“法與道德”的早期生物論銜接

張晉偉 李星星

摘要：十九世紀晚期，隨著科學的進步與社會的轉(zhuǎn)型，基爾克等人摒棄了單純的考證推理式的法學研究方法，試圖從“生命體”概念的角度解構“法與道德”的關系。通過對早期法律與道德的生物學解讀不難看出：日耳曼法制傳統(tǒng)是生物學法學發(fā)軔的重要淵源，法律與道德的親緣關系表現(xiàn)在核心價值的同源異流和相互交叉上。早期“法與道德”的生物論多有違背基礎常識的情況，但仍有合理之處以供借鑒?；鶢柨说热说难芯窟~開了法學向其它社會科學和自然科學“取經(jīng)”的步伐，為生物學法學的最終成型奠定了一定的理論基礎。

關鍵詞：生物;法律;道德

中圖分類號：D90-053??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）23-0067-03

科學技術的進步推動著社會觀念的變革，作為上層建筑的法律哲學，通過不斷調(diào)適其思維范式，使之適應社會需求。十九世紀晚期，隨著科學的進步與社會的轉(zhuǎn)型，德國法學家、政治家基爾克等人摒棄了單純的考證推理式的法學研究方法，試圖從“生命體”概念的角度解構法與道德的關系?；鶢柨藢⑸鐣w視作一個有機的“生命體”，而法律與道德則分別為該“生命體”內(nèi)部兩個并行不悖的“系統(tǒng)”，通常而言，其在各自領域維持著對生命體的特定功能;但在特殊情況下，兩條系統(tǒng)亦會出現(xiàn)功能的交叉，彼時，法與道德的關系將面臨考驗。受制于當時的科學水平，早期“法與道德”的生物論多有違背基礎常識的情況，其觀點曇花一現(xiàn)，但若留心斟酌，仍有合理之處以供借鑒。本文立足于早期學者對于“法與道德”的生物論解讀，對其理論略作探析。

一、法律哲學的“生物論”轉(zhuǎn)型

法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變，因此所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求[1]。在風云遽變的十九世紀，法學思潮伴隨著政治、經(jīng)濟、社會、科技等諸多方面之突飛猛進，在“穩(wěn)定”與“求變”中左右激蕩，法律哲學的生物論變遷，也是法的穩(wěn)定性與求變性博弈平衡的產(chǎn)物。

在十九世紀上半葉，哲理法學家和歷史法學家通過抽象的概念釋義和嚴謹?shù)臍v史考究，將啟蒙運動的學術成果予以規(guī)范化和實證化，古典自然法學的求進性讓渡于實證主義的體系性和周延性，法學研究逐步從求變性轉(zhuǎn)向求穩(wěn)性。但是，當學者們熱忱于對潘德克頓體系①進行邏輯概念上的修補和證成之際，法律哲學的創(chuàng)新力和生命力亦在此時陷入僵化。當時，第二次工業(yè)革命的號角已然吹響，科技變革和社會轉(zhuǎn)型紛至沓來：在政治方面，馬克思主義理論和社會連帶理論相繼興起，主權論的理論陣地日益萎縮，國家由“管理者”向“服務者”過渡，極端的個人意志主義也在“社會公益論”的沖擊下丟盔棄甲;在科技方面，現(xiàn)代生物學的進步，讓人們對生命機理有了更為清楚直觀的認識，進化論的提出更是對包括法學在內(nèi)的人文社科造成巨大沖擊，用生物機理解構社會科學逐漸成為顯學;政治、經(jīng)濟、文化等諸多領域的驟變，造成教條僵化的法律理論與社會的日益脫節(jié)，法的“穩(wěn)定性”再次讓步于“變化性”。值此之際，法律哲學借著各種社會哲學流派的興起實現(xiàn)了復興，而這些社會哲學流派取代了形而上學流派的位置[2]。在新一輪的法學變遷中，“法的生物學解釋”依托其與時俱進的自然科學和社會哲學基礎，一度叱咤風云，達恩、基爾克、波斯特等學者通過對秩序的洞察，試圖運用生物機理去類推社會與法制運行的基本原理，從而在法律和生物之間架構起普遍聯(lián)系的橋梁。剛開始，學者們只是單純地將國家、社會乃至法律制度予以“擬人化”，從“有機體”的角度對“政治、社會和法制”進行分析解構，當然，這種理論還未脫離歷史法學的基本范疇。而在此之后，其理論成果進一步擴大，將人視為統(tǒng)治所有生命的主體，受普遍的規(guī)則的約束，該規(guī)則包括三個因素或動力：“進化、對環(huán)境的適應和適者生存”，該規(guī)則還調(diào)整社會現(xiàn)象，也包括法律[3]，正義和理性亦重歸法學舞臺，法的“創(chuàng)新因子”重新復活。盡管“法的生物學解釋”基于自然科學和理論邏輯的缺陷很快黯然失色，但我們?nèi)詰斆魑湓谔囟〞r期之重要作用，其部分思想精髓仍惠嘉當代。

二、早期“法與道德”的生物論解讀

在哲理法學、歷史法學和分析法學主導學界舞臺之際，“法與道德”在理論上早已兩相暌隔，哲理法學通過抽象的概念闡析，從理性和權利的角度將道德與法律的界限明晰，這一觀念在隨后的歷史法學和分析法學中愈演愈烈，以至于后者在對法律邏輯體系的內(nèi)部建構中徹底擯棄了道德因子。而法學研究中的生物學運用，其背后就是自然法理念的蠢蠢欲動，“法與道德”在生物學視閾上的交匯，無疑得益于自然法理論的復活，十九世紀后半葉，隨著法律與社會發(fā)展的矛盾僵化，具有自由意志的、自覺的個人為終極依據(jù)的各種個人主義理論，開始讓位給以人之社會依賴性為基礎的理論，人們逐漸放棄了將法律與道德進行對比的努力[2]，法律與道德的天塹漸成通途，法律從屬于道德的新階段開始呈現(xiàn)。“法的生物解釋”在歷史法學的胚胎中滋取營養(yǎng)并且發(fā)育成形，直到其擺脫歷史法學的韁繩，進而與之分道揚鑣。

（一）日耳曼法制傳統(tǒng)是生物學法學發(fā)軔之重要淵源

在歷史法學派內(nèi)部，正當以薩維尼、普赫塔為代表的“羅馬學派”方興未艾之際，以艾希霍恩、基爾克為代表之日耳曼學派亦在穩(wěn)步崛起，不同于前者將“民族精神”予以標簽化的做法，日耳曼學派對德意志民族的文化與精神始終保有高度熱忱，其通過對日耳曼法制傳統(tǒng)的歸納、整理和探索，發(fā)掘出了傳統(tǒng)民族文化中的“血族團體”元素，并進一步衍化出了法學的“生物有機體的理論”。遑論其民族法制文化中的“團體理論”或是“有機體學說”，都與十九世紀自然法的復興及德意志民族國家的崛起相契合。因而，在近代生物學方興未艾之際，法律的生物學的解釋方法已然在歷史法學內(nèi)部生根發(fā)芽?；鶢柨耸侨斩鼘W派之集大成者，亦是將生物學理論引入法學研究的先行者。在基爾克看來，國家和其他團體都是社會有機體，它主張存在著這樣一個其組成部分是個人、但其本身卻高于個人有機體的集體組織，由于有機體觀念最初源于個人生命特質(zhì)，有機體說自然而然地傾向于對社會有機體和個人有機體進行對比，且這種對比已在人類意識中悄然烙印;總之，生物學意義上的“人”和各類社會團體都屬于一個總體概念∶生命體[4]。

受制于歷史法學的傳統(tǒng)思想，基爾克在闡析法律和道德的關系時，依舊將二者作以對立比較，并且著力強調(diào)法與道德的“二元性”，具有很強的形而上學色彩，但若仔細考究，我們不難發(fā)現(xiàn)，新自然哲學的曙光顯現(xiàn)無疑，法律社會化的趨勢日漸明朗，法律與道德之間已然出現(xiàn)了交匯。基爾克認為，法律與道德的分化是基于共同生活功能的不斷分化，包含在原始“胚胎”的事物會在基于其性質(zhì)越來越相互獨立的特別組織中發(fā)展，不斷實現(xiàn)新的分化[5]，在胚胎的不斷分化中，社會體（及其生長功能）的有機本質(zhì)發(fā)揮著巨大的推動力，它將個體的生命功能獨立出來，被賦予特殊的任務，使之成為整個大有機體內(nèi)部的特定“器官”，在這種從大到小、層層推進的有機體的功能分化中，道德和法律各自獲得了特有的統(tǒng)治領域。但分化不代表分離，道德和法律作為相對對立的兩支“功能系統(tǒng)”，在大有機體內(nèi)部不斷整合、相互協(xié)作，以實現(xiàn)共同體的自我維持。

（二）法律與道德的親緣關系表現(xiàn)在核心價值的同源異流和相互交叉上

法律本身是“集體化”的權力，由“內(nèi)在權力”和“外在權力”所構成：法的外在權力即法律權威，其確定暴力使用的前提和界限，將暴力行為“合法化”;而法的內(nèi)在權力則是黑格爾哲理下的抽象正義，是天生存在的。在法律內(nèi)部，外力權力只是“軀殼”，其需要借助國家的力量予以保障，如果法律失去了外在權力，內(nèi)在權力則會欠缺“外在作用力”，從而淪為一種單純的心理強制。而道德的效力則源于其最內(nèi)在本質(zhì)，即良心強制（亦可被理解為寬泛意義上的“善”），并以其固有力量發(fā)揮著特定功能，不會苛求外在力量的協(xié)助，亦不會拒絕其好意。因而法律的內(nèi)在權力與道德的核心價值有著共同的源泉，即作為整體的“有機體”有意識或者無意識的確信，其在特定時刻亦會彼此交叉。換言之，法律和道德的本質(zhì)是相同或者相近的：二者都存在抽象的“精神靈魂”，前者代表了“正義”的抽象價值，即通過維系法的確定性和可預測性，保障社會公平和公民權益;后者體現(xiàn)了“善”的抽象價值，即通過“寬容、仁愛”等內(nèi)在的良心強制，從理性的個人角度追求幸福和完美。

基爾克認為，法律與道德的本質(zhì)區(qū)別在于規(guī)范功能的不同性質(zhì)：法律與道德盡管在絕對約束力方面存在共性，但法律更傾心于外部關系中某種固定秩序的存續(xù)（如公正性、合目的性），以保證“有機體”運行的有條不紊。因此，法律關心投射于外部世界的意志過程，其脈絡是由外而內(nèi)的。例如對待一起惡性殺人事件，我們首先看到的是違法行為本身，然后基于其客觀行為而考察其動機，最終予以定罪量刑。而道德的重心則在于其內(nèi)在行為，其脈絡是由內(nèi)而外的，道德不強求其良知是否會轉(zhuǎn)化為行動，但會基于理想，樹立客觀的外在標準。例如在中國的封建社會中，統(tǒng)治者通過宣揚“二十四孝”來教導黎民百姓遵從儒家禮教。換言之，法律和道德盡管存在著相同或者相似的精神內(nèi)核，但法律是以看得見的客觀形式的角度來反映其價值面貌，因此其“形式外殼”顯得尤為必要;而道德則是該精神內(nèi)核的直接展示，盡管其有時候需要借助外在形式予以輔助，如果拿生命機理予以不規(guī)范的類比，法律類似于我們?nèi)庋勰芸吹靡姷倪\動系統(tǒng)，而道德則類似于無法直觀的神經(jīng)系統(tǒng)，盡管二者都由看不見的各種細胞本身組成（這是二者共同或相似的內(nèi)核），但一個通過直觀的外在功能直接維系著“有機體”機能的延續(xù)，一個通過看不見的內(nèi)在的生理感官襄助“有機體”的健康存續(xù)?；蛘哒f，法律和道德都是一種“有機體”，但法律類似于蝸牛，其生命體固然與其堅硬的外殼無涉，但其“外殼”確是“生命體”得以維系和辨識的依托;而道德則類似于蚯蚓，其生命體直接暴露于曠野，盡管其不排斥外部環(huán)境的掩護，但其與生命體本身并無瓜葛。

基于法律和道德在內(nèi)核上的同質(zhì)性和相似性，作為外在權力表現(xiàn)形式的法律規(guī)范若援引了道德，二者便會出現(xiàn)“交叉”，當代民法中的大量“公序良俗”條款即是如此：在一個綱常敗壞、蠅營狗茍的社會下，善良風俗既是“正義觀”的體現(xiàn)，“正義”將會無處容身;善良風俗同樣是“善”的良心體現(xiàn)，如果公民個人不遵循公序良俗，其必定被視作“不道德”。外在權力的法律規(guī)范若援引了公序良俗原則，即是法律核心價值的體現(xiàn)，亦符合個人良心的內(nèi)在要求，二者因此出現(xiàn)了交叉。但法律與道德的核心價值并非完全一致，“正義與善”雖系出同流，且在特定情形中存在重合，但作為各自獨立的價值理念，二者仍然在其規(guī)范內(nèi)容相同的地方維持著自治，依靠彼此尊重和相互支持完成交叉領域的治理。以甚囂塵上的“虐待動物”為例：其盡管嚴重違背了道德良知，且造成了惡劣的社會影響，但終究屬于道德的自治領域，法律若貿(mào)然介入，對涉事者予以直接制裁，則必然破壞了道德系統(tǒng)的“內(nèi)部自治”，同時也是對法律系統(tǒng)確定性價值的違逆，最終造成“有機體”機能的紊亂;但法律可以在自治范疇內(nèi)對道德進行“旁敲側(cè)擊”地支持，通過法的指引功能和教育功能維系社會的良性發(fā)展。基爾克認為，自由司法的價值在于：司法在其使用其外部自由的時候還沒忘記其通過法律理念的內(nèi)在約束，司法仍應始終堅持公正的客觀價值，因此，在司法中進行價值衡量，本質(zhì)上屬于無稽之談。換言之，法官在意識到道德與法律的矛盾時，必須考量“善”的道德因素，但不能為此拋棄司法的“正義”價值[5]。

三、早期“法與道德”生物理論的評述

通過對早期法律與道德的生物學解讀不難看出：以基爾克為代表的早期學者，一方面已經(jīng)隱約察覺歷史法學的末日黃昏，其摒棄了純粹的歷史研究、概念研究與邏輯研究，將法律創(chuàng)新的視角移至生物學等領域;但另一方面，其思想的源泉仍然源自舊有的抽象哲理法學，尤其是對“權利、自由、正義”等觀念的高度執(zhí)著;在堅持法教義理論的情況下，法律價值和道德價值分化對立，因而未能從根本上擺脫潘德克頓體系的思維桎梏，而只是對歷史法學這座破舊大廈進行表面的維修。但是，基爾克等人的研究畢竟邁開了法學向其它社會科學和自然科學“取經(jīng)”的步伐，為生物學法學的最終成型奠定了一定的理論基礎。從法與道德的具體角度看：基爾克堅持法律和道德源于日耳曼民族古老的民族習慣和民族精神，堅持法律和道德背后的抽象哲理概念，明晰法律與道德的區(qū)別界限，展現(xiàn)出其恪守傳統(tǒng)法學的一面;但在另一反面，基爾克創(chuàng)造性地將社會、民族等整體予以“生命化”，宣揚整體的有機效益、突顯社會的公益美德，并且將法律與道德的關系建立在有機體的生命構造之上，這表明以基爾克為代表的后期日耳曼學派，已不囿于黑格爾政治哲學下的自由個人主義，而開始將研究的視閾轉(zhuǎn)向社會利益的均衡協(xié)調(diào)，追求實用和效益的社會法學由量變走向質(zhì)變的趨勢已在所難免。

四、結語

時至今日，盡管國際環(huán)境已幾經(jīng)變化，但有關“法與道德”的探討仍然如火如荼。十九世紀末期的法學爭鳴早已逝為云煙，生物學法學的輝煌亦曇花一現(xiàn)，但基爾克等人的思想仍有值得探討之處。我們姑且不論自然法學、實證法學和社會法學的攻訐對立，亦不論各大文明意識觀念的是非對錯，站在樸素大眾的立場上看，理想中的大同社會，即是要做到國法、天理和人情的統(tǒng)一。無論法律或是道德，均有自己的價值使命，它們在各自領域發(fā)揮著無可替代的作用，法律是社會的骨骼，它以看得見的形式支撐著社會的良好運行;道德是社會的血液，其以看不見的形式維系著社會的和諧穩(wěn)定，它們以不同的方式，共同保障著人民的福祉。

注 釋：

①潘德克頓體系是指以《學說匯纂》為基礎而創(chuàng)立的法律編纂體系，其從歷史法學中孕育而生，強調(diào)嚴謹?shù)母拍铌U釋和悠久的歷史探源，是十九世紀法學實證化的重要成果。

參考文獻：

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[2]龐德.法律與道德[M].陳林林，譯.北京：商務印書館，2018.

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[5]基爾克.私法的社會任務[M].劉志陽，等譯.北京：中國法制出版社，2017.

作者簡介：張晉偉（1995—），男，漢族，山西朔州人，單位為西北師范大學法學院，研究方向為法理學、法律史。

李星星（1995—），男，漢族，甘肅平?jīng)鋈?，單位為西北師范大學法學院，研究方向為民事訴訟法。

（責任編輯：王寶林）