運動員形象權法律保護制度反思與完善

姚鶴徽， 潘力源

(1. 湖南師范大學 法學院， 湖南 長沙 410081； 2. 湖南省桃源縣人民法院， 湖南 常德 415700)

運動員形象權，是指運動員對表明其身份的特征進行商業(yè)性開發(fā)和利用的權利。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，運動員的價值已經(jīng)不僅體現(xiàn)為在運動場上進行比賽，獲取名次。運動員本身所具有的表明其身份的無形資產(chǎn)，如姓名、肖像、形體、簽名等，開始具備巨大的商業(yè)價值，為人們所關注。許多運動員也開始越來越多地利用其自身特征進行商業(yè)運作，獲得經(jīng)濟收益。那些在世界上享有聲譽的著名運動員，其自身特征所具有的商業(yè)價值更是遠遠超出其個人薪資收入或比賽獎金收入。例如，中國著名網(wǎng)球運動員李娜獲得澳大利亞網(wǎng)球公開賽冠軍的獎金收入為119萬美元，法國網(wǎng)球公開賽冠軍收入為165萬美元。然而，李娜通過利用其形象權獲得了13個著名品牌的代言，其品牌代言廣告收入高達1700萬美元[1]。中國著名籃球運動員姚明代言百事可樂、麥當勞等品牌的廣告收入更是達到1.1億美元[2]。隨著運動員形象權商業(yè)價值的迅猛增長，對運動員形象權的侵害現(xiàn)象也日益增多，主要表現(xiàn)為對運動員肖像或姓名的侵權。2004年，某報社的《精品購物指南》就使用了劉翔在雅典奧運會上跨欄時的肖像作為背景，劉翔以該指南侵犯其肖像權為由訴至法院。2003年，姚明與可口可樂公司發(fā)生糾紛，可口可樂公司當時系中國男子籃球隊的贊助商，在其生產(chǎn)的紀念飲料上使用了姚明的形象，姚明認為侵犯了其肖像權，向法院提起訴訟。2012年，美國著名籃球運動員邁克爾·喬丹認為中國企業(yè)福建喬丹體育股份公司的“喬丹”注冊商標侵犯其姓名權，雙方展開了曠日持久的訴訟。除了針對運動員的侵權頻發(fā)之外，由于我國法律對形象權的歸屬和利用缺乏合理規(guī)定，體育管理制度也相對落后，造成運動員在利用自身形象進行商業(yè)開發(fā)的過程中與體育主管部門發(fā)生嚴重的沖突，陸續(xù)發(fā)生了“田亮被開除出跳水隊”“羅雪娟被游泳隊下放二隊”“孫楊與國家游泳中心爆發(fā)沖突”等事件(1)2005年，當時的奧運冠軍田亮因為不滿廣告代言收入分配比例而受到了國家游泳中心的處罰。2006年，另一位泳池著名運動員羅雪娟也因為商業(yè)代言受到游泳中心處罰。2013年，同樣因為廣告代言、無證駕駛等行為，孫楊被國家游泳隊開除。運動員追求個人價值最大化，但與現(xiàn)行的管理體制產(chǎn)生了不可調(diào)和的矛盾。參見：明星運動員財權之爭博弈，孫楊游泳中心矛盾何解？http://sports.sina.com.cn/o/2012-10-11/16346254839.shtml，2018年5月22訪問；孫楊被國家隊開除，盤點被處理的奧運冠軍，http://wap.yesky.com/news/332/35642332.shtml，2018年5月22日訪問。。在運動員形象權商業(yè)價值越來越重要的背景下，我國運動員形象權法律保護機制卻十分滯后，不僅未能明確形象權在法律上的內(nèi)涵、性質(zhì)與權利內(nèi)容，也未能建立形象權商業(yè)開發(fā)的權利歸屬與利益分配機制，這不僅影響運動員在體育賽場上的表現(xiàn)，也阻礙了中國體育產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展。有鑒于此，本文擬系統(tǒng)闡釋運動員形象權法律保護的理論依據(jù)，說明完善運動員形象權保護法律制度的必要性，指明目前我國運動員形象權法律保護機制存在的漏洞和可能導致的問題，并提出立法完善的建議，以促進我國運動員形象權商業(yè)化利用的有序進行。

一、運動員形象權的內(nèi)涵與法律性質(zhì)

(一)運動員形象權的內(nèi)涵

無論是英美法系還是大陸法系，傳統(tǒng)民法中都并不存在“形象權”這一權利類型。形象權是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展從其他類別的民事權利中逐步衍生出來而為司法所確認。學界通說認為，形象權最早來源于人格權中的隱私權。這主要是因為，對他人隱私權的侵犯往往表現(xiàn)為盜用他人的姓名、形象從事商業(yè)性活動。早期法院也是通過保護當事人的隱私權來達到保護其形象的目的。1905年，美國佐治亞州最高法院在Pavesich案中就認定，被告在廣告上使用原告肖像的行為侵犯了原告的隱私權[3]。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，實踐中出現(xiàn)了多種形態(tài)的對他人形象、姓名、聲音、簽名等特定人格特征的利用，民法中的隱私權已經(jīng)無法涵蓋這些內(nèi)容，因此逐漸出現(xiàn)了對民事主體表明其身份的各項特征予以統(tǒng)一保護的需要。例如，1979年在美國的一個案件中，法院就利用形象權保護了一個綽號為“瘋狂之腿”的橄欖球運動員，認為被告化妝品公司使用“瘋狂之腿”這一名稱侵害了該運動員的形象權。在英國的一個案件中，法院對知名運動員參加比賽的號碼也予以了保護，認為被告電話公司所確定的用于服務宣傳的電話號碼與原告著名運動員參賽的比賽號碼相一致，構成對原告形象權的侵權[4]。隨著司法實踐的發(fā)展和學術研究的深入，逐步形成了現(xiàn)今所謂的“形象權”概念。

目前，形象權還是一個開放的、處于發(fā)展之中的法律概念，是從傳統(tǒng)人格權之中衍生而來的權利類型。目前國內(nèi)一些學者對形象權或運動員形象權作出了界定。鄭成思認為，形象包括真人的形象、虛構人的形象、創(chuàng)作出的人及動物的形象等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權利，稱為形象權[5]32-33。吳漢東認為，形象權是指主體對其知名形象進行商品化利用并享有利益的權利[6]。趙豫指出，形象權是指自然人對自己的身份進行商業(yè)性使用的權利[7]。在運動員形象權的界定上，宋萍認為，運動員形象權是指運動員將表明其身份的個性特征用于商業(yè)使用的權利[8]。許科認為，運動員形象權指運動員對與其人身以及運動項目有密切關系的各種形象因素的商業(yè)價值所享有的權利[4]。馬法超、于善旭認為，運動員形象權是運動員利用自身人格標志進行商事使用的權利[9]。曹世華指出，運動員形象權是知名運動員將其姓名、肖像或其他表明身份的個體特征授權他人用于商業(yè)使用，并禁止他人未經(jīng)授權進行商業(yè)使用的權利[10]。通過上述學者的界定，可以歸納出運動員形象權的主要特征：(1)運動員形象權主要保護的是在社會公眾中享有一定知名度的運動員。只有具有一定的知名度，才表明該運動員的形象特征具有商業(yè)價值，在法律上才有保護的必要。(2)運動員形象權保護的對象是特定主體的身份特征，包括肖像、姓名、昵稱、簽名、形體、姿勢、聲音等。(3)運動員形象權保護的實質(zhì)是這些特定主體身份特征的商業(yè)性價值，并非傳統(tǒng)人格權所保護的人格利益。據(jù)此，可以將運動員形象權界定為：具有一定知名度的運動員對表明其身份的特征進行商業(yè)性使用并排除其他主體未經(jīng)授權進行商業(yè)性使用的權利。

(二)運動員形象權的法律性質(zhì)

明確運動員形象權的源起和內(nèi)涵后，還需要探究運動員形象權的法律性質(zhì)。運動員形象權是不是一種特殊的人格權？還是應當劃入知識產(chǎn)權？抑或是其他性質(zhì)的權利？這在學界素來存有爭議。

首先需要澄清的是，運動員形象權不是人格權。人格權是保護民事主體精神利益的權利類型，是消極的、防止他人侵害民事主體人格要素的權利。而形象權更多地體現(xiàn)出財產(chǎn)權的屬性，保護的對象是能夠表明特定主體身份的、能夠投入商業(yè)利用的人身要素。兩者的差異主要表現(xiàn)為：其一，人格權是為保護民事主體的人格利益而設置的權利類型，以維護人的獨立、尊嚴、自由為主要立法目標。人格權保護中與形象權有聯(lián)系的僅是肖像權、姓名權和隱私權，保護范圍有限。而形象權不僅涉及對民事主體肖像權、姓名權和隱私權的保護，其涵蓋的范圍更廣泛，一切表明特定民事主體人格特征的對象或要素，包括能夠表明特定人物特征的聲音、面部特征、形體特征、簽名、側影、背影等，都可以成為形象權保護的對象。其二，人格權對肖像權、姓名權、隱私權的保護，是一種消極的保護方式，主要是為了防止他人對民事主體人格利益的非法干涉和利用，在人格權的保護上并不關注這種非法的干涉和利用是否是一種商業(yè)性的行為。而形象權保護則不然，形象權保護主要聚焦于對他人特定形象要素的商業(yè)性利用行為，是一種積極的對他人形象特征進行全方位保護的權利形態(tài)。其三，人格權保護具有人身專屬性，不能轉讓和繼承，只有肖像權和姓名權可以有限地許可他人使用。而形象權保護的是民事主體具有商業(yè)化價值的形象特征，雖然這些形象特征也帶有一定的人格屬性，但是相對于傳統(tǒng)人格權來說人身依附性較小，是可以進行廣泛商業(yè)性利用或轉讓的無形財產(chǎn)權，在屬性上與人格權存在本質(zhì)區(qū)別。

目前有學者提出，形象權是一種商事人格權，自然人的姓名、肖像、聲音等人格標識用于商業(yè)目的時產(chǎn)生的人格利益是商事人格利益[11]。顯然，這種觀點試圖依然在人格權的框架內(nèi)對形象權予以保護。管見以為，商事人格權立足于對民事主體人格權的保護，本質(zhì)上依然是一種人格權，其主要的立法目的在于防止民事主體的人格要素被他人侵害，是消極保護的權利類型，并沒有賦予民事主體積極、全面地對自身人格要素進行商業(yè)性利用的權利。并且，人格權對人格要素的保護范圍極為有限，只有肖像、姓名、隱私屬于人格權的保護對象。而形象權的保護范圍遠遠超出人格權的范疇，包括了能夠體現(xiàn)特定主體身份的、能夠進行商業(yè)性使用的一切特征。因此，形象權也并非商事人格權，不屬于人格權的范疇。

有學者指出，形象權應當歸屬于知識產(chǎn)權，理由是知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)權，其保護的客體如發(fā)明創(chuàng)造、商標、作品等具有非物質(zhì)性，而運動員的形象權保護的特定身份特征也具有無形性。此外，形象權中的姓名權、肖像權等，類似于商標權，是對商業(yè)中使用的標識進行保護的權利。據(jù)此，形象權應當屬于知識產(chǎn)權，是獨立于商標權、專利權和著作權的一種新型知識產(chǎn)權。實際上，形象權所保護的客體與知識產(chǎn)權保護的客體有很大的區(qū)別。知識產(chǎn)權主要保護的是人類的智力創(chuàng)造成果以及工商業(yè)中所使用的商業(yè)標識，而形象權保護的客體乃是表明主體身份的特征，并非人所創(chuàng)造出的智力成果，也并非工商業(yè)之中的商業(yè)標識。因此，形象權保護的客體具有特殊性，它與主體的人身要素具有一定的關聯(lián)，并非智力成果或工商業(yè)標記，故而形象權并非知識產(chǎn)權。

但是，形象權與知識產(chǎn)權卻具有某些共性特征：兩類權利的保護客體皆具有非物質(zhì)性。與物權主要保護的是有體物不同，形象權和知識產(chǎn)權保護的客體都具有非物質(zhì)性，即沒有外在的物質(zhì)形態(tài)，而是一種抽象的、無形的財產(chǎn)。這主要是隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟和科技的發(fā)展，無形財產(chǎn)開始在社會生活中占據(jù)重要的地位，其價值已經(jīng)超越許多有形財產(chǎn)。法律體系中也開始出現(xiàn)越來越多的無形財產(chǎn)權。形象權保護的正是具有抽象性、不體現(xiàn)為有體財產(chǎn)但是又蘊含著巨大商業(yè)價值的形象、姓名、肖像、姿勢、聲音等無形財產(chǎn)?？梢姡\動員形象權在法律上應與知識產(chǎn)權一樣，同屬于無形財產(chǎn)權。不僅如此，根據(jù)《民法總則》第126條的規(guī)定：民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權利和利益。由于形象權尚未被法定化，還不是我國立法中明文規(guī)定的法定權利類型，因而這種無形財產(chǎn)權是一種可受法律保護的民事利益，尚未上升至民事權利的高度。在運動員形象權立法上，要明確形象權的財產(chǎn)權屬性，同時應明確其無形財產(chǎn)權和民事利益的本質(zhì)特征。

二、運動員形象權法律保護的基本內(nèi)容

(一)運動員形象權的權能

運動員形象權與同樣是作為無形財產(chǎn)權的商標權具有一些共同點，即都包含積極權能和消極權能。運動員形象權的積極權能是指權利人可以采用各種合法的方式利用其形象的權利，吳漢東教授稱之為形象利用權[6]。因權利人利用方式的不同，形象利用權可分為兩類。第一類是形象權人對其自身形象的商業(yè)性利用。包括將自身形象用于商品的外觀或包裝，以及利用自身形象的影響力促進商品的交易。我國著名體操運動員李寧創(chuàng)立的“李寧”體育用品公司即是形象權人對自身形象進行商業(yè)性利用的典型。第二種利用形象權的方式是指形象權人將其形象權許可或轉讓給他人使用，以收取許可費獲利，這是目前運動員利用其自身形象權的主要方式。形象權的消極權能指的是形象禁止權[12]或形象禁用權。與知識產(chǎn)權中的商標權一樣，運動員形象權也包含禁用權，即禁止他人未經(jīng)許可擅自使用運動員的形象特征，但在效力范圍上形象權與商標權有所不同。商標禁用權范圍涉及相同或類似商品上的相同或近似的商標，商標專有使用權僅限于核定使用的商品和核準注冊的商標，其專有使用權的范圍小于禁用權的范圍。而形象權積極權能的效力范圍與消極權能效力范圍是一致的。形象利用權中各種商業(yè)性使用形象的方式，若是未經(jīng)形象權人許可，屬于形象禁用權的規(guī)制范圍。

(二)運動員形象權的限制

我國出于對公眾知情權的保護，對自然人的人格權進行了一定的限制。例如在《最高人民法院關于上?？萍紙笊绾完愗炓慌c朱虹侵害肖像權上訴案的函》中，最高人民法院認為，為宣傳醫(yī)療經(jīng)驗而使用當事人的肖像于社會有利，該行為未造成不良后果，當事人應容忍和理解[13]。同樣，對運動員形象權進行限制也是基于社會公共利益的考慮。為平衡形象權與公共利益的關系，美國通過一系列判例確立了形象權的限制制度，這些限制包含附帶使用原則、權利窮竭原則、言論自由和新聞自由[14]等。附帶使用包含敘述性使用和指示性使用。明確采用附帶使用原則的案例是1994年的Aligo案。該案中法院認為被告滾石雜志社雖然在推廣其唱片的廣告宣傳片中使用了《1969年美國革命》一書中含有原告照片的內(nèi)容，但被告并未侵犯原告的形象權。理由是被告使用原告的照片是為表明其所代表的政治背景，而非為獲取商業(yè)利益；且在29分鐘的宣傳片中原告的照片僅出現(xiàn)6秒，該照片對被告商業(yè)獲利的意義不大；加之原告的照片與作品主題的表達聯(lián)系密切，與宣傳片的其他部分不可分離，因此被告構成對原告形象的敘述性使用，屬于附帶使用，不構成侵權[15]。在美國，權利窮竭原則最先是用于對專利權的限制，開始運用該原則對形象權進行限制的是美國最高法院1992年判決的Major League Baseball Player Ass案。該案中法院認為原告美國棒球大聯(lián)盟協(xié)會已將其享有的形象權許可給數(shù)個公司使用，被告通過合法被授權人獲得了使用棒球明星照片和姓名的許可。根據(jù)權利窮竭原則，原告對含有以上照片和姓名的卡片的流通，不再擁有權利[15]。除上述限制外，《美國反不正當競爭法第三次重述》第47條還規(guī)定，商業(yè)性使用自然人形象不包括新聞報道、評論等[16]。從我國情況看，對運動員形象權的限制在劉翔訴《精品購物指南》報社、精品卓越公司侵犯肖像權案中有所體現(xiàn)。一審法院認為劉翔作為我國第一個短跑項目的奧運會冠軍，其比賽形象與該特定意義公共事件結合，具有新聞報道的價值。報社使用其賽場形象作報紙封面的行為不侵犯劉翔的肖像權(2)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第2938號民事判決書。。二審法院認為，報社使用劉翔的肖像并不構成單純的新聞報道，依此撤銷了一審判決。但其說理部分依舊承認新聞報道為再現(xiàn)真實情況，不免要經(jīng)常使用個人的肖像，于此情形不構成肖像權侵權(3)參見北京市第一中級人民法院(2005)一中民終字第8144號判決書。。由此可見，權利人就其形象享有的權利受新聞報道自由的限制。

綜合而言，我國對形象權的限制應在司法實踐的基礎上借鑒國外成熟經(jīng)驗，將限制的內(nèi)容規(guī)定為以下兩方面：(1)意定限制，即在許可或轉讓合同中，當事人就具體使用形象的方式或范圍達成的限制。(2)法定限制，由于形象權保護的客體范圍較廣，為防止權利的濫用，可借鑒美國的附帶使用原則、權利窮竭原則、言論自由和新聞自由對形象權進一步進行限制。此外，運動員作為特殊主體，其對形象權的行使還受政府行政管理的制約。如2006年《國家體育總局關于對國家隊運動員商業(yè)活動試行合同管理的通知》中規(guī)定，運動員商業(yè)活動要認真遵守國家體育總局有關規(guī)章和文件的規(guī)定。國家隊運動員不得從事與運動員身份不符、破壞運動員公眾形象、有損體育精神和違背體育道德的商業(yè)活動，特別是應當嚴格禁止運動員為煙草、酒類產(chǎn)品和企業(yè)進行宣傳和推廣等活動(4)參見國家體育總局2016年發(fā)布的《國家體育總局關于對國家隊運動員商業(yè)活動試行合同管理的通知》。。

三、運動員形象權法律保護制度存在的問題

(一)運動員形象權法律保護的缺失

我國并沒有建立形象權的法律保護制度，由于運動員形象權總是與自然人的姓名、肖像等人格特征相關聯(lián)，我國往往是通過民法中的人格權對有關運動員的形象權進行規(guī)制。例如劉翔訴《精品購物指南》報社、精品卓越公司侵犯肖像權案及姚明訴可口可樂公司案中，權利人都是通過主張肖像權侵權來保護自身的形象利益。然而，人格權保護的是人格利益，通過人格權保護形象具有很大的局限性。首先，保護原則判然有別。人格權保護針對的是所有自然人，實行的是平等保護、一視同仁的原則，關注于全體自然人人格尊嚴的維護。而形象權僅保護那些具有一定知名度的自然人，注重對自然人具有商業(yè)價值的形象要素的保護。如果立法不單獨設立形象權，而是將形象納入人格權保護之中，就違背了人格權平等保護所有自然人的原則，難以解釋為何在形象的保護上只保護那些具有一定知名度的自然人。其次，保護客體范圍有限。人格權中的姓名權和肖像權僅保護自然人的姓名與肖像。形象權涉及的客體范圍則廣泛得多。它保護的是能夠表明自然人身份的各種特征，保護對象除了傳統(tǒng)的姓名和肖像外，還包括能夠指向特定自然人的簽名、背影、動作姿勢等。第三，損害賠償范圍有限。對人格權的侵權，損害的是自然人的人格利益，對自然人造成精神損害的后果，自然人要求賠償?shù)姆秶饕蔷駬p害賠償，賠償范圍極為有限。甚至如果自然人無法證明自己在精神上遭受了損害，則其精神損害賠償往往得不到法院的支持。而對形象權的侵權是對自然人財產(chǎn)利益的損害，損害賠償?shù)挠嬎阒饕罁?jù)自然人的實際財產(chǎn)損失、自然人形象的市場價值和許可費用來確定，權利人能夠主張更多的經(jīng)濟損害賠償。在賠償范圍上，人格權賠償范圍有很大的局限性。可見，僅僅通過人格權無法完成對形象權的妥善保護。

從其他部門法看，無論是《商標法》《反不正當競爭法》還是《廣告法》，都無法勝任對運動員形象權的保護。就《商標法》而言，自然人依據(jù)《商標法》第8條和第9條的規(guī)定將其姓名、肖像等注冊成為注冊商標的，可依據(jù)《商標法》第57條第1、2項關于禁止侵犯注冊商標專用權的規(guī)定，對其姓名及肖像進行保護(5)參見《商標法》第57條第1、2項：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；……。。然而，《商標法》不能從根本上解決形象權保護的問題。其一，擬申請注冊為商標的標識需要滿足《商標法》第11條有關顯著性的要求(6)參見《商標法》第11條：下列標志不得作為商標注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；(三)其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。，對于指向特定運動員的形體、姿勢、聲音等，運動員在申請商標注冊時可能面臨顯著性的舉證難題，無法通過商標局的注冊。其二，依據(jù)《商標法》第49條第2款的規(guī)定，注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或個人均可申請撤銷該注冊商標。囿于職業(yè)特點，運動員需投入大量時間與精力進行訓練與比賽，少有時間顧及其他，即便運動員將其姓名或肖像注冊為注冊商標，也極有可能因連續(xù)三年未將商標貼附于商品或服務并投入商業(yè)使用而面臨被撤銷的風險，導致運動員保護其姓名與肖像的目的落空。就《反不正當競爭法》而言，運動員將其姓名與肖像用作商品名稱、包裝、裝潢的，可依據(jù)《反不正當競爭法》第6條對有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢的規(guī)定獲得對其姓名及肖像的保護。但《反不正當競爭法》中能與形象權保護相關聯(lián)的，也僅限于“有一定影響的”的規(guī)定(7)參見2017年《反不正當競爭法》第6條：經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)；(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。，調(diào)整范圍極為有限。不僅如此，《反不正當競爭法》調(diào)整的是市場主體之間的競爭關系。倘若主體之間不存在競爭關系，或者實施侵犯形象權行為的主體并非市場中的競爭主體，那么《反不正當競爭法》會遇到適用上的難題。同樣，《廣告法》第33條雖然規(guī)定在廣告中使用他人名義或者形象應事先取得書面同意，第69條也規(guī)定在廣告中未經(jīng)同意使用他人名義或者形象的應承擔民事責任，但《廣告法》只是確定了廣告主或者廣告經(jīng)營者的廣告行為規(guī)范，對形象權的歸屬、形象權的保護范圍、侵犯形象權的責任承擔方式等問題并未涉及。由此看來，我國現(xiàn)存的相關法律無法為形象權提供妥善的保護，而法律的長期缺位會造成類似案件頻發(fā)，權利人無法有效地維護自身權益。

(二)運動員形象權歸屬與利益分配機制的不合理

眾所周知，我國對體育運動員采用的培養(yǎng)機制是運動員僅負責進行訓練和比賽，其他所有費用的支出由國家承擔的舉國制。因此1996年原國家體育委員會出臺第505號文件規(guī)定在役運動員的無形資產(chǎn)歸國家所有(8)參見原國家體育委員會1996年發(fā)布的《關于加強在役運動員從事廣告等經(jīng)營活動管理的通知》第1條：在役運動員的無形資產(chǎn)屬國家所有。因此，在役運動員必須經(jīng)組織批準，方可進行廣告等經(jīng)營活動。各有關單位要切實加強管理，堅持對運動員進行愛國主義教育，樹立祖國培養(yǎng)意識，自覺抵制拜金主義的影響。本《通知》所指廣告等經(jīng)營活動包括：(一)運動員以其名義、形象，包括以其名字、圖像、服裝、講話、演出等形式，通過書刊、報紙、雜志、廣播、電視、商標、櫥窗等從事廣告或其他商業(yè)推廣活動；(二)參加各類有門票、廣告贊助收益的營業(yè)性表演；(三)以名譽肖像權作為無形資產(chǎn)投資入股參與經(jīng)營；(四)國家體委認定的其他經(jīng)營形式。。雖然第505號文件被2006年出臺的《國家體育總局關于對國家隊運動員商業(yè)活動試行合同管理的通知》所取代，但在實踐中，第505號文件的做法仍在延續(xù)。如上文提到的姚明與可口可樂公司的糾紛，中國男子籃球隊代替姚明與可口可樂公司簽署了商業(yè)贊助合同后，將姚明的肖像用于產(chǎn)品包裝的顯著位置。雖然姚明僅起訴可口可樂公司侵犯了其肖像權，但實際上中國籃球管理中心在未經(jīng)過姚明許可的情況下就將其肖像權進行商業(yè)利用，難辭其咎。田亮、羅雪娟、孫楊受到游泳中心處罰的案例，主要也是由于這些運動員私自對自身形象進行商業(yè)許可，不服從有關形象利用的管理規(guī)定，引起游泳中心的不滿。而游泳中心對外將這些運動員的形象進行的某些商業(yè)利用，也未征得運動員本人的同意，引發(fā)運動員與主管部門的緊張關系。這些案件暴露出運動員形象權歸屬的問題，說明體育主管部門在對運動員進行行政管理的同時，實際上也主導著運動員形象的商業(yè)性利用權利。根據(jù)我國《民法總則》第110條的規(guī)定，自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。這至少說明形象權保護對象中的肖像、姓名應當是屬于肖像權、姓名權人本人所有。因此，1996年原國家體育委員會第505號文件中“在役運動員的無形資產(chǎn)歸國家所有”的規(guī)定違反了《民法總則》的規(guī)定。不僅如此，根據(jù)2002年國務院發(fā)布的《關于進一步加強和改進新時期體育工作的意見》的規(guī)定，各運動項目的管理中心是國家體育總局的體育行政部門及直屬單位，職能是制定體育行業(yè)政策和發(fā)展規(guī)劃，加強行業(yè)管理和服務，其中并沒有明確規(guī)定其享有運動員形象的商業(yè)性利用權利。因而實踐中體育主管部門將運動員的無形財產(chǎn)作為國家資產(chǎn)的做法也違背了國務院的有關規(guī)定，與其職能相違背。

不僅如此，運動員形象權的收益分配機制也十分不合理。國家體育總局于2001年發(fā)布《關于運動項目管理中心工作規(guī)范化有關問題的通知》，該《通知》中規(guī)定運動員商業(yè)性廣告收入的分配應兼顧各方面的利益，按照運動員個人50%、教練員和其他有功人員15%、全國性單項體育協(xié)會的項目發(fā)展基金15%、運動員輸送單位20%的比例進行分配(9)參見國家體育總局2001年發(fā)布的《關于運動項目管理中心工作規(guī)范化有關問題的通知》。。根據(jù)該規(guī)定，運動員實際上只能享有其形象收益的50%。這種收益分配機制完全沒有征求運動員本人的意愿，并非意思自治的產(chǎn)物，實際上是由體育主管部門單方面通過行政權力對運動員形象權收益進行的強制性分配。造成體育主管部門利用行政權干涉運動員對自身形象特征自由支配的根源在于我國法律、行政法規(guī)和政府規(guī)章都未能妥善處理運動員形象權的歸屬及收益分配的問題，長此以往必然引發(fā)運動員和行政管理部門之間的緊張關系，可能導致運動員情緒不滿和運動成績的下降。

四、運動員形象權法律保護制度的完善

(一)明確運動員形象權的法律地位與保護內(nèi)容

要從根本上解決我國運動員形象權的保護問題，首先要從立法上確立形象權。鑒于形象權與同屬于無形財產(chǎn)權的知識產(chǎn)權具有共性，可在《民法總則》第五章民事權利部分的第123條有關知識產(chǎn)權的規(guī)定之后，新增第124條關于形象權的規(guī)定。具體條款可設計為：形象權是自然人依法對表明其身份的特征進行商業(yè)性利用的權利，具有一定知名度的自然人依法享有形象權。

其次，國家體育總局應制定統(tǒng)一的《運動員形象權保護規(guī)定》。《規(guī)定》需要在《民法總則》的基礎上進一步明確運動員形象權的概念、保護對象、保護內(nèi)容、侵權救濟及保護期限。即運動員形象權是具有一定知名度的運動員對表明其身份的特征進行商業(yè)性利用的權利，包括運動員形象利用權和運動員形象禁用權。表明身份的特征是指運動員的姓名、肖像、聲音、背影、動作姿勢及簽名等一切能形成特定身份指向的符號。侵犯運動員形象權屬于一般侵權行為，應適用《侵權責任法》中的過錯責任歸責原則，過錯的形態(tài)包括故意和過失[17]99。形象權的非物質(zhì)性決定了其不適用返還原物或恢復原狀的救濟方式。又因形象權在本質(zhì)上屬于財產(chǎn)權，也不適用用于救濟人身權的賠禮道歉等責任承擔方式。因此對形象權救濟的方式主要是停止侵害和賠償損失，美國法上稱為禁令和損害賠償[14]。至于損害賠償?shù)臉藴?，應遵循民事賠償?shù)奶钛a原則。首先根據(jù)運動員形象的市場價值等合理確定運動員的損失，按運動員的實際損失賠償。運動員實際損失難以確定的，按侵權人因侵權獲得的利益確定；難以確定實際損失或侵權獲利的，可借鑒《商標法》第63條的規(guī)定，按形象許可費的合理倍數(shù)進行賠償；最后，還應設置法定賠償條款，由人民法院根據(jù)具體案情，采取法定賠償?shù)姆绞綄嗬擞枰跃葷?/p>

綜上，可在《規(guī)定》侵權責任條款中規(guī)定：行為人明知或應知形象特征為特定運動員所有，未經(jīng)許可進行商業(yè)性使用的，構成運動員形象權侵權，承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。侵犯運動員形象權的賠償數(shù)額，按照運動員形象的市場價值，以運動員因侵權遭受的實際損失確定；運動員的實際損失難以確定的，按侵權人因侵權獲得的利益確定；難以確定實際損失或侵權獲利的，按運動員形象許可費的合理倍數(shù)進行賠償；運動員實際損失、侵權人侵權獲利、運動員形象許可費均難以確立的，由人民法院根據(jù)具體情節(jié)給予三百萬以下的賠償。

任何權利都有期限。目前學界對形象權保護及于在世的權利人并無異議，爭議部分在于權利人死后其形象權的保護期限。楊立新教授主張，如果權利人有在世的近親屬，則可以確定一個對形象權的保護期，若無近親屬則不再保護[18]。吳漢東教授主張權利人死后形象權的保護期為50年[6]。本文認為，形象權雖屬無形財產(chǎn)權，但其與同屬財產(chǎn)權的物權具有相同的權利屬性。物權因作為其客體的有體物的消滅而終止，同樣，身份特征所依附的權利人一旦死亡，形象權也應隨之終止。至于權利人死后，其身份特征涉及的近親屬的精神利益，屬于死者人格利益延伸保護[19]203-204的范圍，應依據(jù)2001年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條(10)參見最高人民法院2001年頒布的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條：自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(一)以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；(二)非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；(三)非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。的規(guī)定予以保護。因此，形象權的保護期限僅限于權利人在世期間。

(二)完善運動員形象權的歸屬與收益分配機制

運動員形象形成過程中涉及的主體較多，包括運動員、俱樂部、體育協(xié)會、上級行政主管部門等。科學地確定我國運動員形象權的歸屬，以及妥善解決形象收益在多個主體之間的分配問題，是協(xié)調(diào)運動員與體育主管部門之間關系，促進我國體育事業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。首先，立法需要明確運動員形象權的權利歸屬。對于已經(jīng)退役的運動員，其已脫離體育主管部門或所屬俱樂部，對其形象權的利用不再涉及復雜的管理關系，該形象權屬于退役運動員毋庸置疑。需要討論的是在役運動員形象權的歸屬問題。我國在役運動員主要有由舉國制培養(yǎng)的專業(yè)運動員和非由舉國制培養(yǎng)的職業(yè)運動員。無論是舉國制培養(yǎng)模式還是非舉國制培養(yǎng)模式，政府或俱樂部的投入屬于為運動員形象價值的形成提供人力、物質(zhì)上的幫助。運動員形象價值的形成和增值，主要是由運動員本身的天賦、身體素質(zhì)、刻苦訓練所決定。對運動員形象價值的商業(yè)開發(fā)，也依賴于運動員姓名、肖像、動作姿勢等身份特征，這些身份特征屬于運動員。因此，形象權應歸屬于該運動員?！靶蜗髾嗟乃姓咧荒苁沁\動員自身，在開發(fā)過程中應對運動員的主體地位給予充分的肯定”[20]。作為對國家或俱樂部投入的回饋，可在制度設計上允許其分得運動員形象權收益的一部分。由于形象權屬于運動員所有，體育主管部門或俱樂部如果需要對運動員的形象進行商業(yè)性使用，需要經(jīng)過運動員的授權。因此，在姚明與可口可樂公司的糾紛中，中國男子籃球隊在事先未獲得授權的情況下，無權替代姚明將其肖像許可給可口可樂公司使用，否則即構成形象權侵權。

其次，考慮到運動員形象權的內(nèi)容以及專業(yè)運動員與體育主管部門的關系，若不對運動員的形象權加強管理，過度或不良的利用不僅會影響運動員的體育成績，還可能因此損害國家體育事業(yè)的聲譽[21]。運動員形象權雖然應當歸運動員本人所有，但其行使應符合體育主管部門的管理規(guī)定。例如，運動員應遵守2001年《關于運動項目管理中心工作規(guī)范化有關問題的通知》中的規(guī)定，不得從事有損運動員身份、與行業(yè)特點不相稱的廣告宣傳活動，不得為煙草、酒類產(chǎn)品做廣告。同時也應符合2006年《國家體育總局關于對國家隊運動員商業(yè)活動試行合同管理的通知》中的規(guī)定，不得從事與運動員身份不符、破壞運動員公眾形象、有損體育精神和違背體育道德的商業(yè)活動，禁止運動員為煙草、酒類產(chǎn)品和企業(yè)進行宣傳和推廣等活動。

第三，立法需要解決在役運動員形象權開發(fā)后的收益如何在多個主體之間分配的問題。有學者主張改變以往舉國制的運動員培養(yǎng)模式，采用國外如加拿大、俄羅斯以及法國等國家的分權管理模式。政府僅負責制定體育法規(guī)和發(fā)展戰(zhàn)略，進行宏觀指導，具體事務則由民間體育社團負責，利益分配等所有商業(yè)爭議均通過契約解決[22]。這些改革的前提是職業(yè)俱樂部制度已比較成熟和普遍。而我國體育職業(yè)化程度還有待提高，當前我們需要解決的問題是在職業(yè)俱樂部制度并未普遍成熟、舉國制依舊為專業(yè)運動員培養(yǎng)的基本模式的情況下，如何科學地分配運動員的形象權收益。對職業(yè)運動員而言，其與俱樂部的利益分配可借鑒歐洲國家的做法[23]。因職業(yè)運動員形象的形成過程不涉及政府，其與俱樂部間有關形象權收入的分配一切以合同為準。具體收益分享的范圍、比例均由職業(yè)運動員個人或其經(jīng)紀人與俱樂部協(xié)商確定。而采用舉國制培養(yǎng)的專業(yè)運動員，由于其一切衣食住行以及訓練比賽的費用均由政府支付，以此形成的形象是政府和運動員共同投入的結果，此種情形下對運動員的商業(yè)收益的分配就必然涉及體育主管部門或體育協(xié)會。要確定舉國制培養(yǎng)模式下相關主體的收入分配比例，先要明確專業(yè)運動員與政府的關系。有人認為兩者關系具有“雇傭”的色彩[24]。實際上，政府是為國民體育文化需求和政治需要，利用國有資產(chǎn)組織運動員代表國家參賽，為社會提供體育公共產(chǎn)品，并非真正雇傭勞動力進行生產(chǎn)，以期產(chǎn)生剩余價值盈利。政府招用專業(yè)運動員并為其設有編制，專業(yè)運動員在體育部門的管理下訓練和比賽，由此形成的關系具有濃厚的行政管理色彩，專業(yè)運動員甚至類似于事業(yè)單位的工作人員。雖然從本質(zhì)上看，政府和專業(yè)運動員的關系與真正的雇傭關系仍有一定區(qū)別，但《勞動合同法》第五章第一節(jié)規(guī)定的有關保障職工權益的集體合同模式，仍可予以借鑒，用于設計體育部門與運動員的收益分配機制。具體可通過《運動員形象權保護規(guī)定》，指定負責運動員商業(yè)開發(fā)的主管部門，由該部門與專業(yè)運動員一方代表通過平等協(xié)商，就體育主管部門對專業(yè)運動員形象商業(yè)性使用獲得的收益的最低分配比例簽訂集體合同，作為所有專業(yè)運動員必須遵守的最低分配標準。在不低于最低分配比例的基礎上，允許體育主管部門與專業(yè)運動員就分配比例達成進一步的協(xié)議。對分配比例無其他約定或約定存在爭議的，執(zhí)行集體合同中確定的分配標準。如此規(guī)定，既確定又靈活，既兼顧了政府利益，又能防止體育部門單方面確定形象收益分配的比例導致運動員不滿。

五、結語

我國沒有建立形象權的法律保護制度，現(xiàn)有的與形象權有關的部門法也受限于保護范圍，無法勝任對形象權的保護，導致運動員形象權被侵犯后得不到妥善的救濟?，F(xiàn)行的行政法規(guī)和部門規(guī)章也未明確運動員形象權的歸屬。僅有的體育總局關于形象收益分配的規(guī)定，也因其利益分配方案的不合理導致運動員的不滿。要解決以上問題，首先要在《民法總則》中規(guī)定形象權，同時制定統(tǒng)一的《運動員形象權保護規(guī)定》，細化有關運動員形象權概念、權利內(nèi)容及侵權救濟等規(guī)定。最后還需要明確規(guī)定運動員形象權歸該運動員所有，任何組織或個人需事先經(jīng)過同意方可進行使用。商業(yè)性使用形象獲得的利益的分配，根據(jù)不同的運動員培養(yǎng)方式具體確定。非舉國制培養(yǎng)的運動員，具體利益分配由其與俱樂部協(xié)商確定；舉國制培養(yǎng)的運動員，由其與指定的主管部門通過集體合同統(tǒng)一約定最低的利益分配比例，在不低于最低比例的條件下雙方可再進一步協(xié)商具體的分配比例。只有在立法上建立完善的運動員形象權制度，在具體規(guī)定中明確運動員形象權的歸屬、合理確定運動員形象商業(yè)性使用所得利益的分配，才能使運動員全身心投入到訓練和比賽中，促進我國體育事業(yè)的發(fā)展。