當(dāng)代中國公法背景下的行政刑法

鄧霞

【內(nèi)容摘要】我國公法關(guān)系及其體系的轉(zhuǎn)型發(fā)展依賴于治理體系的深刻變革，近幾年出現(xiàn)以憲法為依據(jù)對行政行為進(jìn)行司法審查。中國法學(xué)者對行政法和刑法學(xué)的發(fā)展趨勢問題予以了關(guān)注，尤其是近年來，越來越多的學(xué)者直接或間接地對行政刑法展開了討論，行政刑法同時也成為法學(xué)界的一個熱門議題。

【關(guān) 鍵 詞】行政法;刑法;行政刑法;行政處罰與刑罰

中圖分類號：D924.3;D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）02-0175-02

一、行政刑法的學(xué)界分說

不同國家的法學(xué)界對行政刑法都有著不同界定，各個國家有著自己的認(rèn)知和理解，其實在我國它屬于一個外來詞，也是比較新穎的一類研究領(lǐng)域。在我國法學(xué)界分為三種學(xué)說，第一種類是廣義說，主張行政法說;第二類是狹義說，側(cè)重于刑法方向;第三類是擇中說，刑法與行政法都有涉及。[1]不同學(xué)者也有著不一樣的觀點，其中有學(xué)者提出，目前國際上的通行做法，把行政犯罪規(guī)定在刑法中之外，還單獨在行政法中直接規(guī)定相關(guān)罪名、罪狀和法定刑，并認(rèn)為這樣的做法有利于協(xié)調(diào)司法與行政法之間的穩(wěn)定性，解決法律保留之間存在的不相互銜接而存在的尷尬局面，并且這樣更具有可操作性的優(yōu)勢。[2]也有論者認(rèn)為，我國行政刑法應(yīng)該分為將行政刑法作為原則性規(guī)范和另一種是將刑法進(jìn)行修改、補充、解釋加以規(guī)范。[3]其實這還是比較狹窄的，因為其受限于刑法內(nèi)部建構(gòu)的體系。還有學(xué)者認(rèn)為，由于福利型國家在順應(yīng)給付行政的情況下產(chǎn)生了行政刑法，這樣會產(chǎn)生刑法規(guī)范與行政法規(guī)范的混合，不具有完整性，在出現(xiàn)兩法之間不協(xié)調(diào)的時候應(yīng)當(dāng)遵循實質(zhì)性原則，并運用法律輔之解釋，避免出現(xiàn)規(guī)范變動的不正當(dāng)性。[4]

從一些學(xué)者的觀點中不難發(fā)現(xiàn)，他們對行政刑法應(yīng)具有的基本規(guī)范模式及其變動都進(jìn)行了較為深入的論述，但也是從刑法內(nèi)部建構(gòu)這種角度思考行政刑法的片面觀點。鑒于中國法律體系和具體國家情勢，之前大部分學(xué)者認(rèn)為更適宜支持將行政處罰歸入刑法內(nèi)部，因為大量行政犯罪是規(guī)定在刑法之內(nèi)的，但這其中還是存在差異性，沒能很好地解決兩者之間的協(xié)調(diào)問題，當(dāng)遇到瓶頸的時候，如果能夠換個角度、思路和視野，從刑法之外去構(gòu)建行政刑法，也許會有不一樣的思想碰撞和社會效果出現(xiàn)，這也是為什么我國會有學(xué)者支持提出建立獨立的行政刑法構(gòu)想的原因。

二、行政刑法在我國的發(fā)展

（一）萌芽階段（1906—1989年）

行政刑法最早出現(xiàn)在德國，不過有學(xué)者認(rèn)為在我國古代由于當(dāng)時的特殊法制，從《周禮》、《唐六典》等書中都能看到行政刑法的淵源。后來受到西方法律文化的沖擊，在清末變法時，這可以看作是我國行政刑法自發(fā)發(fā)展的階段，在那個時代也是參考了日本的做法，因為日本的法制比較成功，并且日本也支持清末的變法行為，很樂意對中國傳經(jīng)送寶。我國早期的行政刑法當(dāng)屬1906年頒布的《違警罰法章程》和1908年的《違警律》。[5]由于時代的限制，可想而知當(dāng)時的立法相對簡單，對行政刑法的概念和基本理論并未關(guān)注，甚至毫不夸張地說行政刑法也可能聞所未聞。

（二）主動研究階段（1990—2010年）

在我國刑法學(xué)界開始真正注意到行政刑法系統(tǒng)理論的探討和研究是在國際刑法學(xué)協(xié)會第14屆代表大會之后，這也和我國改革開放后所進(jìn)行的一系列刑法和行政法的立法有關(guān)。專家學(xué)者開始關(guān)注行政刑法，也主動寫一些這方面的作品。就這一階段的行政刑法的發(fā)展而言，并不是很順利，畢竟是含有西方的色彩，要想更好地融入到中國特色當(dāng)中，這個任務(wù)還亟需解決，要讓其在我國的發(fā)展既符合行政刑法的根本，又具有獨特的中國特色，是一件不容易的事，很多專家學(xué)者也是望而卻步，不會有過多的突破，實際上截止目前，我國基本上仍然處于行政刑法研究的萌芽和初始階段，甚至我國行政刑法的學(xué)科體系尚未真正建立。[6]

（三）未來階段（2011年至今）

我國司法改革的推動和法治社會的建設(shè)，無疑是行政刑法一個新的出發(fā)點，這既是機遇也是挑戰(zhàn)。許多專家學(xué)者由從前的刑法之內(nèi)構(gòu)建到現(xiàn)在從刑法之外開始構(gòu)建，全面開始建構(gòu)新的行政刑法理論。從行政刑法的發(fā)展之初到未來趨勢，可以看出我國對行政刑法研究的必然性和緊迫性。目前行政執(zhí)法和刑事司法有效銜接協(xié)調(diào)的問題一直是行政刑法領(lǐng)域研究的重點，減少涉及行政法和刑法之間處罰的疊加行為，避免處罰的不正當(dāng)性。在這種交叉關(guān)系中，不光要發(fā)揮行政法的靈活性，也要發(fā)揮司法制約和終局的權(quán)威，在這一方面顯現(xiàn)出研究行政刑法的重大意義和實踐價值。

三、行政處罰與刑罰的銜接

（一）行政機關(guān)移交案件

在憲法中，司法權(quán)和行政權(quán)分別由不同性質(zhì)的國家機關(guān)行使，行政處罰與刑罰的銜接問題，需要有法律的授權(quán)保障司法權(quán)與行政權(quán)的交接。這主要講的是行政程序上查實的違反行政法義務(wù)的行為。有學(xué)者認(rèn)為這樣做的理由如下：（1）行政犯罪比行政違法行為的社會危害性更為嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被審查;（2）刑罰的制裁要嚴(yán)格于行政處罰，所以要提前實施;（3）行政部門作出的處罰只能作為行政處罰的事實和證據(jù)，而不能作為刑罰依據(jù)，但是司法機關(guān)作出的處罰對行政機關(guān)具有效力。[7]

（二）部門利益

從法律綜合方面，做出處罰行為不但要知道部門相關(guān)專業(yè)知識，而且還要有法理論作為基礎(chǔ)。但是，由于專業(yè)人才的缺失，通常顧此失彼。這導(dǎo)致行政執(zhí)法人員不能意識到當(dāng)事人的行為已構(gòu)成犯罪?，F(xiàn)實中，行政機關(guān)有先給予行政處罰后再移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的做法，又或者干脆不移送只進(jìn)行行政處罰，這是為了部門利益。[8]只有司法機關(guān)才能認(rèn)定犯罪的性質(zhì)，初步認(rèn)定涉嫌構(gòu)成犯罪的行為具有強烈的主觀性，行政機關(guān)可以以法律水平不夠等有充分規(guī)避法律的理由。其次，某些執(zhí)法人員徇私枉法玩忽職守，將本該移送的案件沒有移送，也就不能對此進(jìn)行立案偵查。

從公開受理的案件處理情況看，部門利益可以增加本部門的經(jīng)濟利益，可見這個問題如同其他行政執(zhí)法一樣，除了要有良好的法律規(guī)范外，規(guī)范行政權(quán)的行使最為根本。另外可以在行政部門與刑事部門之間建立共享辦案平臺，建立信息共享機制，加強部門之間的聯(lián)動性，提高工作效率，實時接受監(jiān)督。

（三）責(zé)任追究制度

行政處罰是具體行政行為，處罰結(jié)果只有特定對象才能接受并對其產(chǎn)生法律效力，這之間往往夾雜著道德敗壞、錢權(quán)交易等，所以人們不可能對其進(jìn)行實時監(jiān)督舉報。另外檢察機關(guān)的監(jiān)督打擊力度不夠，導(dǎo)致應(yīng)該追究刑事責(zé)任的案件沒有移送，使得犯罪分子沒有得到很好的處罰，降低了法律的權(quán)威性。

建立協(xié)調(diào)配合機制。對于在工作中有徇私舞弊知法犯法的工作人員應(yīng)及時向有關(guān)部門、向監(jiān)察機關(guān)或者人民檢察院移送;對于違法違紀(jì)的行為絕不姑息，司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)更要以身作則，聯(lián)合起來打擊違法行為。

四、結(jié)語

從立法論角度談?wù)撔姓谭?，要明確行政法律法規(guī)和刑法典的規(guī)制范圍并加以完善，實現(xiàn)無縫對接，確保兩者既沒有對立面，也沒有重合之處。要避免在管轄的時候，行政法和刑法之間相互推諉或者爭相管轄的不良現(xiàn)象。對于規(guī)范性的問題，在行政性之下有刑事違法行為，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰和刑罰的雙重處罰，但并不意味著在實踐中要將兩種處罰結(jié)果都實施在行為人的身上，這不符合我國法治的要求。其實，我們更為常見的有兩種情形分別是：一是免予刑事處分，因為行政性刑事違法行為的危害性比較輕微;二是刑罰將行政處罰吸收了，這樣會導(dǎo)致行為人只受到了刑罰，處罰力度會有所考量。當(dāng)在執(zhí)行行政行為的時候，發(fā)現(xiàn)查處的行為不光是違反了行政法，而且會涉嫌刑事犯罪時，協(xié)調(diào)好刑法與行政法之間、犯罪與行政違法之間的銜接而解決其間沖突和問題的辦法就是兩者之間的進(jìn)步。

參考文獻(xiàn)：

[1]宋寒松，陳小煒.行政刑法理論在中國的發(fā)展及轉(zhuǎn)向[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，2017.10.

[2]謝少平，吳大華.我國行政刑法規(guī)范發(fā)展趨勢研究[J].山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2012.03.

[3]程凡卿.行政刑法立法研究[M].北京：法律出版社，2014.54.

[4]馬微.行政刑法規(guī)范的變動及其適用[J].河南司法警官學(xué)院學(xué)報，2015.04.

[5]李曉明.論刑法與行政刑法的并立[J].法學(xué)雜志，2017.03.

[6]李曉明.行政刑法新論[M].北京：法律出版社，2014.07.

[7]楊解君.秩序·權(quán)力與法律控制—行政處罰法研究[M].四川大學(xué)出版社，2014：275.

[8]章劍生.現(xiàn)代行政法專題[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014：240.