論規(guī)范構(gòu)成要件要素的謙抑認(rèn)定

孔祥參，徐啟明

（1.沈陽行政學(xué)院 法學(xué)教研部，遼寧 沈陽 110036；2.中國刑事警察學(xué)院 法律系，遼寧 沈陽 110854）

刑法分則對具體犯罪進(jìn)行規(guī)定和描述時，需要概括性地描述犯罪成立的整體要件。也就是說，具體個罪的規(guī)定都是對犯罪的類型化，不可避免地要使用到抽象的、規(guī)范的要素進(jìn)行表達(dá)，如“國家規(guī)定”“槍支”“其他危險方法”等。在司法中，這些規(guī)范構(gòu)成要件要素的認(rèn)定和理解，將直接決定行為是否符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，對某個構(gòu)成要件要素理解上的偏差將直接導(dǎo)致刑法適用上的差別。規(guī)范構(gòu)成要件要素是刑法規(guī)范的一種典型的開放結(jié)構(gòu)，司法者在規(guī)范的構(gòu)成要素認(rèn)定中居有較大自由裁量權(quán)，這種裁量上的余地和空間必然會影響規(guī)范性要素的適用[1]。因此，在司法中貫徹刑法謙抑性的基本理念，必須采用適當(dāng)方法限定對規(guī)范構(gòu)成要件要素的解釋和適用。

一、規(guī)范構(gòu)成要件要素概述

（一）規(guī)范構(gòu)成要件要素界定

規(guī)范構(gòu)成要件要素這一概念最先由麥茨格提出，他以在適用時是否需要司法者補(bǔ)充價值判斷或是否體現(xiàn)司法者的自由裁量權(quán)為依據(jù)，將構(gòu)成要件要素分為記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素。記述的構(gòu)成要件要素僅需司法者與事實(shí)進(jìn)行對比涵攝，是純粹的認(rèn)知活動。與此相對，規(guī)范的構(gòu)成要件要素則需司法者補(bǔ)充價值判斷才可得出結(jié)論?？梢钥扛杏X理解的要素是記述的構(gòu)成要件要素，而規(guī)范的構(gòu)成要件要素只有通過精神理解才能獲得。規(guī)范的構(gòu)成要件要素“是不能進(jìn)行感覺的理解，只能進(jìn)行精神的理解的要素”[2]。恩吉施認(rèn)為，記述的構(gòu)成要件要素描述的是可以感覺到的經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)，而規(guī)范的構(gòu)成要件要素是只有與規(guī)范世界相關(guān)聯(lián)才能想象或理解的既存[3]。帕多瓦尼認(rèn)為，以人們的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對客觀事實(shí)進(jìn)行簡單判斷的要素是記述性的構(gòu)成要件要素；需要根據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行價值判斷的要素是規(guī)范的構(gòu)成要件要素[4]。大谷實(shí)認(rèn)為，記述的構(gòu)成要件要素是僅僅需要司法者的解釋或認(rèn)識活動就能確定含義的要素，規(guī)范的構(gòu)成要件要素是必須經(jīng)過司法者進(jìn)行價值判斷才能確定的要素[5]。我國刑法學(xué)者王昭振認(rèn)為，規(guī)范的構(gòu)成要件要素是指根據(jù)立法者在立法時制定的法律解釋或判定標(biāo)準(zhǔn)不足以判定其含義，需要司法者在法律適用中進(jìn)行社會文化、道德觀念補(bǔ)充才能確定其含義的要素，而司法者在適用立法時，只需要按照立法者所確定的判定標(biāo)準(zhǔn)即可判定的要素是記述的構(gòu)成要件要素[6]。

當(dāng)然，記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素的區(qū)分是相對的，記述的構(gòu)成要件要素中包含簡單的評價要素，規(guī)范的構(gòu)成要件要素也不可能脫離描述性的事實(shí)而單獨(dú)存在。二者的界分具有一定的模糊性，應(yīng)秉持謙抑理念詮釋不明晰的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，從而防止對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的擴(kuò)大解釋，在構(gòu)成要件符合性這個層次上排除成罪的可能性，防止不當(dāng)?shù)姆缸锘?，貫徹定罪謙抑的要求。

（二）規(guī)范構(gòu)成要件要素的分類

關(guān)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素的分類主要有三種學(xué)說：兩類型說、三類型說和四類型說。其中，帕多尼瓦主張將規(guī)范的構(gòu)成要件要素分為法律的規(guī)范性構(gòu)成要件要素和非法律的規(guī)范性構(gòu)成要件要素兩種類型[4]102，這種學(xué)說將一切與法的評價無關(guān)的要素劃分為非法律性的規(guī)范要素，在司法運(yùn)用中充滿不確定性與模糊性。三類型說在兩類型說的基礎(chǔ)上又進(jìn)行了細(xì)分，大塚仁將其分為法的評價要素、需要經(jīng)驗(yàn)處理的認(rèn)知要素和社會一般評價要素[7]。小野清一郎提出四類型說，將規(guī)范的構(gòu)成要件要素分為法的評價要素、認(rèn)知的評價要素、社會文化的評價要素和倫理道德的評價要素[8]。但是，倫理道德無法脫離社會文化而單獨(dú)存在，是社會文化的重要組成，將包含與被包含的部分并列討論是不符合邏輯的。以上的分類方法中，三類型說更具有合理性，張明楷也傾向于三類型說，他將規(guī)范的構(gòu)成要件要素分為法律的評價要素、經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素和社會的評價要素[9]。本文采用這一立場對規(guī)范的構(gòu)成要件要素認(rèn)定中的謙抑性問題進(jìn)行分析。

二、規(guī)范構(gòu)成要件要素認(rèn)定中的謙抑要求

在對規(guī)范的構(gòu)成要件要素進(jìn)行司法詮釋時要體現(xiàn)刑法的謙抑性理念?！霸谟捎谡Z言的特點(diǎn)導(dǎo)致刑法的文字表述可能包含了不值得科處刑罰的行為的前提下，應(yīng)當(dāng)對刑法做出實(shí)質(zhì)的解釋，使刑法所規(guī)定的行為僅限于值得科處刑罰的行為”[10]。規(guī)范的構(gòu)成要件要素在刑法中的存在多是由于語言的局限導(dǎo)致的，在其與具體案件事實(shí)進(jìn)行符合性判斷時，要注重發(fā)揮出罪功能。

規(guī)范的構(gòu)成要件要素是需要進(jìn)行價值判斷的犯罪構(gòu)成要素，在進(jìn)行判斷時所秉承的理念、判斷運(yùn)用的方法等，都將影響到對具體行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定。通常來講，構(gòu)成要件的該當(dāng)性是指行為符合刑法分則條文所規(guī)定的特征，該當(dāng)性包含四個部分，即實(shí)行行為、因果關(guān)系、構(gòu)成要件的故意、構(gòu)成要件的過失[11]。實(shí)行行為包括作為和不作為。因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。構(gòu)成要件的故意是指認(rèn)識到行為體現(xiàn)社會危害性的基礎(chǔ)事實(shí)并企圖實(shí)現(xiàn)，但不包括社會危害性本身①柏浪濤將基礎(chǔ)事實(shí)分為自然范疇的基礎(chǔ)事實(shí)和能體現(xiàn)社會危害性的社會范疇的基礎(chǔ)事實(shí)。如自然范疇的基礎(chǔ)事實(shí)是一張紙、一些文字或符號，而社會范疇的基礎(chǔ)事實(shí)是其具有思想內(nèi)容和證明功能的國家機(jī)關(guān)公文。詳見柏浪濤的《規(guī)范性構(gòu)成要件要素的錯誤類型分析》一文，《法商研究》2019年第1期。。構(gòu)成要件的故意不同于作為責(zé)任要素的故意，不要求行為人有違法性認(rèn)識。構(gòu)成要件的過失是指行為人對危害結(jié)果既沒有認(rèn)識也不容忍，只是因?yàn)檫`反了注意義務(wù)而產(chǎn)生了結(jié)果，同樣不同于作為責(zé)任要素的過失。一個行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，又沒有違法阻卻事由，即在不法層面構(gòu)成了犯罪。構(gòu)成要件是違法類型，反映的是行為對法益的侵害性[2]115，作為構(gòu)成要件的下位概念，規(guī)范的構(gòu)成要件要素同樣是違法性的存在根據(jù)，對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的解釋是體現(xiàn)實(shí)質(zhì)違法性的重要根據(jù)。應(yīng)從法益保護(hù)的角度對規(guī)范的構(gòu)成要件要素進(jìn)行合理的解釋，排除形式上符合構(gòu)成要件要素、但實(shí)質(zhì)上缺乏法益侵害的行為。如此，才能在定罪中體現(xiàn)刑法謙抑理念的要求。

在對規(guī)范的構(gòu)成要件要素作出解釋時，首先應(yīng)當(dāng)注意是否需要援引其他法律法規(guī)，援引的法律法規(guī)所保護(hù)的法益與刑法所保護(hù)的法益是否相同，如果其他法律法規(guī)保護(hù)的法益不在刑法保護(hù)法益范圍之內(nèi)的，則不構(gòu)成犯罪。另外，不可以以兜底罪名為由擴(kuò)大處罰范圍；侵犯了刑法所保護(hù)的法益后也不一定成立犯罪，刑法作為最后的保障手段，不處罰不值得科處刑罰的行為。在對法律用語的理解有分歧的情況下，可以引入下位概念，當(dāng)行為人侵犯的利益不在刑法保護(hù)的法益垂直涵攝范圍內(nèi)，則不構(gòu)成犯罪。在危險犯的處理中，區(qū)別抽象的危險犯與具體的危險犯，以自然科學(xué)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)評價經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素，盡可能地排除司法者的主觀評價。在無法完全排除司法者主觀評價的社會評價要素中，司法者應(yīng)清楚自身的獨(dú)特性并盡量減少獨(dú)特經(jīng)歷所帶來的主觀評價，實(shí)踐中必須以法益保護(hù)為導(dǎo)向來平衡與一般人的共識。只有明確了對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的解釋才能更好地在定罪中貫徹刑法謙抑理念。同時，對于某些規(guī)范的構(gòu)成要件要素，尤其是社會評價要素也要隨著時代的發(fā)展變化而變化。

三、規(guī)范構(gòu)成要件要素謙抑認(rèn)定的方法

傳統(tǒng)的對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的解釋方法是引入“外行人平行評價”標(biāo)準(zhǔn)，即一般人的認(rèn)識，一般人所理解的意義①德國、日本刑法理論與審判實(shí)踐上，麥茲格在賓丁之后發(fā)展和完善的“行為人所屬的常人領(lǐng)域的平行評價”理論一直得到普遍承認(rèn)和適用。詳見［日］大稼仁著作《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版。，也就是將晦澀的、專業(yè)的法律用語解釋成為可以被一般人所理解的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)。這種傳統(tǒng)理論的缺陷是在司法者尋求“專業(yè)”和“通識”之間的共通時，難以找到真正的平衡點(diǎn)，作為二者之間溝通的橋梁，司法者不可避免地會代入自己的主觀判斷。以我國目前司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，司法者缺少應(yīng)有的解釋指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，在適用規(guī)范的構(gòu)成要件要素時，有先得出有罪的結(jié)論，后將規(guī)范的構(gòu)成要件要素向事實(shí)靠攏進(jìn)行解釋之嫌。有學(xué)者提出可以在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，以一定刑事立法目的為標(biāo)準(zhǔn)，將其解釋為一般人可以理解的評價[12]，即以刑法保護(hù)的法益為判斷導(dǎo)向。這是一個行之有效的解釋方法。另外，在解釋存在分歧意見的規(guī)范構(gòu)成要件要素時，可以借助下位概念和法庭辯論來找尋司法者和一般人通識之間的平衡點(diǎn)，將這個平衡點(diǎn)運(yùn)用到法律的邏輯判斷中，從實(shí)行行為、因果關(guān)系、構(gòu)成要件的故意、構(gòu)成要件的過失中尋找可以阻卻違法性的事由，體現(xiàn)刑法的謙抑性。

（一）法律的評價要素

法律的評價要素是必須根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)才能得出評價的要素。對于法律的評價要素，司法者必須將相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定作為判斷的邏輯前提，從而判斷具體的案件事實(shí)與規(guī)范的構(gòu)成要件要素之間的符合性[9]。因此，厘清判斷所需的法律、法規(guī)的范圍，成為首要的前提。如我國《刑法》中的“違反國家規(guī)定”，實(shí)際上屬于刑法規(guī)定的空白罪狀，《刑法》存在四十多處“違反國家規(guī)定”的規(guī)定。如《刑法》第137條規(guī)定的工程重大安全事故罪中的“國家規(guī)定”、第163條第二款中規(guī)定的非國家工作人員受賄罪中的“國家規(guī)定”等。對“國家規(guī)定”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素的理解，將在很大程度上決定行為的構(gòu)成要件符合性判斷。這里的相應(yīng)的法律法規(guī)是指有關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)（包括刑法）中的一些規(guī)定。例如，非法經(jīng)營罪中的法律評價要素是“違反國家規(guī)定”，不包括經(jīng)二次授權(quán)制定的部門規(guī)章和地方性的法規(guī)。對此，司法解釋也對“國家規(guī)定”的范圍予以明確，將地方性法規(guī)、部門規(guī)章排除在外②《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)［2011］155號）明確指出：“國家規(guī)定”指“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”?！皩τ谶`反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為違反‘國家規(guī)定’”。?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⑶址腹駛€人信息罪的前提條件由“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”，這是我國《刑法》唯一一處使用“國家有關(guān)規(guī)定”的表述，對此《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2017］10號）將“國家有關(guān)規(guī)定”解釋為“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護(hù)的規(guī)定”。這一解釋不當(dāng)擴(kuò)大了刑法條文的含義?！皣乙?guī)定”和“國家有關(guān)規(guī)定”在文義解釋方面并沒有本質(zhì)區(qū)別，在我國《刑法》總則明確將“部門規(guī)章”排除在“國家規(guī)定”之外的情況下①《刑法》第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?，認(rèn)為“國家有關(guān)規(guī)定”包括部門規(guī)章，顯然是對總則規(guī)定的違背。另外，就法律的效力階層而言，地方性法規(guī)的階層效力并不低于部門規(guī)章，將部門規(guī)章納入“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍缺乏充分依據(jù)。

在引入相關(guān)法律法規(guī)后，需要判斷其保護(hù)的具體法益是什么，例如，作為典型行政犯的非法經(jīng)營罪，其成立前提是違反行政法規(guī)并侵犯了行政法規(guī)所保護(hù)的法益，由于行政法和刑法的立法目的與價值追求之間并不是完全統(tǒng)一，所以并不是所有違反國家許可管理規(guī)定的非法經(jīng)營行為，只要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。判斷行政法和刑法所保護(hù)的法益的異同可以從實(shí)行行為上阻卻犯罪成立，達(dá)到限制刑罰擴(kuò)張的目的。當(dāng)行為人侵犯的法益被行政法和刑法同時保護(hù)時，還要判斷其造成的損害后果是否值得被科處刑罰。當(dāng)行政法足以處理當(dāng)前的損害后果時，基于刑法補(bǔ)充性的考慮，刑法就不宜再介入，定罪謙抑才有可能實(shí)現(xiàn)。如非法持有槍支罪等槍支類犯罪，槍支的認(rèn)定至關(guān)重要，“槍支”的判斷標(biāo)準(zhǔn)成為司法實(shí)務(wù)中適用非法持有槍支罪的核心問題?！稑屩Ч芾矸ā吩趯屩нM(jìn)行界定時，只是明確了槍支的性能特征②我國《槍支管理法》第46條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”，無法在實(shí)踐中作為認(rèn)定槍支的明確依據(jù)。根據(jù)《槍支管理法》第4條的規(guī)定，“國務(wù)院公安部門主管全國的槍支管理工作”，也就是說，槍支的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是授權(quán)國務(wù)院公安部門制定的。公安部先后制定了三部有關(guān)槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)文件，包括《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通［2001］68號）、《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（GA T728-2007）和《公安機(jī)關(guān)關(guān)于涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通［2010］67號），后者進(jìn)一步降低了槍支認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，明確對不能發(fā)射制式彈藥的非制造槍支，“槍口動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認(rèn)定為槍支?！闭J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整后的，實(shí)踐中出現(xiàn)了一些以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支案件及涉氣槍鉛彈案件③參見最高人民法院研究室刑事處《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)〉的理解與適用》《最高人民法院司法解釋與指導(dǎo)案例理解與適用》，人民法院出版社2019年版。。如天津趙春華經(jīng)營打氣球項(xiàng)目非法持有槍支案等④該案中趙春華一審被判處有期徒刑三年半，引發(fā)強(qiáng)烈社會反響。參見《記者調(diào)查：打氣球的“槍”與三年半的“刑”》，央視網(wǎng)，http：//news.cctv.com/2017/01/18/ARTIoDTywLPK5IHwBi4fEWAs170118.shtml，訪問日期：2019年5月10日。。由此，完全以公安部門的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確定是否是刑法規(guī)定的非法持有槍支等犯罪中的槍支，明顯會擴(kuò)大犯罪成立范圍。為了實(shí)現(xiàn)定罪公正，維護(hù)刑法的謙抑理念，《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)〉的理解與適用》（法釋［2018］8號）明確指出，要“應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力”，并且要考慮到行為人是否具有認(rèn)識系槍支的可能性，這是對規(guī)范的構(gòu)成要件要素在認(rèn)定中的限縮，有利于實(shí)現(xiàn)定罪謙抑。

再次，要結(jié)合法律規(guī)定和行為人具體情況，判斷有無認(rèn)識可能性。限制源頭的法律法規(guī)的引入，是防止類似兜底罪名濫用的有效途徑。在解讀這些法律的評價要素時，應(yīng)以引入的規(guī)定為邏輯前提，確定所引入的法律法規(guī)所要保護(hù)的法益。這種需要引入其他法律法規(guī)的空白要件，所引入的規(guī)定種類復(fù)雜，那么當(dāng)行為人對這種“行政違法性”沒有認(rèn)識時，是否構(gòu)成犯罪？從有無構(gòu)成要件的故意的角度來看，法律的認(rèn)識錯誤并不阻礙犯罪的成立，但行為人對自己的行為違反行政法規(guī)沒有認(rèn)識時，不能成立故意的犯罪。

最后，借助下位概念的引入。法律的評價要素與其他兩種規(guī)范要素相比，更集中體現(xiàn)了法律用語的專業(yè)性，也就是說更易被一般人所誤解，司法者也更難以找到和一般人之間的平衡點(diǎn)，不利于發(fā)揮一般預(yù)防作用。下位概念的引入可以很好地解決這個問題，如盜竊案中，行為人取回自己被行政機(jī)關(guān)依法扣押的車輛，并以“拿回自己的東西”為由辯解自己無罪?？此坪侠?，但盜竊罪所保護(hù)的法益是所有權(quán)和合法占有權(quán)，行為人侵犯的是行政機(jī)關(guān)的合法占有權(quán)（下位概念），下位概念涵攝在了上位概念之內(nèi)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。

（二）經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素

經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素是指以一定事實(shí)基礎(chǔ)為依據(jù)，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)和因果關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)做出評價的要素。大谷實(shí)認(rèn)為，所謂經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們從社會生活經(jīng)驗(yàn)中歸納出來的關(guān)于事物屬性、狀態(tài)或因果關(guān)系的知識或法則，既包括一般人日常生活所歸納的常識，也包括一些專門性知識，如科學(xué)、藝術(shù)、技術(shù)等領(lǐng)域的知識[5]102。例如，危害公共安全罪中的“危險”“危害”，《刑法》第137條中的“降低”等，是否危險、是否降低都需要生活經(jīng)驗(yàn)加以判斷。

在對經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素進(jìn)行司法詮釋時，應(yīng)當(dāng)基于生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。這里的生活經(jīng)驗(yàn)應(yīng)該更具體為自然學(xué)科中人類改造自然的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和生產(chǎn)斗爭經(jīng)驗(yàn)，尤其是基于特定知識的專業(yè)判斷，最大程度上排除司法者的主觀評價，從而體現(xiàn)罪刑法定原則和刑法謙抑性。如甲認(rèn)為吞食干燥劑可以致人食道灼傷，所以以傷害的故意在乙的食物中投放干燥劑，結(jié)果硅膠類的干燥劑對人體并無傷害，即使一般人都會以為食用干燥劑對人體有傷害，但化學(xué)專業(yè)人士的經(jīng)驗(yàn)表明，硅膠類干燥劑不能被腸道所吸收，會自然排出體外，所以甲是故意傷害罪的不能犯。同樣，危害公共安全罪中的“公共危險”，必須由專業(yè)人士基于專業(yè)知識來判斷，而不是完全由司法者或是一般人的主觀評價判斷。

“危險”作為一個經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素，要求依據(jù)專業(yè)人士的評估才可得出評價，若不能造成相當(dāng)?shù)奈ｋU，則不能將行為評價為危險犯，只能作為實(shí)害犯處理。隨著風(fēng)險社會的到來，風(fēng)險刑法也為很多學(xué)者所倡導(dǎo)，反映在各國刑法的修改上，表現(xiàn)為開始大量處罰抽象危險犯，我國《刑法》中的危險駕駛罪、破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪、食品安全罪、交通犯罪都在強(qiáng)調(diào)行為的危險性而非實(shí)害性[13]。立法者期待用危險犯的規(guī)定增強(qiáng)一般預(yù)防從而達(dá)成社會防衛(wèi)的目的，但這并不是實(shí)踐中擴(kuò)大抽象危險犯的理由。例如，李某在高速公路上點(diǎn)燃火堆被以以危險方法危害公共安全罪判刑三年緩刑三年[14]。李某的行為是放火，但并未以放火罪定罪處罰，說明司法機(jī)關(guān)也不認(rèn)為李某行為的危險程度達(dá)到《刑法》第114條和115條規(guī)定的與放火、爆炸等危害公共安全罪同樣的危險程度，達(dá)不到危害公共安全類犯罪的“危險”程度，卻以以危險方法危害公共安全罪這一口袋罪定罪處罰，背離了定罪謙抑的要求，也違反了罪刑法定原則。

對于經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素的詮釋要結(jié)合其所處的刑法規(guī)范進(jìn)行一致性判斷。司法實(shí)踐中，更容易被濫用的就是前述所提到的以危險方法危害公共安全罪，該罪在構(gòu)成要件上充滿了開放性與模糊性，除了“危險”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素外，其還采用了“其他方法”這種規(guī)范的構(gòu)成要件要素，危險犯的歸類更不要求行為人造成實(shí)害后果，為司法者擴(kuò)大這一犯罪的適用范圍提供了廣闊的空間。因此，有必要對其進(jìn)行限制解釋，防止刑法的擴(kuò)張。作為《刑法》第115條中的“其他方法”，是一個經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素。實(shí)踐中要求這種方法造成或可能會造成與放火、決水、爆炸或投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)奈ｋU，換言之，這是《刑法》第114條和115條的兜底罪名，并非危害公共安全罪整章的兜底罪名。它所包含的意思應(yīng)當(dāng)是：以危險方法侵害的法益只能是不特定多數(shù)人的人身和財產(chǎn)安全，不包括公眾生活的平穩(wěn)與安寧，這樣就排除了以惡作劇方式造成人心恐慌卻沒有實(shí)害性的行為成立該罪的可能性。如引起較大社會反響的肖永靈投寄虛假炭疽菌案，上海市第二中級人民法院（2001）滬二中刑初字第132號刑事判決確認(rèn)其構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪①“肖永靈以危險方法危害公共安全案”，見上海市第二中級人民法院（2001）滬二中刑初字第132號刑事判決書。大體案情為：肖永靈通過新聞得知國外已經(jīng)發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的案件，因此認(rèn)為，社會公眾收到類似的郵件會產(chǎn)生心理恐慌，于是將家中粉末狀的食品干燥劑裝入信封內(nèi)，分別寄給某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺新聞中心陳某。上述人員在拆閱帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時引起周圍人們的恐慌。。其中，蘊(yùn)含的前提就是認(rèn)為“郵寄虛假的炭疽桿菌”系以危險的方法危害公安安全罪中的規(guī)范的構(gòu)成要件要素“其他方法”，這事實(shí)上是對“其他方法”的不當(dāng)擴(kuò)張。

另外，對于經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素的司法詮釋，要以行為時存在的客觀事實(shí)作為判斷依據(jù)，根據(jù)因果關(guān)系的判斷準(zhǔn)則進(jìn)行認(rèn)定，不能以一般人的判斷作為依據(jù)。以上述李某放火案為例，李某所放火堆高度不超過0.3米，過往車輛的碾壓隨時會將其熄滅，發(fā)生危害結(jié)果是偶然，不符合作為經(jīng)驗(yàn)法則評價要素的“危險”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不能以具體的危險犯入罪。

（三）社會的評價要素

社會的評價要素需要司法者根據(jù)一般人認(rèn)知或整個社會、文化的傳統(tǒng)觀念等才能作出評價，這是最易被司法者主觀判斷影響的規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，何為“淫穢物品”，何為“猥褻”。這類要素被認(rèn)為是最難判斷的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，以至于有學(xué)者主張?jiān)谠O(shè)定規(guī)范的構(gòu)成要件要素時，應(yīng)盡量避免規(guī)定社會的評價要素。

對社會的評價要素進(jìn)行司法詮釋時要以法益保護(hù)為導(dǎo)向，盡量限制解釋，將不具備法益侵害的行為排除在外。如危害公共安全罪中對“公共”的詮釋，其保護(hù)的法益是不特定的多數(shù)人的生命、身體安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧[2]689，這里的“不特定”是用來修飾“多數(shù)”，而不是特指不知會傷害到什么人的不特定。如潘某在旅館的臨街窗口以滑輪、繩索、木板和蠟燭制作了一個延遲裝置，將液化氣罐置于其上，繩索被燒斷后液化氣罐墜落爆炸，由于街道上人員流動性較大且潘某無傷害特定某個人的意圖，司法者認(rèn)定潘某成立以危險方法危害公共安全罪②“潘矞彧以危險方法危害公共安全案”，見重慶市第五中級人民法院（2008）渝五中刑初字第56號刑事判決書。。但潘某行為的危害性無法與放火決水等行為的危害性相當(dāng)，也無法傷害該罪法益所描述的多數(shù)人，司法者對公共的理解太過貼合一般人，即：開放且人員流動性大的場合，沒有以法益保護(hù)為導(dǎo)向，導(dǎo)致實(shí)踐中這一罪的適用出現(xiàn)偏差。

在對社會的評價要素進(jìn)行司法詮釋時，要以一般人的普遍共識為判斷基礎(chǔ)，盡量避免司法者本人的觀念影響?！懊课环ü俚某砷L經(jīng)歷、生活體驗(yàn)、閱讀范圍、政治地位等都會融入自己的觀念，進(jìn)而對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的判斷產(chǎn)生影響，而法官的經(jīng)歷、體驗(yàn)等不會與一般人的經(jīng)歷、體驗(yàn)完全相同?！盵9]在對社會的評價要素進(jìn)行認(rèn)定時，不允許司法者作出完全個人主觀的評價，而是應(yīng)遵循一般的社會判斷。司法者應(yīng)拋棄個人經(jīng)歷中的獨(dú)特性，選擇貼近社會大眾的普遍認(rèn)知。當(dāng)然，司法者尋求與一般人之間的共識，不意味著司法者一味地貼合一般人的認(rèn)識，司法者應(yīng)以刑法所保護(hù)的法益為導(dǎo)向，將在形式上符合社會評價要素，但是實(shí)質(zhì)上沒有法益侵害可能的行為排除在外。

社會普遍的共識應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)下的共識。人對于一般觀念的認(rèn)知是隨著社會的發(fā)展而改變的，不同的時代人們對同一現(xiàn)象的觀念不同，過去的“猥褻”標(biāo)準(zhǔn)一定不同于現(xiàn)在的，現(xiàn)在不認(rèn)為是犯罪的行為將來很可能會入罪，所以司法者應(yīng)隨時代變遷改變評價的標(biāo)準(zhǔn)。例如，“強(qiáng)制猥褻罪的猥褻概念，危險文書罪的危險概念一樣，不免隨著時代的變化而變化，M.E.邁耶曾經(jīng)認(rèn)為，行為人用手挽著身穿緊身上衣的婦女腰部的行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，但現(xiàn)在日本已經(jīng)沒有人這樣認(rèn)為了?！盵15]另外，對于刑法中多處出現(xiàn)的“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”等罪量要素，何為情節(jié)惡劣，何為情節(jié)嚴(yán)重，都是隨著時代的發(fā)展不斷變化的。這種變化往往由于價值觀的多元化和社會的寬容性，更符合刑法謙抑性的基本理念。因此，對于社會的評價要素，要隨著時代發(fā)展而不斷變化。