互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定研究
——以利益衡量方法為工具

林璐

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200050）

一、問題的提出

“免費(fèi)服務(wù)+廣告”是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)常用的商業(yè)模式，但廣告的存在卻令消費(fèi)者不堪其擾，于是廣告屏蔽軟件營運(yùn)而生。然而法院對于廣告屏蔽行為的正當(dāng)性認(rèn)定卻并不樂觀。被稱作“互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭第一案”的騰訊與360之間的“3Q大戰(zhàn)”，起因就在于360公司開發(fā)了屏蔽騰訊QQ包括廣告在內(nèi)的多種服務(wù)。雙方在法律領(lǐng)域多次交鋒，最終由最高法院敲下終聲。對最高法院的判決進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，最高法認(rèn)為騰訊QQ的商業(yè)模式雖非一項(xiàng)法定權(quán)利，但也是一種法定權(quán)益，值得被保護(hù)。若對其造成損害則應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任①。將“正當(dāng)商業(yè)模式”給予法益保護(hù)，并以此作為邏輯起點(diǎn)，對360屏蔽行為的不正當(dāng)性予以認(rèn)定。

但最高法對于“商業(yè)模式”的態(tài)度并未始終如一。2009年的“海帶配額案”中，最高法認(rèn)為，“在正常情況下能夠合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，可以成為法律特別是反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益；但基于商業(yè)機(jī)會(huì)的開放性和不確定性，只有當(dāng)競爭對手不遵循誠實(shí)信用原則和違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)手段攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，才為反不正當(dāng)競爭法所禁止?！雹谝苍S是“3Q大戰(zhàn)”中案情的復(fù)雜性與影響程度以及360公司的其他行為導(dǎo)致了裁判結(jié)果的不同，但是四年之后，最高法的邏輯起點(diǎn)的確已有所不同，而此邏輯起點(diǎn)已成為判定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域廣告屏蔽行為正當(dāng)性的普遍邏輯起點(diǎn)，并開始了相似的評(píng)判方法，得出相似的結(jié)論——屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為[1]。

該邏輯起點(diǎn)開始的評(píng)判方法是否能夠真正反映《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)在要求？互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域廣告屏蔽行為正當(dāng)性又當(dāng)如何評(píng)判？

二、當(dāng)前司法裁判模式及其不足之處

（一）當(dāng)前司法裁判模式

自2010年開始的“3Q大戰(zhàn)”中最高法對騰訊的正當(dāng)商業(yè)模式給予權(quán)利化保護(hù)之后，各法院紛紛效仿，對在先經(jīng)營者的正當(dāng)商業(yè)模式給予權(quán)利化保護(hù)。甚至之后確立了“非公益必要不干擾原則”，認(rèn)為除非為了公益需要，否則不得干擾在先經(jīng)營者的正當(dāng)商業(yè)模式③。該原則被后續(xù)類似案件廣泛采納，但是卻被學(xué)者質(zhì)疑“對網(wǎng)絡(luò)市場競爭帶來深遠(yuǎn)的負(fù)面影響”[2]。

對當(dāng)前法院評(píng)判互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域廣告屏蔽行為的裁判邏輯進(jìn)行分析可發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前司法實(shí)踐中，該類案件的裁判模式大體相同。首先，法院會(huì)對在先經(jīng)營者的商業(yè)模式“免費(fèi)服務(wù)+廣告”的正當(dāng)性予以承認(rèn)，進(jìn)而認(rèn)定正當(dāng)商業(yè)模式值得被保護(hù)。其次，認(rèn)定廣告屏蔽商所提供的屏蔽軟件侵害了在先經(jīng)營者的正當(dāng)商業(yè)模式。而即便這種正當(dāng)商業(yè)模式尚且不能成為一種權(quán)利，也至少應(yīng)當(dāng)成為一種法益，獲得強(qiáng)保護(hù)。因此，這種侵害一概被認(rèn)定為“違反公認(rèn)的商業(yè)道德”，違反“誠實(shí)信用原則”，無論廣告屏蔽商采取的手段是否不正當(dāng)，其進(jìn)行的屏蔽行為都會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，落入反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范圍中[3]。

（二）裁判模式的不足之處

當(dāng)前司法裁判中對正當(dāng)商業(yè)模式的強(qiáng)保護(hù)，不但忽視競爭的本質(zhì)，且過度重視在先經(jīng)營者利益，忽略競爭中所應(yīng)涉及的其他利益，存在不足之處。而這可以從以下兩個(gè)方面分析：

1.競爭損害具有中立性

毫無疑問，對于在先經(jīng)營者而言，在后競爭者獲取市場優(yōu)勢一定對其當(dāng)前利益造成損害。但是需要追問的是，對在先經(jīng)營者造成損害是否一定會(huì)被《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制呢？

對于經(jīng)營者而言，其在市場上所進(jìn)行的一切行為都是為了獲得更多的市場優(yōu)勢，對于在后經(jīng)營者而言，若要在市場中存活，勢必要去爭奪市場優(yōu)勢。一方優(yōu)勢的獲取意味著另一方優(yōu)勢的失去，這一點(diǎn)對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中流量的爭取更為明顯。蓋因當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，行業(yè)競爭已經(jīng)由“利潤競爭”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白⒁饬Ω偁帯?，吸引用戶注意已?jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)制勝點(diǎn)。吸引用戶注意，獲取用戶流量與數(shù)據(jù)意味著更多的基礎(chǔ)大數(shù)據(jù)以及交易機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)交易機(jī)會(huì)向利潤的轉(zhuǎn)化④。這由商業(yè)社會(huì)的本質(zhì)決定，且無法變更。競爭造成損害在所難免，而損害本身并不具有是與非的色彩，具有中立性，不應(yīng)構(gòu)成評(píng)價(jià)競爭行為正當(dāng)與否的要件[4]。

且《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的是競爭秩序，絕不僅僅只是在先經(jīng)營者的利益。由于競爭所造成的損害在所難免且具有中立性，顯然正當(dāng)?shù)母偁幉⒉粦?yīng)落入《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍，否則動(dòng)輒得咎，對市場造成難以彌補(bǔ)的損害，反而違背該法的立法本意。“經(jīng)營者的利益并非可以獲得法定財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣的保護(hù)強(qiáng)度，……必須將損害作為一種競爭結(jié)果予以適當(dāng)?shù)娜萑??！雹荨斗床徽?dāng)競爭法》通過設(shè)置負(fù)面清單的方式讓市場競爭處于有序狀態(tài)，正當(dāng)競爭不應(yīng)被規(guī)制在內(nèi)。只要沒有進(jìn)入該法設(shè)定的負(fù)面清單范圍，即便對在先經(jīng)營者利益造成損害，也不應(yīng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。否則只會(huì)讓在后經(jīng)營者如履薄冰，壓抑市場參與者的積極性，降低市場活力。

2.競爭涉及多元利益

當(dāng)前的裁判模式更多是基于侵權(quán)式思維，將正當(dāng)商業(yè)模式視作一種法益，將在先經(jīng)營者視為權(quán)益擁有者，其利益天然的被納入考量范圍中。但在競爭對抗中，裁判者應(yīng)當(dāng)關(guān)注的其他利益卻被忽視。盡管裁判者對于其他市場參與者的利益可能有所關(guān)注，卻并不能成為影響評(píng)判廣告屏蔽行為正當(dāng)性的重要考量因素，如消費(fèi)者利益在廣告屏蔽案件中的衡量因子相當(dāng)微弱。而屏蔽軟件提供者則由于侵害了在先經(jīng)營者的正當(dāng)權(quán)益，其對抗性行為即成為原罪，被認(rèn)定為違反公認(rèn)商業(yè)道德的行為，無論其手段如何，無論其主觀意圖如何，均不被認(rèn)可。

在先經(jīng)營者利益固然重要，但市場顯然并非只由在先經(jīng)營者構(gòu)成，市場的繁榮并不只有在先經(jīng)營者的努力。一個(gè)有活力的市場，必然由一個(gè)個(gè)倒三角構(gòu)成。橫向是經(jīng)營者與經(jīng)營者，縱向是經(jīng)營者與消費(fèi)者。經(jīng)營者之間的良性競爭讓市場不斷進(jìn)步，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的良性互動(dòng)則讓市場保持活力，正是這一個(gè)個(gè)倒三角的存在讓整個(gè)市場充滿朝氣，在動(dòng)態(tài)中不斷發(fā)展。如果只關(guān)注在先經(jīng)營者的利益，忽略市場中其他經(jīng)營者以及消費(fèi)者的利益，無疑是以割裂的眼光看待市場，忽略市場的動(dòng)態(tài)性，最后的結(jié)果只會(huì)是強(qiáng)行壓抑市場活力。

當(dāng)前的裁判模式，忽略了競爭所帶來損害具備的中立性，以看待權(quán)益擁有者的眼光看待在先經(jīng)營者，給予其利益法益般的保護(hù)，忽略其他市場參與者的利益，只會(huì)讓市場競爭活力降低。扭曲原本充分競爭的市場，讓市場創(chuàng)新只能依靠在先經(jīng)營者自發(fā)的進(jìn)取，而法律對其的優(yōu)待則會(huì)減少其進(jìn)取的動(dòng)力。

三、競爭所涉多元利益剖析

正如前所述，當(dāng)前在廣告屏蔽案件中只保護(hù)在先經(jīng)營者的正當(dāng)商業(yè)模式的裁判方法存在一定局限性，既忽略競爭所帶來損害的中立性，又忽視在評(píng)判中應(yīng)當(dāng)考慮的多元利益，應(yīng)當(dāng)予以改變。若要改變當(dāng)前的裁判模式，必然從其不足出發(fā)，對競爭損害適當(dāng)容忍，更為關(guān)鍵的是，對競爭所蘊(yùn)含的多元利益予以考量，并進(jìn)行衡量，以期與競爭本身多種利益博弈的現(xiàn)狀相契合，對廣告屏蔽行為的正當(dāng)性予以重新審視。因此，剖析競爭所涉的多元利益成為不可避免的關(guān)鍵之一。

一般而言，競爭所涉及的利益有三種。其一是競爭者的利益；其二是消費(fèi)者的利益；其三是社會(huì)公共利益。

（一）競爭者利益

《反不正當(dāng)競爭法》對競爭者的保護(hù)主要是保護(hù)其自由發(fā)揮經(jīng)濟(jì)能力和在市場上不受阻礙地提供其成果，爭取競爭優(yōu)勢的利益[5]。除在先經(jīng)營者利益，也包括在后經(jīng)營者的利益。當(dāng)然，為了讓市場處于有序狀態(tài)，該法為競爭行為設(shè)定了負(fù)面清單，若經(jīng)營者的競爭行為落入反法所規(guī)定的不正當(dāng)行為中，自然要受到規(guī)制，自不待言。但鑒于競爭損害的中立性，如果只因?yàn)樵诤蠼?jīng)營者造成了在先經(jīng)營者的競爭損害而并未采取任何不正當(dāng)競爭手段，在先經(jīng)營者不應(yīng)得到特殊保護(hù)。除非損害已經(jīng)達(dá)到“顯著損害”的程度，才應(yīng)對造成損害的競爭行為進(jìn)行規(guī)制。

德國在判斷不正當(dāng)競爭時(shí)，對于損害程度的考量是以是否達(dá)到“顯著損害”為條件。即便是為了與歐盟的要求保持一致，對該表述予以刪除，但是這個(gè)要求并未被放棄，而是納入到對“不正當(dāng)”的解釋之中[6]。如在“電視精靈”案件中，法官把是否構(gòu)成“顯著損害”作為評(píng)判前提之一，而其所認(rèn)為的“顯著損害”是讓競爭者無論通過怎樣的手段都無法將自己的業(yè)績展示于市場與消費(fèi)者，破壞其憑真本事爭勝的競爭秩序。

一般而言，顯著損害以是否會(huì)影響對方生存為限。如在德國ADsafe廣告大師案件中，法官認(rèn)為，對于廣告商而言，視頻廣告只是其融資的一種方式而已，并且，其仍有其他的技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)反屏蔽效果，對于其而言，允許廣告屏蔽商的存在并不會(huì)對其生存造成影響，即不會(huì)造成顯著損害。但是對于廣告屏蔽商而言，屏蔽視頻廣告是其唯一商業(yè)模式，如果禁止將會(huì)使其難以為繼，即會(huì)對其生存造成顯著損害[7]。

（二）消費(fèi)者利益

消費(fèi)者在市場競爭中不可或缺。消費(fèi)者選擇權(quán)對商業(yè)經(jīng)濟(jì)有著重要影響。而這在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中更為凸顯?？梢哉f，消費(fèi)者是競爭行為的裁判者，經(jīng)營者的所有行為都在圍繞著消費(fèi)者進(jìn)行，其決策具有重要意義，在考量是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為時(shí)，消費(fèi)者利益應(yīng)成為獨(dú)立考量因素。

2017年《反不正當(dāng)競爭法》最為引人矚目的修訂之一即為第2條，將消費(fèi)者利益納入《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)之中。市場功能的發(fā)揮關(guān)鍵在于讓市場成為自由的市場，而具體到市場參與者身上，即為競爭者行動(dòng)自由以及消費(fèi)者決策自由，也就是說，保護(hù)消費(fèi)者關(guān)鍵在于保護(hù)其能夠自由決策，使其決策不因外界其他因素而扭曲。為使其實(shí)現(xiàn)決策自由，一是保證其在作出決策之前獲取的信息真實(shí)而全面，二是其作出決策時(shí)，其意思表示未受到扭曲。

當(dāng)然，為了避免過度介入民法與消費(fèi)者保護(hù)法的規(guī)制領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》對于消費(fèi)者決策自由的保護(hù)是有邊界的。德國將對消費(fèi)者的自由決策造成“實(shí)質(zhì)性扭曲”作為規(guī)制“門檻”⑥。針對的只是導(dǎo)致消費(fèi)者決策受到扭曲，讓企業(yè)得到不合理競爭優(yōu)勢的行為。

（三）社會(huì)公共利益

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制競爭領(lǐng)域，因此此處社會(huì)公共利益即為競爭領(lǐng)域的公共利益，具體而言，是不受扭曲的競爭所帶來的公共利益。一般而言，包括市場透明、信息傳播和促進(jìn)創(chuàng)新等。如在HiQ Labs與LinkedIn案（以下簡稱“LinkedIn案”）中，HiQ公司借助LinkedIn公司發(fā)布的公開信息，利用數(shù)據(jù)處理技術(shù)，預(yù)測職員離職意愿或者分析用戶職業(yè)技能等，被LinkedIn公司認(rèn)定實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，因而采取禁止HiQ公司爬取信息的技術(shù)手段。但該手段卻因2017年8月法院發(fā)布的“訴前禁令”被移除，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定該技術(shù)手段不利于信息流動(dòng)以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展⑦。

除經(jīng)營者本身，消費(fèi)者以及社會(huì)公眾都能夠從不受扭曲的市場競爭中獲得利益?！斗床徽?dāng)競爭法》所保護(hù)的利益，除市場參與者的利益外，由良好的競爭秩序所帶來的公共利益也應(yīng)當(dāng)成為被保護(hù)的對象之一。也許法官在對“互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭第一案——騰訊訴360案”中，為了不對尚不成熟的商業(yè)環(huán)境造成較大沖擊，在“損失規(guī)避”原則的指引下，選擇了判決實(shí)施屏蔽行為的廣告屏蔽商敗訴，但是科以較小金額的處罰，以期不會(huì)沖擊視頻業(yè)，又不會(huì)對競爭者利益造成過多損害[9]。但是這種做法卻忽略了其他應(yīng)當(dāng)考量的利益。如果要對廣告屏蔽行為的正當(dāng)性予以評(píng)判，必須綜合考量多種利益，而不能為了損失規(guī)避，犧牲其他利益去成全競爭者利益。

四、利益衡量方法適配性分析

當(dāng)前普遍的司法裁判模式在評(píng)判廣告屏蔽行為正當(dāng)性時(shí)存在不足之處，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)變更。結(jié)合現(xiàn)有裁判模式的不足之處，考慮實(shí)踐操作性問題，建議以利益衡量方法判定屏蔽行為的正當(dāng)性。

（一）利益衡量思想的立法體現(xiàn)

《反不正當(dāng)競爭法》于2017年修訂，其中最引人矚目的修訂是完善了對不正當(dāng)競爭行為的判定的原則，具體條款體現(xiàn)于第二條第二款。1993年原《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款為：本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?？梢?，判定競爭行為是否正當(dāng)關(guān)鍵點(diǎn)在經(jīng)營者的合法權(quán)益是否被損害。而2017年新修訂《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款則為：本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。除了原法條所規(guī)定的經(jīng)營者利益外，消費(fèi)者利益與社會(huì)公共利益（法條中體現(xiàn)于市場競爭秩序字樣）也被立法者納入到考量之中。

對于立法者而言，這顯然是跨度很大的嘗試，而是否將其他利益納入到不正當(dāng)競爭行為判定的考量因素中，也是經(jīng)過幾番衡量，最終才得以在立法中得以確定。將不同版本予以對比，可以發(fā)現(xiàn)，在修訂草案送審稿中，三種利益均體現(xiàn)于法條之中，只是社會(huì)公共利益置于最后⑧，而修訂草案一審稿及二審稿則去掉了消費(fèi)者利益⑨，但最終呈現(xiàn)的版本將消費(fèi)者利益加入一般條款中，并將社會(huì)公共利益作為統(tǒng)領(lǐng)。

可以說，競爭秩序所體現(xiàn)的社會(huì)公眾利益、經(jīng)營者的合法權(quán)益、消費(fèi)者的合法權(quán)益三種利益被立法者幾經(jīng)取舍，在位次上幾經(jīng)衡量，經(jīng)過縝密思量，最終得到了當(dāng)前判定不正當(dāng)競爭行為的一般性條款。在立法上，利益衡量思想已經(jīng)有所體現(xiàn)。

（二）利益衡量方法的司法應(yīng)用

利益衡量方法在當(dāng)前司法實(shí)踐中也有所應(yīng)用。經(jīng)梳理，目前指導(dǎo)法官在個(gè)案中進(jìn)行利益衡量的方法主要有兩種，一是參考利益位階，二是訴諸比例原則[10]。如果適用利益位階工具，則意味著在競爭中對所涉及到的利益進(jìn)行排序，顯然，經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益以及社會(huì)公共利益這三種利益并不會(huì)有任何位階高低之分，只是衡量時(shí)所需要參考的權(quán)重不同。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)訴之比例原則。

1.比例原則的含義

比例原則又可以細(xì)分為適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義比例原則。適當(dāng)性原則考查是屏蔽商采取的屏蔽行為是否能夠或有助于其所追求目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；必要性原則要求其所采取的行動(dòng)，在諸種能夠達(dá)到目的的行動(dòng)中對在先經(jīng)營者的利益損害最?。华M義比例原則是指屏蔽商所獲得的收益應(yīng)當(dāng)與在先經(jīng)營者受到的損害成比例，其造成的損害不可明顯大于其所獲收益[11]。一般而言，審查廣告屏蔽行為是否符合比例原則有三步：首先要根據(jù)適當(dāng)性原則，審查屏蔽商的行為是否能夠?qū)崿F(xiàn)其所追求的目標(biāo)，即屏蔽商不可暗度陳倉；其次根據(jù)必要性原則，列出能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)的多種手段，審查屏蔽商所采取的手段是否為造成最小損害的手段；最后根據(jù)狹義比例原則，將屏蔽商所獲得的收益與在先經(jīng)營者受到的損害相比，如果造成了在先經(jīng)營者的顯著損害，則不滿足狹義比例原則。

比例原則所提供的方法相對于當(dāng)前常見的“商業(yè)慣例”、“誠實(shí)信用”等在廣告屏蔽案件中適用的規(guī)范更具有操作性以及指導(dǎo)意義，為各種利益之間的沖突解決提供更加有操作性的衡量方法。將其作為利益衡量的指導(dǎo)和參考框架，既可妥當(dāng)?shù)丶s束法官的自由裁量，又能為法官和當(dāng)事人提供較為明確的預(yù)期[12]。

2.比例原則契合競爭法屬性

對特定主體的權(quán)利進(jìn)行一定限制，實(shí)現(xiàn)更普遍的競爭自由是現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的本質(zhì)，通過劃定特定主體行為的“負(fù)面清單”，將特定主體的特定行為予以規(guī)制的同時(shí)，也為政府干預(yù)市場競爭劃定了“規(guī)制清單”，使政府之手免于清單之外的競爭行為。也就是說，《反不正當(dāng)競爭法》本身也是對政府干預(yù)的限制。

從《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制對象競爭行為來看，市場競爭的本質(zhì)即為各種利益不斷博弈的過程。不同利益主體為了各自利益，相互約束、激勵(lì)與反制，在不斷損害原有利益的同時(shí)，改善原有產(chǎn)品、服務(wù)，甚至進(jìn)行新的創(chuàng)造。在利益衡量框架下，根據(jù)比例原則衡量廣告屏蔽行為所涉多種利益，判定屏蔽行為的正當(dāng)性，能夠排除對在先經(jīng)營者利益的專門保護(hù)或者強(qiáng)保護(hù)，更好的實(shí)現(xiàn)多種利益的兼容。如此才能讓市場成為充分自由競爭的市場，讓市場這“無形之手”發(fā)揮其應(yīng)有之作用。

總之，比例原則契合了《反不正當(dāng)競爭法》的制度機(jī)理。對外，比例原則在司法實(shí)踐中的適用能夠限制公權(quán)力本身，防止公權(quán)力過度介入市場；對內(nèi)，通過精確的利益衡量，讓市場中的競爭能夠運(yùn)轉(zhuǎn)在有序的狀態(tài)中。為司法裁判提供了具有操作性的框架，能夠使裁判更加具體化和規(guī)范化，降低了過度干預(yù)的風(fēng)險(xiǎn)。

3.比例原則的應(yīng)用實(shí)踐

2018年1月，在罕見的法官支持了廣告屏蔽商“騰訊公司訴世界星輝公司”一審案件中⑩，法官并未采取一貫的“正當(dāng)商業(yè)模式值得保護(hù)”的做法，而是對案件中所涉及的騰訊公司作為在先經(jīng)營者的利益、世界星輝公司作為在后損害在先經(jīng)營者利益的競爭者、消費(fèi)者對于廣告屏蔽軟件的需求利益進(jìn)行了衡量，運(yùn)用比例原則的方式，對這些利益進(jìn)行衡量，最終得出了有利于廣告屏蔽商世界星輝公司的判決。具體而言，法官的裁判邏輯為：

首先，法官從適當(dāng)性原則出發(fā)，認(rèn)可了世界星輝公司的廣告屏蔽行為的確達(dá)到了屏蔽騰訊公司廣告的目的；其次，從必要性原則出發(fā)，對星輝公司屏蔽行為的正當(dāng)性予以審查。在這一點(diǎn)上，法官特別強(qiáng)調(diào)了屏蔽軟件本身給予了消費(fèi)者充分的自由。世界星輝公司所提供的屏蔽軟件并非直接屏蔽了騰訊公司的所有廣告，而是將屏蔽廣告的選擇權(quán)交由消費(fèi)者。只有當(dāng)消費(fèi)者勾選了“強(qiáng)力攔截頁面廣告”時(shí)才會(huì)實(shí)現(xiàn)屏蔽廣告的效果。其默認(rèn)屏蔽的只是那些被無爭議地認(rèn)定為騷擾性質(zhì)的廣告，這類廣告主要涉及色情、賭博等?？梢姡瑥膶?shí)際效果來看，星輝公司所提供的屏蔽軟件充分顯現(xiàn)了其技術(shù)中立的原則，將是否實(shí)現(xiàn)技術(shù)的功能全權(quán)交由消費(fèi)者，不但尊重消費(fèi)者的自由選擇，也最大限度的尊重了廣告提供商以及騰訊公司的利益。最后，從狹義比例原則上，法官認(rèn)為，星輝公司的行為并未給騰訊公司造成顯著損害。法官注意到騰訊公司的商業(yè)模式存在兩種，一種是非會(huì)員制，有廣告；一種是會(huì)員制，沒有廣告。也就是說，除了“免費(fèi)服務(wù)+廣告”之外，騰訊公司仍有第二種商業(yè)模式可供選擇，而對其財(cái)務(wù)報(bào)告的分析也說明，廣告收入并非騰訊公司唯一的收入來源。星輝公司的屏蔽行為并不會(huì)對騰訊公司造成“根本性影響”，換言之，屏蔽行為并未造成“顯著損害”。雖然法官并未如德國“電視精靈案”對廣告提供商可以應(yīng)對屏蔽的方法進(jìn)行列舉（如開發(fā)反屏蔽技術(shù)、效仿YouTube采用非全屏技術(shù)展現(xiàn)廣告等方式），但是這也說明了法官對于“法律的歸法律，技術(shù)的歸技術(shù)”所秉持的謙遜態(tài)度。

關(guān)注利益衡量方法，以比例原則作為具體裁判的指導(dǎo)進(jìn)路，已經(jīng)讓部分法官認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)有的普遍裁判模式的不足，并作出了合乎現(xiàn)代競爭法精神的判決。

結(jié)合現(xiàn)有的國內(nèi)外支持廣告屏蔽商的案件，可以發(fā)現(xiàn)，廣告屏蔽行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，關(guān)鍵在于是否充分給予消費(fèi)者選擇權(quán)，將過濾廣告的行為真正交到消費(fèi)者手中。而在實(shí)踐中，法官適用利益比例原則判定屏蔽行為正當(dāng)性時(shí)，首先考量適當(dāng)性原則，屏蔽行為能夠?qū)崿F(xiàn)廣告屏蔽，滿足適當(dāng)性要求。其次考察必要性原則，此時(shí)關(guān)鍵在于屏蔽功能的開啟是否由消費(fèi)者自主設(shè)定。如果消費(fèi)者對屏蔽功能的開啟有選擇權(quán)，即要求屏蔽軟件不能設(shè)置默認(rèn)開啟屏蔽。除非在先經(jīng)營者能夠改善用戶體驗(yàn)且提出損害更小的方案，則可以認(rèn)定其符合必要性原則[13]。最后，狹義比例原則要求屏蔽商不給在先經(jīng)營者的利益造成顯著損害即可，這一點(diǎn)在“騰訊公司訴世界星輝公司”判決部分已有精彩展示。

五、結(jié)語

當(dāng)前以“正當(dāng)商業(yè)模式值得被保護(hù)”的保護(hù)方式讓廣告屏蔽案件中屏蔽商動(dòng)輒得咎，裁判模式忽略了競爭損害的中立性以及除在先經(jīng)營者外其他市場參與者的利益以及社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)改變。在分析廣告屏蔽行為所涉的多元利益后，發(fā)現(xiàn)利益衡量思想不但在立法上得到體現(xiàn)，在司法實(shí)踐中也已得到一定應(yīng)用。可見，以比例原則為工具實(shí)現(xiàn)廣告屏蔽案件中的利益衡量具有可操作性，并結(jié)合廣告屏蔽案件本身的特性提出了判斷屏蔽行為正當(dāng)性的基本方法，希望能夠有所助益。

注釋：

①最高人民法院（2013）民三終字第5號(hào)。

②最高人民法院（2009）民申字第1065號(hào)。

③北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民初字第21694號(hào)、北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知民終字第79號(hào)。

④北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號(hào)。

⑤上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬民終242號(hào)。

⑥UWG（2008）第3條第1款，以對競爭者或消費(fèi)者造成“顯著損害”作為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的門檻。為與歐盟2005年不當(dāng)交易行為指令第2條第e款保持一致，UWG（2016）第3條第2款修改為對消費(fèi)者決策自由的“實(shí)質(zhì)扭曲”，但二者的解釋完全相同。

⑦HiQ Labs V.LinkedIn Case No.3：17-cv-03301.(N.D.Cal.2017)

⑧修訂草案送審稿第二條第二款：本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂市場秩序的行為。

⑨國務(wù)院提請全國人大常委會(huì)審議的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》（“一審稿”）和十二屆全國人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議審議的《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案（“二審稿”）第二條第二款：本法所稱不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反前款規(guī)定，以不正當(dāng)手段從事市場交易，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂競爭秩序的行為。

⑩北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初70786號(hào)。