行政審批與未生效合同的民事責任探究
——以標榜公司案為視角

(中央財經(jīng)大學法學院 北京 100081)

一、標榜案概況

鞍山市財政局于2011年將鞍山銀行國有股權(quán)在交易所掛牌，后四家公司摘牌并簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓書》，合同中約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要有權(quán)審批機關(guān)審批。此后，四家公司交付了保證金并依約履行報批手續(xù)，但鞍山市未通過審批手續(xù)，財政局退還了保證金，于兩個月后重新在交易所掛牌。

二、經(jīng)審批合同的效力分析

(一)合同法的適用問題

標榜案的問題是能否適用合同法。是否為合同不能僅從雙方訂立的協(xié)議的名稱來看，要結(jié)合協(xié)議的性質(zhì)來判定。結(jié)合《合同法》第二條的規(guī)定，本案中有關(guān)的案件事實為，甲方鞍山財政局與乙方標榜公司是平等的法人主體之間，為了鞍山銀行國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓關(guān)系訂立的協(xié)議，屬于合同法調(diào)整的范圍，因此《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》屬于合同。

其次，是否符合合同成立條件。合同成立的要件包括：第一，存在雙方或多方訂約當事人。本案中存在鞍山財政局和標榜公司兩方當事人，符合此要求；第二，訂約當事人對主要條款達成合意。本案中甲乙雙方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要條款達成一致；第三，合同的成立應具備要約和承諾階段，本案中的要約為鞍山財政局將鞍山銀行69300萬股國有股權(quán)出讓信息委托沈陽聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所登記并掛牌公布。承諾為遼寧融信資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、中信紅河礦業(yè)有限公司、標榜公司、宏運集團有限公司四家公司摘牌，承諾的通知到達鞍山財政局時合同成立。

(二)合同效力問題

依據(jù)《合同法》第四十四條第一款“依法成立的合同，自成立時生效”，合同是雙方或多方的民事行為，有效合同是合法的民事行為即民事法律行為，因此民事法律行為應具備的條件，也就是合同生效的一般條件。而《合同法》第四十四條第二款，本案中雙方訂立的合同中第十六條約定了合同生效要件①，即把“獲得有權(quán)機關(guān)審批”作為合同生效要件。除了雙方的約定以外，法律也對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定了審批要件。具體而言，結(jié)合《商業(yè)銀行法》第二十八條規(guī)定，本案中合同的轉(zhuǎn)讓標的為銀行股權(quán)，轉(zhuǎn)讓份額已經(jīng)超過銀行股份總額的5%。依據(jù)上述規(guī)定,該合同應經(jīng)有批準權(quán)的政府及金融行業(yè)監(jiān)督管理部門批準方產(chǎn)生法律效力。因此，本案的合同雖已經(jīng)成立，但因未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準，應認定其效力為未生效。

(三)未生效合同的性質(zhì)

在傳統(tǒng)的的民法理論中，合同的效力狀態(tài)包括四種，即有效合同、無效合同、效力待定合同和可撤銷合同[1]?！逗贤ā返谒氖臈l第二款規(guī)定了“須經(jīng)批準、登記的法律行為”，若合同經(jīng)過批準、登記則為有效合同，不多贅述，若合同未經(jīng)批準、登記那合同的效力狀態(tài)如何？就此問題存在多種學說，一種觀點主張未經(jīng)批準、登記的合同是無效的合同[2]。例如，崔建遠教授認為應依據(jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定予以解決此問題[3]。即是說，法律、行政法規(guī)規(guī)定某項交易應經(jīng)批準的，未依法經(jīng)過批準而訂立合同的行為，屬于《合同法》第五十二條第五項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的違法行為[4]。另一種觀點，也即學術(shù)界的主流觀點，主張將“批準、登記”作為合同生效的要件，增加一種特殊的合同效力狀態(tài)，若“未批準、登記”則為未生效的合同[5]。

未生效合同，是指合同成立但還未滿足生效條件或者目前沒滿足生效條件以至于不能按照當事人雙方的約定具備法律約束力，還不能按照約定履行的合同。未生效合同與無效合同不同，最高院以外商投資合同為例作出一些規(guī)定，規(guī)定了審批環(huán)節(jié)在確定合同效力中的地位。同為需要經(jīng)過審批才能生效的合同，若沒有履行審批手續(xù)或者審批未獲得通過，合同的狀態(tài)是未生效。其中一方主張無效，不能獲得無效的認定。

未生效合同與有效合同存在卻別。合同最終的效力需要考慮多種因素，例如合同是否符合法律規(guī)定，不存在法律規(guī)定的無效情形，以及是否存在欺詐脅迫等撤銷事由等因素。因此，審批手續(xù)不是確定合同效力的唯一因素，但是卻是生效的必備條件。未獲得審批通過的合同或結(jié)合合同約定或結(jié)合法律規(guī)定而不能生效。因此，未生效合同與有效合同不能同等對待。

在實踐中也大多采納了未生效合同的觀點，如技術(shù)進出口合同、外商投資企業(yè)設(shè)立變更等過程中訂立的合同、對外合作開采石油資源訂立的合同、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等一系列需要經(jīng)過行政審批的合同[6]，在現(xiàn)實糾紛的司法裁判中對此類尚未批準、登記的合同認定為未生效合同[7]。除此之外，最高院還針對未生效合同的狀態(tài)頒布了司法解釋，如《合同法解釋(一)》第九條②這一條明確將未生效合同作為合同效力狀態(tài)的一種[8]。

(四)報批義務(wù)的性質(zhì)

當事人雙方通過意思自治對合同的內(nèi)容作出協(xié)定，其中協(xié)定也包括了雙方的權(quán)利與義務(wù)。審批只是對合同是否符合法律規(guī)定進行形式審查，對合同的實質(zhì)性內(nèi)容不會變更。因而，合同是否獲得審批通過都不影響合同的具體內(nèi)容。

結(jié)合中國的司法實踐來看，各個層級、各個地區(qū)的法院對于審批合同的認識存在差異，從而導致實踐中的判決存在較大差異，甚至對相似案件作出相反判決。除實踐領(lǐng)域外，我國理論界對于審批合同的效力一直以來也存在較大的爭議。

報批義務(wù)是法定義務(wù)還是約定義務(wù)，區(qū)分這兩種義務(wù)的意義在于，法定義務(wù)是強制性義務(wù)，違反法定義務(wù)要承擔違反該義務(wù)的法定后果；而約定義務(wù)沒有強制性，違反約定義務(wù)，可能導致承擔違約責任或締約過失責任等民事責任[9]。在礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等案件中，報批義務(wù)已有法律明確規(guī)定，屬于法定義務(wù)[10]。

而在本案中，鞍山財政局與標榜公司之間合同的標的為鞍山銀行股權(quán)，雙方在合同中已經(jīng)將“報批”約定為合同中的一項義務(wù)，但本案中的報批義務(wù)同樣有法律規(guī)定，如《合同法》第八條規(guī)定。

本案中的“報批義務(wù)”是否屬于“其他違背誠實信用原則的行為”？首先，本案中結(jié)合合同的約定，“甲、乙雙方應履行或協(xié)助履行向?qū)徟鷻C關(guān)申報的義務(wù)”由此可見雙方對于報批都有義務(wù)；其次，雙方對審批義務(wù)履行情況如何？乙方標榜公司標榜公司按約定將相關(guān)報批材料按雙方合同約定提交至鞍山銀行，由鞍山銀行再逐級報送審查，已經(jīng)妥當?shù)芈男辛藞笈x務(wù)。而甲方鞍山財政局未按照中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會遼寧監(jiān)管局的指示補充報送相關(guān)材料，未履行報批義務(wù)，存在違約行為。結(jié)合《合同法解釋(二)》，甲方鞍山財政局的行為屬于“其他違背誠實信用原則的行為”。

三、未生效合同是否可以解除

合同的解除方式包括兩種，約定解除和法定解除[11]?！逗贤ā返诰攀龡l規(guī)定了約定解除的方式，分析其構(gòu)成要件：當事人協(xié)商一致或者同時滿足(1)當事人約定了一方的合同解除條件和(2)解除合同的條件成就。法定解除由《合同法》第九十四條規(guī)定了五種情形。

結(jié)合傳統(tǒng)民法理論，合同解除的前提是合同成立并且生效[12]。但在本案中甲乙之間的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》認定為未生效的合同，并不屬于生效合同，在最高人民法院的裁判主文中直接適用了《合同法》九十三條規(guī)定，沒有進行裁判說理，存在一些不妥之處，對此需要先進行法律解釋：

第一，從體系解釋的角度。體系解釋的目的是為了維護法的秩序性[13]，如果在合同法的體系中存在其他法律法規(guī)規(guī)定了未生效合同的解除問題，那么可以通過法律解釋使其適用于其他的合同，從而可以使未生效合同的解除適用于本案的情形。結(jié)合《最高院審理外商投資規(guī)定(一)》第五條③和第六條④都明確規(guī)定了在外商企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中未獲批準的合同可以解除，由于外商企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也屬于合同的一種，屬于合同法所調(diào)整的體系，由此可以推導出未生效的合同可以適用合同法規(guī)定的解除方式。

第二，從目的解釋的角度。規(guī)定合同協(xié)商解除制度的目的在于尊重當事人的意思自治。法律規(guī)定了當事人可以對合同進行協(xié)商解除，在合同成立后，繼續(xù)履行合同會給一方或者雙方當事人造成重大損失，此時履行已經(jīng)沒有必要，法律賦予當事人以合同解除權(quán)[14]，此時解除合同不僅可以避免當事人的利益受損，另一方面也更符合市場經(jīng)濟的原則。在合同已經(jīng)成立但未生效的情形下，一方當事人沒有履行合同義務(wù)給對方造成嚴重損害，此時合同生效無望，或者生效也會有損害的情況下，也應當賦予受有損害的一方當事人以解除權(quán)[15]。結(jié)合本案案情，甲方鞍山財政局未按合同約定履行報批手續(xù)致使合同不能生效，乙方標榜公司不僅受有合同不能生效的期待利益的損失，還有在此期間內(nèi)受有保證金利息的損失和交易機會的損失，因此乙方標榜公司在單方解除的情形下享有解除權(quán)。

合同解除分為單方解除和協(xié)議解除，單方解除需要以當事人享有解除權(quán)為前提，協(xié)議解除則不以解除權(quán)的存在為必要。本案中甲方鞍山財政局不享有單方解除權(quán)。下面分析協(xié)議解除的程序是否符合：

(1)合同解除的要約。在本案中2013年6月6日，鞍山財政局作出《關(guān)于終止鞍山銀行國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的函》。該函載明：“決定終止本次鞍山銀行國有及國有法人股8.08億股的轉(zhuǎn)讓，請協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)?！?，鞍山財政局以解除函的形式向標榜公司發(fā)出解除合同的要約。

(2)合同解除的承諾。在本案中2013年10月11日，宏運集團代表四家掛牌公司向鞍山財政局作出《關(guān)于要求返還交易保證金的函》。該函表明在合同無法有效的情形下希望返還保證金，其實質(zhì)上是同意合同解除。結(jié)合《合同法》第九十六條“合同自通知到達對方時解除?！庇捎诒景负秃贤獬绦虿恍枰?jīng)過批準才能解除，因此自合同解除的承諾到達對方時合同解除。在本案中合同解除的時間為2013年10月11日。

四、未生效合同的損害賠償方式和范圍

(一)違反未生效合同的責任

合同是在尊重雙方當事人意思自治的基礎(chǔ)上對雙方進行約束。盡管未生效合同不能請求對方依據(jù)合同生效情形履行義務(wù)，但是從維護合同自由、公平以及鼓勵交易的角度來看，因為合同已成立因此當事人也應當承擔一定的法律責任。

針對這個問題，學界有三種學說，一種主張未生效合同的責任獨立于現(xiàn)行的責任，一種是主張承擔違約責任，另一種是主張締約過失責任[16]。具體而言，第一種觀點認為未生效合同的責任是法定責任，違反先合同義務(wù)的責任，區(qū)別于現(xiàn)行的違約責任或者締約過失責任，但贊同這種觀點的學者較少；第二種觀點認為應當以合同是否成立來認定承擔何種責任，合同成立后承擔違約責任，合同成立前承擔締約過失責任，但此種觀點的缺陷在于將成立與生效混同；第三種觀點認為當事人違反誠實信用原則應當承擔締約過失責任，此種觀點筆者較贊同。

德國拉倫茨教授所著的《德國民法通論》中也支持合同成立后即具備約束力的觀點，合同從滿足成立條件開始就對締約雙方具備約束力，合同當事人都在合同的約束力下，其中任何一方都不能擅自變更或者解除合同。因此，合同雖然未獲得審批沒有生效，沒有具備合同約定的法律效力，但是合同也具備一定程度的約束力。因為合同已經(jīng)成立，成立的合同對當事人上方具備一定程度的約束力，合同雙方不能任意解除或者撤銷。

結(jié)合《合同法解釋(二)》第八條將報批義務(wù)認定為“其他違背誠實信用的行為”，違背誠實信用屬于違反先合同義務(wù)，應當承擔締約過失責任，由此推知，未履行報批義務(wù)結(jié)合現(xiàn)有的司法解釋認定為締約過失責任更為妥當。且本案中雙方當事人對協(xié)議解除達成一致，合同解除后承擔締約過失責任理所應當。

(二)違反未生效合同的損害賠償范圍

(2)合理供曖，不需要供曖區(qū)域?qū)⑴瘹忾l門關(guān)閉，以節(jié)約暖氣量、減小鍋爐負荷來節(jié)約耗煤。定期排出管道污垢，提高熱效率，延長鍋爐使用壽命，以節(jié)約鍋爐用煤。定期檢查供暖系統(tǒng)，杜絕跑、冒、滴、漏現(xiàn)象，做好保曖工作。根據(jù)現(xiàn)場測量室溫數(shù)據(jù)，進行供暖溫度指標考核，并隨時調(diào)整運行狀態(tài)，以節(jié)約鍋爐用煤量。

合同的利益包括實際履行利益、信賴利益。結(jié)合李永軍教授的主張，合同解除后的利益不包括履行利益，其理由主要包括兩點，一是合同解除后應當恢復原狀，既然恢復到締約過失前的狀態(tài)，則不存在履行利益；二是非違約方?jīng)]有進行對待給付，此時要求違約方賠償履行利益，對違約方有失公平[17]。

現(xiàn)有的法律法規(guī)對締約過失責任的賠償規(guī)定在《合同法》第四十二條、第四十三條、第五十八條，規(guī)定了賠償范圍包括返還財產(chǎn)和過錯方賠償損失。具體到未生效合同的問題上，《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定，此條規(guī)定了賠償?shù)姆秶ㄆ陂g的費用和實際損失，費用便于計算，由此需要考慮的是實際損失包含的范圍有多寬？結(jié)合王利明教授的觀點，合同解除后的損害賠償包括為恢復原狀而支出的費用、管理費用、因返還本身而支出的費用，但不包括若債務(wù)履行的可得利益的損失[18]。

針對本案進行分析：

(1)違約方存在過錯。結(jié)合甲乙雙方的合同約定以及《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，甲方鞍山財政局應當履行報批義務(wù)，但沒有履行報批義務(wù)，甚至拖延履行報批義務(wù)以至于合同未能生效，結(jié)合《合同法》第五十八條，甲方存在過錯；

(2)損害賠償?shù)姆秶?。首先分析直接損失，結(jié)合上述所闡釋的學說，在本案中可以獲得賠償?shù)姆秶税窆驹诰喖s過程中支付交易費及利息、保證金利息，利息按照通常標準計算為人民銀行同期貸款利率。其次分析間接損失，即交易機會的損失，乙方標榜公司在3年間為促成合同有效而失去了其他的交易機會，在本案的裁判主文中也對標榜公司客觀交易機會的損失進行了確認。

但值得討論的是，主文中將甲方在事后轉(zhuǎn)讓給第三方股權(quán)與之前與標榜公司訂立合同時股權(quán)差價10%作為客觀機會損失，理由為“免除締約過失責任人對相對人間接損失的賠償責任沒有法律依據(jù)[19]。合同法第四十二條規(guī)定的“損失”并未限定于直接損失?！焙汀吧鲜鲆?guī)定均未排除締約過失責任人對相對人交易機會損失等間接損失的賠償責任?！?，其說理存在不當之處?！胺o禁止即可為”的法理基礎(chǔ)是建立在私法領(lǐng)域個人享有的權(quán)利的基礎(chǔ)上[20]，但在本案中當事人已經(jīng)將案件訴諸法院，法院在作出裁判時，尤其是在損害賠償?shù)倪^程中加重一方當事人的責任時，不能僅以法律沒有排除或者沒有法律依據(jù)為理由，裁判不能僅看結(jié)果，其過程也應當于法有據(jù)，說理令人信服。

對于賠償客觀交易機會的裁判結(jié)果無錯，在適用中可以參考合同法體系下其他未生效合同的法律規(guī)定[21]，如《最高院審理外商投資規(guī)定(一)》第六條同是合同法體系中的未生效合同，其賠償范圍可以參考。結(jié)合到案情為，甲方標榜公司向第三方股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立時與提起訴訟期間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的差價、轉(zhuǎn)讓方的股權(quán)收益以及標榜公司的其他合理損失。在賠償范圍的具體說理中，依據(jù)體系解釋對賠償范圍可以包含間接損失進行闡釋比“法律沒有排除間接損失”的理由更妥當一些。

五、結(jié)語

行政審批是政府對私法領(lǐng)域活動行使權(quán)力的管制的重要步驟，其目的不在于干涉合同效力，而是維護公共利益或者國家經(jīng)濟安全。因此，審批不是一種確權(quán)行為，而是監(jiān)管措施。

審批的范圍僅限于合同的形式，對合同的實質(zhì)內(nèi)容不涉及。且未生效合同與有效合同及無效合同不同，需要對合同范圍進行限縮，準確認定未生效合同。審批結(jié)果不能決定審批效力，審批是合同生效的必備條件，但不是唯一條件，合同效力最終由法院進行認定。

報批義務(wù)在未生效合同中具有獨立地位，目前對于未生效合同糾紛，在探討違約責任承擔方式上可以借鑒其他國家的經(jīng)驗，如德國和日本，可以要求當事人在一定程度上承擔強制履行責任，除解除合同外，探索其他解決合同障礙的途徑。

總之，應當妥善的認定行政審批在合同中的地位和作用，避免公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域的沖突，或者行政訴訟和民事訴訟的沖突。盡可能以現(xiàn)有的民法體系解釋未生效合同，實現(xiàn)法的同一性，實現(xiàn)意思自治與國家治理的平衡。

【注釋】

①《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》第十六條：“本合同自甲乙雙方法定代表人或授權(quán)委托人簽字及蓋章，并依法律、行政法規(guī)規(guī)定獲得有權(quán)審批機關(guān)批準后生效?！?/p>

②《合同法解釋(一)》第九條“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！?/p>

③《最高院審理外商投資規(guī)定(一)》第五條：“當事人結(jié)合本規(guī)定第四條第一款的規(guī)定就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同辦理報批手續(xù)，未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，受讓方另行起訴要求轉(zhuǎn)讓方返還已支付的轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應予支持”

④《最高院審理外商投資規(guī)定(一)》第六條：“因轉(zhuǎn)讓方的過錯不能履行報批手續(xù)，導致外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，受讓方請求解除合同并返還已支付的轉(zhuǎn)讓款或者賠償損失的，人民法院應予支持。”