騎墻式辯護存在的合理性及相關問題探析
——兼論事實不清證據(jù)不足案件中律師辯護策略之選擇

莊曉怡

（四川大學，四川 成都610207）

律師接受犯罪嫌疑人或者其近親屬委托的目的是為犯罪嫌疑人提供全面的法律服務，盡最大可能保障犯罪嫌疑人的利益。在這一過程中，律師辯護策略的選擇就顯得尤為重要。盡管根據(jù)《刑事訴訟法》第五十一條的規(guī)定，公訴人需要承擔被告人有罪的舉證責任，且證據(jù)必須確實、充分，在事實不清證據(jù)不足的情況下應當判決被告人無罪，但在實際司法過程中，無罪判決往往很困難，因此采用什么樣的辯護策略就成了辯護律師必須作出的選擇。

一、騎墻式辯護簡介

不論是刻意為之，還是臨時應變策略，“騎墻式辯護”這一日常生活中生澀的詞語，卻時常在法庭中出現(xiàn)。騎墻式辯護雖然受到一定爭議，但實踐中仍在廣泛應用。在分析騎墻式辯護的利弊之前，首先要弄清楚何為“騎墻式辯護”。

騎墻式辯護，顧名思義是一種不確定的辯護?！膀T墻”是一種通俗、形象的說法，即指辯護人在法庭上，既為被告人作無罪辯護，又為被告人作罪輕辯護的情形。“所謂騎墻式辯護就是一方面依據(jù)事實和法律進行無罪辯護，另一方面將應對被告人進行從輕或者減輕處罰的情節(jié)展現(xiàn)在法庭上，意圖使法官在不采納無罪辯護意見的前提下，根據(jù)事實和法律對被告人從輕或者減輕處罰?！币虼宿q護律師所發(fā)表的辯護意見，僅從表面上看，呈現(xiàn)左右搖擺的騎墻之勢。

二、騎墻式辯護存在的合理性

在實踐中，有的法官認為騎墻式辯護律師觀點不明確、立場搖擺不定，因而不是一種合理的辯護方式。但筆者認為，作為控辯不平衡背景下的產(chǎn)物，騎墻式辯護的存在有其合理性，下詳述之。

（一）騎墻式辯護符合刑事訴訟的原則和規(guī)則

首先，騎墻式辯護符合辯護原則這一刑事訴訟的基本原則。《憲法》第一百三十條規(guī)定：“被告人有權獲得辯護?！薄缎淌略V訟法》第十一條也規(guī)定：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”而騎墻式辯護作為一種辯護方式，其本質(zhì)和核心要義還是為了保障被告人獲得辯護的權利，最大限度地為其提供救濟和幫助，因此騎墻式辯護是符合刑事訴訟法的精神和原則的。

其次，騎墻式辯護不違反法律的相關規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十八條的規(guī)定，法庭的調(diào)查、辯論本就是圍繞定罪、量刑兩方面事實展開的，律師針對這兩方面分別發(fā)表辯護意見，盡管立場有所跳動，仍屬法律規(guī)則的范疇之內(nèi)。另外，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百二十七條規(guī)定：“對被告人認罪的案件，在確認被告人了解起訴書指控的犯罪事實和罪名，自愿認罪且知悉認罪的法律后果后，法庭調(diào)查可以主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行。對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭調(diào)查應當在查明定罪事實的基礎上，查明有關量刑事實?！钡诙偃粭l第二款規(guī)定：“對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭辯論時，可以引導控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題?！痹摻忉屵M一步闡釋了在法庭調(diào)查階段對于定罪事實和量刑事實的調(diào)查的相對分離性，明確了對于“被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護”的案件，法庭調(diào)查仍應進一步查明有關量刑事實，法庭辯論也仍應圍繞有關量刑事實展開，這也為騎墻式辯護留下了空間，為其提供了強有力的法律依據(jù)。

（二）我國無罪判決率較低的司法背景

騎墻式辯護存在的另一個重要原因是我國無罪判決率整體較低的司法環(huán)境。根據(jù)《最高人民法院工作報告》《最高人民檢察院工作報告》《中國法律年鑒》的數(shù)據(jù)顯示，2018年我國法院共宣判無罪819人，無罪判決率僅為萬分之五點七。這意味著每一萬名犯罪嫌疑人中僅有不到6人被宣判無罪。綜合近年的數(shù)據(jù)，在進入2010年以來，全國法院系統(tǒng)無罪判決率就始終低于萬分之十，即使在大規(guī)模推進冤假錯案平反的2013年至2017年間，無罪判決率最高也不過萬分之九。

在這樣的背景下，無罪辯護成功率自然也極低。因此律師不得不尋求更高成功率的辯護方式，騎墻式辯護也就應運而生。

（三）作無罪辯護存在極大風險

任何一個辯護律師，在接手一個其認為事實不清證據(jù)不足的案件時，第一反應都是應為被告人爭取無罪判決，然而在萬分之五點七的無罪判決率下，無罪判決的可能性幾乎為零，堅持作無罪辯護往往存在極大風險。很多情況下作無罪辯護風險的承擔者不僅是被告人，還包括律師和其所在的律師事務所。辯護成功率低將影響律所的聲譽和發(fā)展，故而很多律所都對選擇作無罪辯護慎之又慎，需要經(jīng)過嚴謹?shù)挠懻搧硌芯科淇尚行裕瑢L險降到最低。

（四）最大程度保障犯罪嫌疑人利益的要求

許多人將律師作騎墻式辯護看作是一種不自信、沒有勇氣的表現(xiàn)，但往往律師采取騎墻式辯護并非對己方觀點或辯護能力不自信，在這樣的司法現(xiàn)狀下，辯護律師如果堅持只作無罪辯護，其結(jié)果就是如果法官不采信該無罪辯護意見，被告人應有的從輕減輕量刑情節(jié)也沒有展開，判決結(jié)果將對被告人更加不利。

三、騎墻式辯護存在的問題

當然，騎墻式辯護并非完美。騎墻式辯護自身特有的屬性決定了其可能存在一系列問題，需要我們格外關注。具體而言主要包括以下方面：

（一）邏輯上的不自洽性

騎墻式辯護最明顯的問題就是邏輯上的不自洽性。試想在庭審中，辯護律師慷慨激昂地向法庭陳述本案根本不符合犯罪構成要件，或是指控被告人的證據(jù)不充分無法形成證據(jù)鎖鏈，應當作無罪處理。但過了不久辯護律師又懇切地提出本案被告人的行為社會危害性比較小、是初犯等可以從輕減輕處罰的情節(jié)，希望法庭對被告人從輕處理。這里顯然存在前后矛盾之處，很容易被公訴人抓住漏洞或給法官留下立場不確定的印象。

（二）騎墻式辯護可能削弱無罪辯護的可信度

由于我國刑事訴訟實行的是定罪與量刑合一的機制，沒有兩個完全分立的定罪和量刑情節(jié)的法庭調(diào)查或法庭辯論環(huán)節(jié)。因此作騎墻式辯護的律師從定罪上的無罪辯護轉(zhuǎn)向量刑上的罪輕辯護的過程就很可能比較突兀?！稗q護人在作完無罪辯護之后，擔心法官將來作有罪判決，如果自己現(xiàn)在不‘表態(tài)’，怕在后面的庭審過程中沒有機會對被告人的量刑問題發(fā)表意見，所以趕緊提出被告人認罪態(tài)度好、有自首情節(jié)等諸如此類的罪輕辯護意見?！痹谶@樣一種情形下，辯護律師在作出量刑情節(jié)的罪輕辯護的過程中，必然包含一些說明被告人有罪的辯護意見，因而會降低先前所作的無罪辯護的可信度。

（三）不利于無罪判決率的提升

從宏觀上看，騎墻式辯護的存在實為對于不合理的低無罪判決率的一種妥協(xié)，其在追求穩(wěn)妥的同時，事實上放棄了追求無罪判決的努力。大范圍的騎墻式辯護在作為一種策略爭取個案的輕罪判決的同時，不利于推動整體上無罪判決率的提升和司法環(huán)境的改善。

四、事實不清證據(jù)不足案件中律師的辯護策略

騎墻式辯護既有其優(yōu)勢，也存在一定問題，故而在律師認為事實不清證據(jù)不足的案件中，如何選擇辯護策略是一個值得探討的問題。筆者的主要觀點是應當慎重采用無罪辯護，注意騎墻式辯護的技巧，主要分以下三方面進行闡述：

（一）慎重采用無罪辯護

采用無罪辯護一定要慎重，需要全面衡量風險收益和利弊之后作出理性的決策。具體可以通過以下方式：其一，具體判斷案件的是否是關鍵事實不清和核心證據(jù)不足，是否有無罪辯護的空間；其二，經(jīng)過嚴謹?shù)亩喾接懻?，仔細研究采用無罪辯護的可行性；其三，規(guī)劃科學合理的辯護方式，將風險降到最低。

（二）在多數(shù)情況下應采用騎墻式辯護，且注意辯護策略

筆者認為，騎墻式辯護將事實層面的無罪辯護和量刑層面的罪輕辯護相結(jié)合，在盡最大努力爭取無罪判決的同時留有余地，是大部分律師認為事實不清、證據(jù)不足的案件中的最佳選擇。這符合從形式辯護轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)辯護的潮流，有助于律師全面、充分發(fā)揮其作用，使被告人獲得實體正義。

與此同時，騎墻式辯護也應注意技巧。其中，“兩段式辯護”就是一個很好的選擇?！八^‘兩段式辯護’，就是將辯護意見分為兩個階段，第一個階段作無罪辯護，第二個階段提出有利于被告人的罪輕情節(jié)?！笨梢栽诜ㄍフ{(diào)查與第一輪法庭辯論中，進行徹底的無罪辯護，將被告人無罪的證據(jù)、事實與法律依據(jù)充分地展現(xiàn)出來；在第二輪法庭辯論中再提出有利于被告人的罪輕意見。

此外，表達方式的選擇也很重要。如果律師表述為“辯護人仍然堅定地認為被告人無罪，如果法庭不采納辯護人的無罪辯護意見，請注意被告人有如下從寬處理的情節(jié)……”則能夠在很大程度上解決邏輯不自洽的問題。

最后，在被告人有兩個辯護律師的情況下，可以由第一辯護人作無罪辯護，第二辯護人作罪輕辯護；或者由被告人為自己作無罪辯護，律師補充從輕、減輕處罰的情節(jié)。這樣的分工配合也是進行騎墻式辯護的過程中一種較好的選擇。

（三）嚴重事實不清證據(jù)不足的案件仍應采用無罪辯護

在關鍵事實不清、證據(jù)嚴重不足的案件中，筆者認為仍應采用無罪辯護。一方面，雖然整體上的無罪判決率低，被判無罪的可能性不大，但這類案件中事實證據(jù)方面存在明顯問題，可以通過無罪辯護的方式使法官在罪疑從輕的思路下對被告人輕判；另一方面，在這種情況下實體法和程序法上均有很大的無罪辯護空間，作無罪辯護成功的可能性較大，也有利于推動無罪判決率的提升和司法環(huán)境的改善。

五、結(jié)語

實踐中，一部分律師采用的是徹底的無罪辯護，一部分律師是說服被告人認罪，意圖通過這種方式使其獲得輕判，還有一部分律師采用的就是騎墻式辯護。本文主要以騎墻式辯護為中心，探討律師辯護策略的選擇，希望本文能有助于推動該問題的深入探討。