行為或違法記錄作為不良信息記入信用檔案。值得強調的是，這種將違法混同于失信的制度規(guī)范普遍存在。

《浙江省公共信用信息管理條例》中的“不良信息”包括“在法定期限內未提起行政復議、行政訴訟，或者經(jīng)行政復議、行政訴訟最終維持原決定的行政處罰信息”“不履行行政決定而被依法行政強制執(zhí)行的信息”以及“經(jīng)依法認定的違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他不良信息”(31)參見《浙江省公共信用信息管理條例》第11條。。《上海市信用管理條例》將損害他人身體健康和生命安全的行為、不履行國防義務的行為等違反法律法規(guī)、甚至可能構成刑事犯罪的行為作為失信情形?！逗笔∩鐣庞眯畔⒐芾項l例》甚至將行政管理過程中行政相對人的信息與信用信息混為一談，規(guī)定“行政許可、行政處罰、行政強制、行政確認、行政檢查、行政征收、行政獎勵、行政給付等行政行為中反映信用主體信用狀況的信息”應當被納入公共信用信息目錄。(32)《湖北省社會信用信息管理條例》第10條第2項。

失信與違法的概念本不應當被混淆，因為守信在本質上屬于商業(yè)倫理以及民法對民事主體的行為期待?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾?！比欢?，依據(jù)諸多信用懲戒立法的定義，失信行為已經(jīng)不再僅僅包含普通的民事違約行為，而是進一步包含違反行政法規(guī)、法律行為、構成刑事犯罪的行為，甚至僅僅作為行政相對人的身份。有觀點認為，失信行為可被劃分為民事違約行為、違反行為和兼有違約和違法性質的中間行為。但這并不意味所有違法行為都是失信行為。例如，不履行國防義務的行為雖然違反法律法規(guī)，卻很難與個人信用評價直接關聯(lián)，因此缺乏充足的理由將這類行為歸為“失信”。同理，闖紅燈等交通違章行為也并不必然說明違法行為人缺乏信用。

混同現(xiàn)象也再次凸顯了信用懲戒制度的核心功能——控制和威懾違反行政法上義務的行為。但是，通過將違法行為轉化或等同于失信行為，不僅使行政管理行為和行政權的行使具有道德上的優(yōu)越性，而且也易使公眾放松對此種行政權行使方式進行合法性控制的要求。

(二) 替代：以信用懲戒取代其他行政行為

隨著信用懲戒制度的推行，各級政府逐漸意識到其對違法行為的威懾功能，因此也逐步地以信用懲戒嵌入行政法律體系并取代一些傳統(tǒng)的行政行為，使其成為一種更為便捷高效的管理措施。換言之，盡管不具其名，信用懲戒措施卻在事實上具有了與行政處罰、行政強制措施和行政許可等相同的法效果。

1. 行政處罰類懲戒措施

行政處罰是行政機關對違反行政法規(guī)范但未觸及刑法規(guī)范的公民、法人或其他組織進行行政制裁的行為。該種“行政制裁”的制裁性體現(xiàn)在以懲戒違法行為為目的，而非以要求相對人服從管理、履行義務為目的。

信用懲戒措施中大量地包含行政處罰的要素。例如，《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》關于工商的監(jiān)管措施包括要求或強制要求違法失信當事人退出市場、吊銷其營業(yè)執(zhí)照，即剝奪其繼續(xù)經(jīng)營的權利，影響其獲取收益的財產權，從而明顯具有處罰的功能。該文件中提及的聯(lián)合懲戒措施，如限制從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務，限制擔任證券公司、基金管理公司、期貨公司董事、監(jiān)事和高級管理人員，限制參與政府采購活動，限制參與工程招投標，限制證券期貨市場部分經(jīng)營行為，限制企業(yè)發(fā)行債券等都限制“失信主體”從事特定行為或參與特定活動——構成資格罰或行為罰；各有關部門通過主要新聞網(wǎng)站向社會公布失信主體的信息等措施則是對失信者名譽或聲譽、榮譽、信譽的剝奪，構成申誡罰。此外，上述懲戒措施的實施很大程度上將影響到失信主體的潛在財產收益，對其財產權形成間接損害，似乎亦有剝奪財產的目的。例如，《能源行業(yè)市場主體信用評價工作管理辦法(試行)》規(guī)定：“對失信主體采取取消優(yōu)惠、提高保證金等增加交易成本的懲戒措施?！逼渲校霸黾咏灰壮杀尽睅в幸欢ㄘ敭a罰的色彩。一些信用懲戒制度也存在違反“一事不再罰”原則之嫌。例如，《浙江省公共信用信息管理條例》將行政處罰信息作為不良信息對待，而針對嚴重失信人的懲戒措施則包括市場和行業(yè)退出措施等。

同時，懲戒措施的設定存在違反《行政處罰法》等上位法的嫌疑。例如，根據(jù)《社會團體登記管理條例》第32條規(guī)定，社會團體在申請登記時弄虛作假，騙取登記的，由登記管理機關予以撤銷登記。然而，《社會組織信用信息管理辦法》卻規(guī)定這一行為構成嚴重違法失信，應當向社會公開，兩年后才可移出失信名單。顯然，后者所設定的懲戒措施超越了上位行政法規(guī)所設定的行政處罰的種類，從而也違反了《行政處罰法》第12條(33)該條第1款規(guī)定：“國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定?！钡囊?guī)定。此外，《行政處罰法》第9條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能由法律規(guī)定。但是，目前有大量效力層級較低的文件規(guī)定了帶有限制人身自由性質的懲戒措施。例如，國家發(fā)改委聯(lián)合52個部門發(fā)布的《關于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》在性質上屬于規(guī)范性文件，但其規(guī)定了“限制在一定范圍的旅游、度假”等帶有限制人身自由性質的懲戒措施，明顯超出其立法權限。

2. 行政強制執(zhí)行類懲戒措施

行政強制執(zhí)行是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。在已經(jīng)出臺的信用懲戒制度中，許多措施具有行政強制執(zhí)行的功能。例如，《關于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》列舉了限制乘坐飛機、列車，限制住宿高級賓館、酒店，限制夜總會、高爾夫球場消費，限制購買不動產及國有產權交易，限制子女就讀高收費私立學校等限制消費措施和限制出境這類限制公民人身自由措施，以及查封、扣押車輛這類扣押財物措施。

如果上述懲戒措施可以歸類為行政強制執(zhí)行措施，其所面臨的首要問題便是，設定這些措施的多數(shù)為規(guī)范性文件、地方性法規(guī)或部門規(guī)章。這也明顯違反了《行政強制法》第13條“行政強制執(zhí)行由法律設定”的規(guī)定。其次，上述措施自身也存在一定的不合理之處。例如，限制失信被執(zhí)行人及失信被執(zhí)行人的法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人的子女就讀高收費私立學校。這項措施沒有區(qū)分學費的來源。現(xiàn)實中可能存在限制失信被執(zhí)行人離異撫養(yǎng)子女，而子女就讀私立學校的學費由離異夫妻中不實際撫養(yǎng)子女的一方提供的情況。因此，一刀切地限制就讀高收費私立學校的做法顯然不當?shù)貏儕Z了失信被執(zhí)行人的子女享受優(yōu)質教育的權利。

3. 行政許可類懲戒措施

不少信用懲戒制度也已涉入行政許可領域，并設置了諸多限制相對人權利的規(guī)范。例如，《關于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》設定了“限制失信被執(zhí)行人發(fā)行公司債券”“限制設立保險公司”“限制從事藥品、食品等行業(yè)”等措施。同時，這些措施與上文的行政處罰也存在交叉，即以行政許可為手段實現(xiàn)能力罰的目的。

這類行政許可類懲戒措施也存在違反《行政許可法》的情形。其一，突破上位法的規(guī)定，新增行政許可條件。根據(jù)《行政許可法》第16條，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內對實施該行政許可做出具體規(guī)定，但不得增設行政許可，也不得增設違反上位法的其他條件。然而信用懲戒的相關規(guī)定卻多有增設違反上位法的其他條件的情形。例如，根據(jù)《建筑法》第8條，申請領取施工許可證，應當具備下列條件：(一) 已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；(二) 在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；(三) 需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；(四) 已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；(五) 有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；(六) 有保證工程質量和安全的具體措施；(七) 建設資金已經(jīng)落實；(八) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。雖有兜底條款，但僅限于法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。然而《住房城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于印發(fā)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設分工方案的通知》這一規(guī)范性文件卻規(guī)定，對失信被執(zhí)行主體就……施工許可……提出的申請，不予受理或從嚴審核有關材料；新建、擴建、高檔裝修房屋需要申領施工許可證的，限制其辦理施工許可證。換言之，較之《建筑法》，上述規(guī)范性文件新增了不失信這一授予行政許可的條件，明顯違反了《行政許可法》。

其二，違反《行政許可法》中期限的規(guī)定。該法第42條第1款規(guī)定：“除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出決定的，經(jīng)本行政機關負責人批準，可以延長十日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！比欢?，《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理辦法》卻規(guī)定，在因部分失信情形而被要求提供的書面反饋意見不明確，有關分析、說明不充分的情況下，證監(jiān)會及其派出機構可以進行核查，核查的時間不計入行政許可法定期限。這也明顯與《行政許可法》相抵觸。

(三) 屏蔽：懲戒措施的一般化效果——“人格減等”

除了失信定義的擴張，其懲戒措施的領域也出現(xiàn)了擴張與交叉。伴隨著大數(shù)據(jù)技術的廣泛應用以及基礎數(shù)據(jù)庫的不斷完善，不同領域的信用懲戒也開始出現(xiàn)聯(lián)合聯(lián)動的趨勢。在聯(lián)合懲戒制度下，不同領域的失信信息可以相互影響。

在“一處失信，處處受限”理念指導下，一個失信行為往往帶來法律上的多個不利評價后果。以《關于對對外經(jīng)濟合作領域嚴重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》為例，在針對其定義的四類對外經(jīng)濟合作失信主體分別設定了四類不同的、針對相應領域(對外投資、承包工程和勞務合作、金融以及貿易)的懲戒措施以外，其還設置了超出失信領域之外的聯(lián)合懲戒措施共計21條。又如，在《關于對婚姻登記嚴重失信當事人開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》中，針對婚姻登記中的失信者采取聯(lián)合懲戒，比如限制擔任公職、限制擔任金融行業(yè)公司的高管、限制其在律師、醫(yī)生、會計師、證券從業(yè)人員等方面的資質考核等大量的與婚姻登記領域沒有直接關系的懲戒措施?？梢园l(fā)現(xiàn)，這些“處處”的結果與失信的“一處”，常常并沒有本質上的因果聯(lián)系。如此關聯(lián)，顯然有違不當聯(lián)結禁止原則。

就規(guī)制后果來看，某些懲戒制度致力于通過“信用極刑”將信息主體驅逐出市場和社會，而并未為其積極守信提供制度通道和足夠的激勵。限制進入相關市場等懲罰措施的實施使信息主體難以在市場和社會立足，其在各個領域的行為能力和準入資格提前受到嚴格的限制，甚至產生“屏蔽”的效果。這類似于羅馬法上的“人格減等”制度，也成為一種新的社會分層工具。在信用恢復制度、失信信息期限制度以及相應救濟制度缺失的情況下，“信用極刑”的實施極可能會形成一批規(guī)模不小的“信用難民”。這一群體的存在將會使誠信社會的建立面臨挑戰(zhàn)?？偠灾?，信用懲戒將法治框架下的行為規(guī)制部分改造成了脫法的身份管理，這種過渡及其潛在影響是值得警惕的。

五、 結 語

盡管各種信用懲戒制度大都將倡導守信、杜絕失信作為立法目的，但其制度的核心目標已然被轉化為更為迅捷順暢地實現(xiàn)行政管理。在一些領域，信用懲戒顯然可以輕易地實現(xiàn)所謂“無須強制的強制”效果。因果關系、可歸責性、過錯原則等是我國當代法治建設(尤其是行政立法過程中)所恪守的基本邏輯和原則。然而，它們在信用懲戒制度中并未獲得承認并被堅守?！缎姓幜P法》《行政許可法》《行政強制法》等立法帶有明顯的控權目的，即以行政機關存在違法濫權可能為假定前提設置相關法律制度以盡可能防止其對相對人合法權利的侵害。(34)參見趙蕾：《限制公權力濫用是30年立法的大思想——專訪原全國人大法工委副主任張春生》，載《南方周末》2008年7月24日，http://www.infzm.com/content/15086/0。這些立法也大大推進了法治政府、法治社會的建立和鞏固。然而，信用懲戒制度則建立在另一種，甚至是相反的預設前提之上，即行政相對人是不誠信的，甚至被推定為有違法的沖動和慣性；而行政機關卻被假定為是奉公守法的。當代行政立法的另一個明顯特征是加強對類型化行政行為創(chuàng)設的控制，通過立法權的中央化防止地方和部委濫用行政行為的創(chuàng)制權，從而實現(xiàn)人權保障的目的。(35)參見《行政處罰法》第二章、《行政許可法》第二章、《行政強制法》第二章。但是，信用懲戒制度使這一審慎的立法權配置框架遭到嚴重的挑戰(zhàn)，懲戒手段的設定權被廣泛濫用。有學者曾總結道：“與計劃經(jīng)濟和統(tǒng)制經(jīng)濟相比，市場經(jīng)濟在法律層面上所表現(xiàn)出的獨特之處，……主要不在于政府主體援引有法律效力的規(guī)則來實施控制和干預，而在于政府的這種權力本身已經(jīng)受到了法律的嚴格限定?！?36)鄭成良：《法律、契約與市場》，載《吉林大學學報(社會科學版)》1994年第4期，第27—32頁。信用懲戒法律制度應當在回歸市場經(jīng)濟邏輯的基礎上加以構建。

信用既是一種稀缺品，又是市場經(jīng)濟的必需品。建立普遍的社會信用，不僅是政府職責所在，也是所有公民的共同愿景。然而，對于如何建立社會信用的問題需要三思。單純依靠強化行政手段來整治社會信用, 并不能夠從制度完善上來解決市場秩序混亂的問題，有可能是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，在短期內或許能夠見效，但從長遠來看，難以產生應有的效應。(37)參見王利明：《加強民事立法, 保障社會信用》，載《政法論壇》2002年第5期，第9—11頁。也有學者曾告誡：“法律不應向社會規(guī)范搶奪地盤，不要把‘沒有法律的秩序’(order without law)變成‘沒有秩序的法律’(law without order)。”(38)張維迎：《法律制度的信譽基礎》，載《經(jīng)濟研究》2002年第1期，第3—13、92頁。

從實踐來看，信用懲戒制度已經(jīng)出現(xiàn)一些明顯的脫離法治軌道的跡象，必須及時加以匡正。新興技術在給監(jiān)管帶來諸多便利的同時，并未在監(jiān)管法治化方面帶來同樣的增量，相反，它似乎讓我們看到了一些實施法治前的管制方式的回潮端倪。如果任由信用懲戒制度野蠻生長，我們尚未完全確立的法治根基將會受到動搖。因此，如何在法治的框架下進一步完善信用懲戒制度、實現(xiàn)法治與信用的雙贏，將是立法者必須直面和解決的課題。