競爭基本法視野下一般條款的制度銜接與規(guī)范適用

趙 豐

內(nèi)容提要： 兩部競爭基本法的前后修訂， 體現(xiàn)了我國重視競爭規(guī)則在市場營商環(huán)境改善中的關(guān)鍵作用。 而在法律的修訂中， 囿于 《反壟斷法》 強烈的公法屬性及對反壟斷行政資源的合理考量， 相比于一般條款在 《反不正當(dāng)競爭法》 中的突出地位， 壟斷行為一般條款并無在 《反壟斷法》 中進(jìn)行規(guī)定的必要性。 但如低價傾銷行為、 濫用相對優(yōu)勢地位行為的存在， 會導(dǎo)致兩部競爭基本法在具體適用時存在規(guī)范競合的制度困境。 要解決此問題， 一方面， 在分立立法模式下， 應(yīng)依據(jù)競爭行為正當(dāng)性評價并在尊重反壟斷法的目標(biāo)價值和正當(dāng)理由基礎(chǔ)上， 適用 《反不正當(dāng)競爭法》 一般條款； 另一方面， 在合并立法構(gòu)想下， 可從規(guī)范地位、 構(gòu)成要件、 適用方法、 適用標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任配置上完善競爭行為一般條款， 從而提升競爭規(guī)則適用的協(xié)調(diào)性。

現(xiàn)代社會商業(yè)競爭的復(fù)雜性， 往往導(dǎo)致糾紛難以被法律的具體條款所涵蓋和規(guī)制， 而一般條款則以盡可能普遍的方式涵蓋所有擬規(guī)范的事實， 即， 為正確反映社會情勢索性委于法官進(jìn)行判斷，從而在實現(xiàn)個案正義方面提供了規(guī)范供給， 這也凸顯出一般條款在立法上的經(jīng)濟性及靈活性特征。隨著2019 年我國 《反不正當(dāng)競爭法》 修訂的結(jié)束， 另一部競爭基本法 《反壟斷法》 也進(jìn)入緊鑼密鼓的修訂過程。 值得注意的是， 雖然學(xué)界將一般條款的關(guān)注重點集中于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)范與適用問題上， 但事實上對于反壟斷法領(lǐng)域的一般條款及競爭基本法之間的制度接口問題， 實務(wù)界與理論界也早有關(guān)注和發(fā)聲。 譬如， 我國商務(wù)部條約法律司在其早期的調(diào)研文章中就曾強調(diào)， “現(xiàn)代反壟斷法之所以能夠在不斷發(fā)展的經(jīng)濟活動中， 維持其認(rèn)定排除限制競爭行為的能力的其中一個重要原因， 就在于其實體性規(guī)范大多是由高度概括性的一般術(shù)語組成的， 如此也使其能夠隨著時代發(fā)展， 吸收和引進(jìn)新的法律與經(jīng)濟的理論和解決方法以應(yīng)對時代變化。”①中華人民共和國商務(wù)部條約法律司： 《反壟斷法的特點》， 中國政府網(wǎng)： http.//tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/200504/20050400081089.shtml， 2019 年11 月28 日訪問。同樣值得關(guān)注的是， 我國臺灣地區(qū)的 “公平交易法” 在歷經(jīng)修訂后， 其一般 （概括） 條款已實現(xiàn)了由規(guī)范不正當(dāng)競爭案件的功能擴展至亦可用于排除限制競爭之案件， 甚至附帶及于消費者直接保護(hù)之功能，②吳秀明： 《競爭法研究》， 元照出版有限公司2010 年版， 第74 頁。從而使得該一般條款真正成為了統(tǒng)一競爭法意義上的一般條款。 而在當(dāng)前我國 《反壟斷法》 修訂之際， 總結(jié)前述經(jīng)驗和啟示， 進(jìn)而明確在商業(yè)競爭視角下， 兩部競爭基本法如何通過一般條款更好地實現(xiàn)制度銜接， 并探討 《反壟斷法》 是否具有借助一般條款這一兼具立法論與方法論規(guī)范的空間， 具有理論價值和現(xiàn)實意義。

一、 《反壟斷法》 總則中設(shè)立一般條款的必要性質(zhì)疑

從兩部競爭基本法的修法過程來看， 修法方向始終處在分立立法的路徑上， 但學(xué)界對于分立立法還是統(tǒng)一立法的爭論并沒有停止。 事實上， 對于我國以公法與私法相合、 侵權(quán)救濟與行政執(zhí)法共存的 “混融一體” 的 《反不正當(dāng)競爭法》 來說，③王艷林： 《論反不正當(dāng)競爭法向統(tǒng)一競爭法修改的取向——兼評 〈反不正當(dāng)競爭法修訂草案〉 隱含的新沖突》， 載 《法治研究》 2016 年第6 期。實行刪除、 切割等 “外科手術(shù)式” 的立法治療還是轉(zhuǎn)向統(tǒng)一競爭立法的方向， 各有支持的聲音。 對于前者來說， 主要認(rèn)為該法的癥結(jié)為 “在體例上存在過渡性、 應(yīng)急性的問題亟待處理” 等，④王先林： 《我國 〈反不正當(dāng)競爭法〉 修訂完善的宏觀思考》， 載 《中國工商管理研究》 2014 年第7 期。同時倡導(dǎo)分立立法在明確立法目的、 劃分立法界線和便宜操作上的優(yōu)點。⑤王學(xué)政： 《對競爭立法模式的比較研究》， 載 《中國法學(xué)》 1997 年第5 期。但其遺留下來的問題是， 競爭法子系統(tǒng)的制度接口如何安置？ 顯然， 與其他法律之間的關(guān)系不同， 《反不正當(dāng)競爭法》 與 《反壟斷法》 二者雖有諸多差異， 但在立法目的上卻殊途同歸， 即共同擔(dān)負(fù)著維護(hù)市場競爭的自由與公平的重要使命， 而反映在對具體的市場競爭行為的規(guī)制中， 可以發(fā)現(xiàn)兩法之間有著一定的規(guī)范交叉和邏輯重疊。 對此， 有學(xué)者曾提出一個解決路徑， 即為提升我國 《反壟斷法》 的靈活性和適應(yīng)性， 應(yīng)將該法第四條改造為一般條款。⑥于連超： 《反壟斷法的一般條款解讀——中國反壟斷法第4 條釋義》， 載 《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》 2009 年第2 期。而事實上， 在 《反壟斷法》 總則中是否有必要設(shè)置一般條款的問題， 雖然并未在我國學(xué)界引起較大爭論， 但從體系規(guī)范和域外經(jīng)驗的角度來看， 仍有必要對此問題進(jìn)行一定的回應(yīng)， 以明確該問題的重點和本質(zhì)。 基于前文對于一般條款的解析及反壟斷規(guī)則的特性， 本文認(rèn)為在 《反壟斷法》 總則中規(guī)范一般條款的做法并無必要， 甚至某種程度上會導(dǎo)致競爭法體系的紊亂。

（一） 競爭基本法法律屬性的視角

反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法在法律屬性上的本質(zhì)區(qū)別， 決定了一般條款在反不正當(dāng)競爭規(guī)則的適用中更為重要， 而在反壟斷規(guī)則的框架下， 一般條款的確立無疑會挑戰(zhàn)傳統(tǒng)上嚴(yán)格法定主義的約束。 相比于反不正當(dāng)競爭法具有較強的私法屬性， 反壟斷法則因強烈的公法屬性而被視為 “經(jīng)濟憲章”， 且這種強干預(yù)功能是一種實際的深度干預(yù)， 甚至影響著產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和企業(yè)的結(jié)構(gòu)， 因此反壟斷法的規(guī)則適用常常強調(diào)其謙抑性。⑦寧立志： 《反壟斷和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)問題》， 載 《競爭政策研究》 2017 年第5 期。而與之相反的是， 一般條款則是以其靈活的兜底功能而被立法者所青睞。 更重要的是， 從實踐需求和發(fā)展來看， 歷史已經(jīng)證明不正當(dāng)競爭行為會囿于國情的差異、 時代的變遷和經(jīng)濟的發(fā)展， 在行為的表現(xiàn)形式上有所發(fā)展而難以歸類到具體條款之內(nèi)， 而一般條款的功能在于彌補此類不足從而具有了必要的規(guī)范空間。 但反壟斷規(guī)則在國際上具有較強的穩(wěn)定性和通約性， 主要遵循列舉原則。 固然在我國的競爭法規(guī)范上也存在競合的情況， 不過從實際運行來看， 其問題并不在于缺乏靈活性、 擴展性， 而是競爭法體系化的問題未能得到合理安置， 故采取一般條款的規(guī)范也不能直接、 妥善的解決該問題。 正如有學(xué)者在分析中心輻射型協(xié)議等新問題時，最后落腳點仍在于增補及完善現(xiàn)行相關(guān)條款，⑧郭傳凱： 《美國中心輻射型壟斷協(xié)議認(rèn)定經(jīng)驗之借鑒》， 載 《法學(xué)論壇》 2016 年第5 期。而非借助于在總則中設(shè)計抽象的一般條款。

（二） 競爭基本法規(guī)范沖突的視角

作為靈活的法律適用規(guī)范， 設(shè)置一般條款會增加新的規(guī)范沖突。 誠然， 反不正當(dāng)競爭法修改重點厘清了該法與反壟斷法之間的規(guī)則交叉問題， 忽視了規(guī)則空白的困境， 而一般條款本身又具有補遺之功能。 但問題是， 囿于一般條款的抽象性及我國具體化實踐的惰性， 一般條款的設(shè)計無疑會增加新的規(guī)范沖突。 最為明顯的是， 兩部競爭基本法均設(shè)有一般條款的情形下， 應(yīng)由哪一部法律進(jìn)行調(diào)整呢？ 雖然部分競爭行為可以通過兩法的立法目的、 一般條款要件進(jìn)行區(qū)分， 但仍然存在競合、甚至均難以調(diào)整的情況。 尤其是相對于美國、 我國臺灣地區(qū)統(tǒng)一的競爭立法體系而言， 分散的立法體系很難完成雙重一般條款調(diào)和的任務(wù)， 因此， 從域外情況來看， 同屬大陸法系的德國在分立立法體系下， 在卡特爾法中未設(shè)置總則性的一般條款， 而是借由反不正當(dāng)競爭法的一般條款， 作為與反壟斷法連接的有限度的接口。⑨[奧] 伊姆加德·格里斯： 《反壟斷和反不正當(dāng)競爭法之間的接口》， 張世明譯， 載 《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015 年第2 期。但即便如此， 歐洲學(xué)界對于這一接口的合法合理性也提出了質(zhì)疑，歐盟成員國之間對此所采取的態(tài)度也并不完全一致。 故， 與其在反壟斷法中新設(shè)一個模糊的一般條款， 不如借此修法契機， 明確反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用空間， 并在反壟斷法的具體規(guī)則修訂中進(jìn)行合理的安排。

（三） 反壟斷行政資源考量的視角

基于反壟斷行政資源的考量， 一般條款的適用空間也極其有限。 事實上， 即便我國臺灣地區(qū)的學(xué)界已認(rèn)同了第二十五條為 “公平交易法” 的一般條款， 但學(xué)者們還是強調(diào)應(yīng)嚴(yán)格限制該條款在排除、 限制競爭行為上的適用。 尤其是當(dāng)初行政執(zhí)法機關(guān) （“公平交易委員會”） 在成立時， 擔(dān)心案源太少， 而以公平自居介入諸多案件， 使行政資源嚴(yán)重錯配。 而實際上行政執(zhí)法機關(guān)作為一專業(yè)機關(guān)， 理應(yīng)多注意聯(lián)合行為、 結(jié)合行為的管制， 將其資源和精力主要集中于此。 同時， 就長遠(yuǎn)而言，如行政執(zhí)法機關(guān)的見解與法院見解常不一致， 對行政執(zhí)法機關(guān)的信用也將有傷害之危險。⑩廖義男、 吳秀明等： 《公平交易委員法施行九周年學(xué)術(shù)研討會論文集》， 元照出版有限公司2001 年版， 第362 頁。考慮到我國行政資源的條件及公法領(lǐng)域的界限， 一般條款的規(guī)范也會存在上述理論與實踐的問題， 這無疑會導(dǎo)致其設(shè)立的結(jié)果是走向首鼠兩端的適用境地。

二、 《反壟斷法》 一般條款缺位下的規(guī)范競合難題

競爭基本法之間的體系性問題是一個有待于進(jìn)一步探究的問題， 正如有德國學(xué)者認(rèn)為， 在競爭法概念的架構(gòu)下， 反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法之間的關(guān)系問題比任何一個問題都至關(guān)重要。1Kohler： “Zufall Zwischen Unlanterem Wettbewerbsvecht und kavtellrechtlichen Vorschriften”， “Wettbewerbsvecht Und-praxis”，Ausgabe 2， 2005.但事實上， 我國的學(xué)理與實踐過于注重二者不同點的描繪， 甚至認(rèn)為二者間具有清晰理論界限， 是涇渭分明的規(guī)則體系， 但修法遺留下來的問題恰恰證明了兩部競爭基本法之間的接口和關(guān)聯(lián)性問題需要進(jìn)一步挖掘和明晰， 其中一般條款由于其包容性而扮演著制度接口的角色。

（一） 立法空白說與法律疑難說的辯駁

值得指出的是， 關(guān)于我國競爭基本法規(guī)范間的立法問題， 有學(xué)者提出立法空白說，2劉展、 李會廣： 《關(guān)于新增 “不得利用相對優(yōu)勢地位” 的條款解讀及其對商業(yè)實踐的影響淺析》， 環(huán)球律師事務(wù)所網(wǎng)： http://glo.com.cn/content/2019/12-23/1846097555. html， 2019 年12 月18 日訪問。即認(rèn)為某一市場競爭行為可能既難以滿足反壟斷法的規(guī)制條件， 也難以納入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整， 譬如， 認(rèn)為缺乏濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制條款就屬于我國立法上的空白。 但嚴(yán)格來講， 在具有一般條款兜底的情形下， 雖然有學(xué)者主張一般條款為法律漏洞， 但相比之下德國學(xué)者認(rèn)為一般條款仍屬于法律解釋的范疇， 其理由在于 “即便一般條款有其抽象及不確定性， 但它總算是作了規(guī)定， 也不能說它未做法律上的指令， 而這一點恰恰是法律漏洞之范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)?！?黃茂榮： 《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》， 法律出版社2007 年版， 第565 頁。也正如德沃金強調(diào)的， “在沒有明確的規(guī)則而可以適用原則的情況下， 并不代表法律空白， 而是司法上的法律疑難”。4馬得華： 《法律空白與法官造法》， 載 《法律方法》 2005 年第1 期。只不過在我國競爭基本法分立立法的模式下， 我們常常將適法思維局限于宏觀上的應(yīng)不應(yīng)該適用， 而非微觀判定符不符合構(gòu)成要件。 但實際上對于濫用相對優(yōu)勢地位行為， 部分域外國家和地區(qū)早已將該行為具體化為一類不正當(dāng)競爭行為或限制競爭行為， 本質(zhì)上顯現(xiàn)的并不是法律空白的問題， 而是在非類型化規(guī)范的情況下， 反不正當(dāng)競爭法一般條款的適法疑難及潛在的法律競合問題。 同時， 這在分立模式的德國與統(tǒng)一模式的我國臺灣地區(qū)來說， 主要的焦點問題也在于此規(guī)范競合問題， 因此， 本文也主要就我國競爭基本法規(guī)范間的競合問題及其處理進(jìn)行分析。

（二） 規(guī)范競合情況下的法律適用困境

反不正當(dāng)競爭法修訂只是剔除了基于歷史原因存在的明顯競合的規(guī)范條款， 但從學(xué)術(shù)理論與域外實踐來看， 修改后的競爭法規(guī)范仍然存在以下兩種競合的情形： 一是行為事實同時符合反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的規(guī)范構(gòu)成要件的情況， 如低價傾銷等， 所引發(fā)的問題是， 當(dāng)違反反壟斷法時是否可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法一般條款進(jìn)行救濟 （亦即違反法律原則）； 二是某一行為事實不完全符合反壟斷法的構(gòu)成要件， 卻符合反不正當(dāng)競爭法一般條款的構(gòu)成要件情況， 如濫用相對優(yōu)勢地位行為等， 那是否受到反不正當(dāng)競爭法一般條款的管轄呢？5參見前引⑨， 伊姆加德·格里斯文。關(guān)于此， 最明顯的莫過于德國 《反限制競爭法》 規(guī)制的占支配地位或優(yōu)勢地位企業(yè)的阻礙行為 （第19、 第20 條）、 聯(lián)合抵制行為 （第21 條）與 《反不正當(dāng)競爭法》 第四條第十項有目的地阻礙競爭者的不正當(dāng)競爭行為 （也被視為是寬泛的一般條款式規(guī)定） 之間的競合關(guān)系。 以及我國臺灣地區(qū)統(tǒng)一立法下第二十條第一款第三項 （有下列各款行為之一， 而有限制競爭之虞者， 事業(yè)不得為之： 以低價利誘或其他不正當(dāng)方法， 阻礙競爭者參與或從事競爭之行為） 與第三章不公平競爭行為規(guī)范之間的競合。6吳秀明： 《競爭法制之發(fā)軔與展開》， 元照出版有限公司2004 年版， 第83-84 頁。而德國的處理方式為基于競合關(guān)系兩法均可以適用， 產(chǎn)生了請求權(quán)的競合， 但適用反不正當(dāng)競爭法時必須考慮是否會導(dǎo)致反壟斷法所規(guī)范限定條件的落空， 即反壟斷法的目標(biāo)價值和正當(dāng)理由。7范長軍： 《德國反不正當(dāng)競爭法研究》， 法律出版社2010 年版， 第45 頁、 第162 頁。當(dāng)然， 歐洲學(xué)界對于不完全符合反壟斷規(guī)范的情形是否可尋求反不正當(dāng)競爭法一般條款救濟的問題也在分歧， 爭議中形成了一個主流觀點， 即反壟斷法對于反不正當(dāng)競爭法一般條款不具有排除作用的前提是， 該行為事實的相關(guān)情況在反壟斷法規(guī)范的構(gòu)成要件中并未被考慮， 以及該考慮按照競爭法的規(guī)范位階不能被排除。8See Kohler， supra note 1.也就是說， 上述處理模式通過特定條件的限制明確了違反反壟斷法行為的不正當(dāng)性， 以及依據(jù)反不正當(dāng)競爭法一般條款再評價的可能性。 而我國臺灣地區(qū)在統(tǒng)一立法模式下可直接利用一般條款的功能， 即具體規(guī)則適用后的結(jié)果將導(dǎo)致明顯的利益失衡或違反正義時可再適用一般條款進(jìn)行救濟， 來解決規(guī)范競合下的行為評價問題。 與上述處理模式對應(yīng)的是， 我國立法及學(xué)理上都沒有明確競爭基本法規(guī)范是否存在這樣一個接口以及具體的適用規(guī)則。

三、 《反不正當(dāng)競爭法》 一般條款對規(guī)范競合的處理

“遵守法律” 是 《反不正當(dāng)競爭法》 修法中唯一增加的基本原則， 而這一基本原則的增加主要是源于對社會公眾意見的征求和反饋，9參見 《反不正當(dāng)競爭法修訂草案向社會公眾征求意見的情況》 《法律委、 財經(jīng)委、 法工委對反不正當(dāng)競爭法修訂草案的意見》， 載王瑞賀主編： 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》， 法律出版社2018 年版， 第139 頁、 第161 頁?，F(xiàn)有資料雖然不能證明是立法者深思熟慮或堅持己見的結(jié)果， 但卻為規(guī)制其他違法行為留足了想象的空間。 從立法背景來看， 當(dāng)初 《反不正當(dāng)競爭法》 立法時雖然大量吸收了 《民法通則》 中關(guān)于基本原則的內(nèi)容 （主要是第四條、 第七條）， 但是卻并不包含 《民法通則》 第六條 “民事活動必須遵守法律， 法律沒有規(guī)定的， 應(yīng)當(dāng)遵守國家政策” 的規(guī)范。至于本次增加遵守法律原則的理由， 有學(xué)者解讀為是因為最高人民法院在 “海帶配” 案中指出，“在市場經(jīng)濟環(huán)境下， 任何人只要不違反法律都可以和其他任何人開展競爭”， 其裁判思路凸顯了“遵守法律原則” 作為競爭行為正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。0袁嘉： 《新修訂 〈反不正當(dāng)競爭法〉 “遵守法律原則” 的限縮解釋——以德國法為參照》， 載 《南京大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》 2018 年第3 期。當(dāng)然， 不管是有心還是無心， 理由到底為何， 守法原則作為一項適用于全體公民的行為準(zhǔn)則， 在此次修法中予以特別強調(diào)， 并在 《民法總則》 的制定中也進(jìn)行了規(guī)范和完善， 其具體內(nèi)容和規(guī)范意義確實值得進(jìn)一步研讀， 尤其是對于規(guī)范競爭問題處理的影響值得關(guān)注。

（一） 謹(jǐn)慎適用一般條款中新增的遵守法律原則

按照體系解釋的邏輯， 一般條款中 “違反本法規(guī)定” 的用語也應(yīng)涵蓋 “遵守法律原則” 的內(nèi)容， 既然前后采取了 “法律” 與 “本法” 不同的說法， 那么自然遵守法律并不限于本法了， 進(jìn)而實現(xiàn)了由 “本法” 到 “法律” 的范圍拓展， 這也意味著從法律解釋的角度， 不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定中“本法” 的評價范圍也并不限于 《反不正當(dāng)競爭法》。 不過， 這樣的邏輯解讀僅得到少數(shù)學(xué)者認(rèn)可，在我國尚缺乏深入的理論研究和具體實踐。 事實上， 該原則理應(yīng)從禁止性規(guī)范角度來規(guī)范和解讀。關(guān)于本次修法所確立的守法原則的內(nèi)容， 有學(xué)者解讀為是 “要求經(jīng)營者尊法、 信法、 守法， 依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動， 依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。”1王瑞賀主編： 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》， 法律出版社2018 年版， 第5 頁。事實上這是對守法原則這一規(guī)定的正面解讀， 而且該解讀其實有擴大守法原則內(nèi)容的嫌疑， 即增添了市場主體 “尊法、 信法” 的道德負(fù)擔(dān)及 “依法維權(quán)” 的行為負(fù)擔(dān)。 同時， 值得注意的是， 在 《民法總則》 和 《民法典》 中， 立法者已將 《民法通則》 規(guī)定的 “民事活動必須遵守法律” 修改為 “民事主體從事民事活動， 不得違反法律?！?其理由就在于， 在私法領(lǐng)域， 法無禁止則自由， 民事活動遵循法無禁止即可為的原則， 不宜規(guī)定 “從事民事活動應(yīng)當(dāng)遵守法律”， 這也使得從禁止性規(guī)范的角度規(guī)定守法原則的表述被最終采納。2沈德詠主編： 《〈中華人民共和國民法總則〉 條文理解與適用》， 人民法院出版社2017 年版， 第142 頁。同樣， 在市場競爭領(lǐng)域， 也強調(diào)競爭自由與競爭公平， 這就意味著法律沒有禁止的競爭行為， 市場主體就可以實施。 因此， 從禁止性規(guī)范角度來闡述市場主體的守法原則的做法， 才符合法理， 也對于保障競爭自由具有宣示意義。

（二） 回歸競爭行為正當(dāng)性評價的基本范式

《反不正當(dāng)競爭法》 關(guān)于守法原則的規(guī)范并不能與 《民法總則》 規(guī)定的 “不得違反法律” 原則一樣產(chǎn)生 “違反其他法律強制性規(guī)定而使民事法律行為無效” 的法律效果， 其在 《反不正當(dāng)競爭法》 立法中更像是一種價值性的宣示。 不過也有學(xué)者從不同角度為 “守法原則” 提出了特別的適用路徑， 包括 “將違反其他法律的行為視為違反了誠信原則及公認(rèn)的商業(yè)道德”3吳峻： 《反不正當(dāng)競爭法一般條款的司法適用模式》， 載 《法學(xué)研究》 2016 年第2 期?；?“可將違法行為推定其損害了消費者、 其他市場參與者或者競爭者的利益”4參見前引0， 袁嘉文。， 其實質(zhì)都是將違反法律的行為作為某一種正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的證明依據(jù)， 一定程度上又將 《反不正當(dāng)競爭法》 從與其他法律的體系切割中拽入到法律體系的泥淖中。 同時， 也有學(xué)者曾借鑒德國的立法模式， 認(rèn)為應(yīng)在我國反不正當(dāng)競爭法具體不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定中增設(shè) “違法行為為不正當(dāng)競爭行為”。5范長軍： 《違法行為與不正當(dāng)競爭》， 載 《知識產(chǎn)權(quán)》 2014 年第10 期。但事實上， 我國與德國的立法模式及救濟設(shè)定并不相同， 德國法中此條的目的很大程度上是基于法律救濟的互補考量， 即一方面對于違反市場行為法 （德國司法實踐中主要是行政監(jiān)管法律規(guī)定） 的救濟絕大部分設(shè)計的是行政責(zé)任， 而另一方面違反反不正當(dāng)競爭法的行為相關(guān)主體主要獲得的是民事救濟 （這也是德國法傳統(tǒng)上的主要救濟模式），6競爭者、 競爭者團體、 消費者團體、 工商業(yè)公會和手工業(yè)公會可以主張不作為與排除妨礙請求權(quán) （第8 條第3 款）； 競爭者可以主張損害賠償請求權(quán) （第9 條）； 團體可以主張利潤返還請求權(quán) （第10 條）。故將兩者結(jié)合并不會存在所謂重復(fù)制裁的問題， 也能實現(xiàn)其法律目的與效果。 而這一問題在我國顯然并不完全成立， 雖然我國反不正當(dāng)競爭法一般條款并未設(shè)定行政責(zé)任， 所謂重復(fù)制裁的問題也不明顯， 但是該法亦未賦予競爭者團體、 消費者團體、 工商業(yè)公會和手工業(yè)公會等民事救濟的權(quán)利， 所以法律適用效果上也不具有可操作性。 至于該條對于競爭者的不作為與排除妨礙請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)來說， 德國法亦要求該違法行為對權(quán)益構(gòu)成明顯損害。 因此， 此問題亦可以通過侵權(quán)救濟的方式實現(xiàn)， 當(dāng)然， 如符合我國競爭法關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的判定， 競爭者也可依此尋求民事救濟。7此處可參考德國聯(lián)邦最高法院曾長期堅持的判斷原則， 即 “制裁違反其他法律的行為， 并不是一般條款的任務(wù)， 該法律與競爭有關(guān)且該行為為競爭行為?！?參見前引25○， 范長軍文。同時， 按違法行為為不正當(dāng)競爭行為去擴容一般條款也會引發(fā)如何認(rèn)定、 認(rèn)定主體是誰以及如何防止向新法一般條款另行 “逃逸”8鄭友德、 王活濤： 《新修訂反不正當(dāng)競爭法的頂層設(shè)計與實施中的疑難問題探討》， 載 《知識產(chǎn)權(quán)》 2018 年第1 期。等諸多問題， 這在德國判例中也常出現(xiàn)寬嚴(yán)不一的情形而飽受詬病。 因此， 德國學(xué)者也直言， 與中國情況相比， “違法行為” 這一行為類型在德國反不正當(dāng)競爭法的實踐中更為重要。9[德] 安斯加爾·奧利： 《比較法視角下德國與中國反不正當(dāng)競爭法的新近發(fā)展》， 范長軍譯， 載 《知識產(chǎn)權(quán)》 2018 年第6 期。綜上， 不管是基于立法目的的分析， 還是從我國法律體系的視角出發(fā)， 在一般條款未賦予消費者團體、 行業(yè)協(xié)會等訴權(quán)的情況下， 上述超越立法表述的 “當(dāng)然證明關(guān)系” 都不應(yīng)被特別強調(diào)或論證成立， 而應(yīng)立足維護(hù)市場競爭秩序之目的和要義， 回歸競爭行為不正當(dāng)性評價的基本范式。

（三） 尊重反壟斷法的目標(biāo)價值和正當(dāng)理由

正如前文解析， 雖然違反或不足以違反反壟斷法的行為基于立法初衷與現(xiàn)實考量， 并不當(dāng)然證成該行為的不正當(dāng)性， 但是若依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的分析范式符合不正當(dāng)競爭行為一般條款 （甚至是具體條款） 的構(gòu)成要件的話， 《反不正當(dāng)競爭法》 當(dāng)然具有調(diào)整適用的空間， 這主要因為一方面立法技術(shù)上兩法之間并沒有明確的法律排除條款， 另一方面也符合二者共同保護(hù)公平自由競爭的立法目標(biāo)。 不過， 值得指出的是， 囿于我國 《反不正當(dāng)競爭法》 一般條款的適用主體與權(quán)限限制， 當(dāng)事人尋求該規(guī)范的民事救濟也就意味著放棄了行政救濟， 這也符合引導(dǎo)及強化反不正當(dāng)競爭法私法救濟的精神。0孔祥?。?《〈反不正當(dāng)競爭法〉 修改完善的若干思考》， 載陳云良主編： 《經(jīng)濟法論叢》 2017 年第1 期， 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版， 第201 頁。與之相比， 《反壟斷法》 的行政救濟更為強大 （較重的罰款幅度） 但適用條件卻更為嚴(yán)苛， 而民事責(zé)任方面卻無太大差異， 故實踐中適用條件與舉證責(zé)任的限制會刺激競爭對手尋求反不正當(dāng)競爭法的救濟。 但同時須注意的是， 放棄或喪失反壟斷法的救濟并不意味著逃離了反壟斷法的約束， 基于兩法的差異性及避免立法上的沖突， 對于同樣受反壟斷法規(guī)范的競爭行為， 其反不正當(dāng)競爭規(guī)則視角下的正當(dāng)性判斷， 也須顧及反壟斷法的目標(biāo)價值和正當(dāng)理由。

四、 統(tǒng)一立法構(gòu)想下一般條款的規(guī)范設(shè)計與實踐適用

市場經(jīng)濟在先發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)， 通過制定一部統(tǒng)一的競爭法規(guī)制壟斷和不正當(dāng)競爭， 運用獨立競爭政策調(diào)節(jié)經(jīng)濟發(fā)展和市場穩(wěn)定， 呈現(xiàn)出大范圍的一致性與協(xié)調(diào)性， 如英國、 法國、 加拿大、澳大利亞、 芬蘭、 瑞典等。1吳振國： 《〈中華人民共和國反壟斷法〉 解讀》， 人民法院出版社2007 年版， 第2-3 頁。對于處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和全面開放的新時代的中國來說， 對這一趨勢核心內(nèi)容的回應(yīng)亦有其必要性。 本文將基于統(tǒng)一立法的構(gòu)想， 對競爭法典中市場競爭行為一般條款的規(guī)范與適用提出以下思考及建議：

第一， 規(guī)范地位上， 應(yīng)從立法理念與規(guī)范結(jié)構(gòu)層面確立競爭法典市場競爭行為一般條款的規(guī)范地位。 關(guān)于前者， 須指出的是， 反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法二者雖有諸多差異， 但在立法目的上卻殊途同歸， 這就使得競爭法典有明確市場競爭行為一般條款為統(tǒng)攝所有市場競爭行為之規(guī)范的必要空間。 而關(guān)于后者， 則是汲取我國 《反壟斷法》 壟斷協(xié)議規(guī)則制定與我國臺灣地區(qū) “公平交易法”立法的經(jīng)驗與教訓(xùn)的結(jié)果， 二者的共同缺點是囿于一般條款的規(guī)范位置擺放問題， 引發(fā)了學(xué)界的不同解讀和實踐適用爭議， 也對一般條款的統(tǒng)攝性和權(quán)威性產(chǎn)生了沖擊。 譬如我國現(xiàn)行 《反壟斷法》中壟斷協(xié)議的一般性條款僅規(guī)范在橫向壟斷協(xié)議中， 而引發(fā)能否當(dāng)然適用縱向壟斷協(xié)議的爭論。 同樣的， 我國臺灣地區(qū) “公平交易法” 中有關(guān)不公平交易行為的一般條款的規(guī)范也因置于第三章 “不公平競爭” 之后， 使得學(xué)者產(chǎn)生了該一般條款僅為第三章不公平競爭行為的一般條款還是 “公平交易法” 整部法律的一般條款的爭執(zhí)。 上述問題雖然最終通過學(xué)界與實務(wù)界的磨合， 能在一定程度上形成主流意見， 進(jìn)而得以明確其規(guī)范定位并指引其適用規(guī)則。 但作為經(jīng)驗教訓(xùn)， 在未來競爭法典的立法時理應(yīng)避免， 即將 “公平競爭行為” 的一般條款在規(guī)范結(jié)構(gòu)上置于競爭法典的總則中， 而非置于不正當(dāng)競爭行為的專章之中。

第二， 構(gòu)成要件上， 市場競爭行為一般條款的適用應(yīng)明確 “足以影響交易秩序” 之核心要件，并逐漸摒棄道德性的判斷， 縮減原則的設(shè)立范圍。 首先， 作為立足于市場競爭領(lǐng)域的基本法， 其根本目的在于維護(hù)市場公平自由的交易秩序， 因此， “足以影響交易秩序” 因素理當(dāng)作為市場競爭行為公平與否的核心要件之一， 亦即要考量市場競爭行為對市場秩序利益的影響情況。 其次， 從一般條款的規(guī)范趨勢來看， 其與傳統(tǒng)上道德性原則的路徑愈來愈遠(yuǎn)， 與反壟斷法的效率競爭等現(xiàn)代觀念愈發(fā)契合， 倘若該條款負(fù)荷的抽象價值過多， 其利益平衡的復(fù)雜性及價值因素的主觀性會對司法實踐造成一定困擾， 同時現(xiàn)有的原則如只是反映民法原則而欠缺本身特質(zhì)， 則不如像意大利 《反不正當(dāng)競爭法》 一樣直接設(shè)計援引民法典條款， 但這顯然并不符合競爭法典作為一部重要經(jīng)濟法而獨立立法的要義。 同時， 從抗辯的角度來講， “自愿、 平等、 公平” 等原則不僅成為裁判者的判定難題，更是當(dāng)事人的抗辯盲點， 缺乏抗辯權(quán)的功能發(fā)揮將無法實現(xiàn)競爭法的保護(hù)目的， 即保護(hù)所有市場參與者行動和決定自由。 最后， 競爭法一般條款的抽象原則性內(nèi)容的界定困難不應(yīng)被過分強調(diào)， 因為大多數(shù)的不公平競爭行為已在具體規(guī)范中有所規(guī)定， 實踐中更細(xì)致化的原則解釋幾乎沒有必要， 而是其應(yīng)考慮所有的市場因素， 如規(guī)模、 相關(guān)競爭者數(shù)量、 行為性質(zhì)、 嚴(yán)重性、 持續(xù)性和重復(fù)性等，因此說更多原則的確立實在徒增困擾。

第三， 適用方法上， 市場競爭行為一般條款的適用方法應(yīng)予以規(guī)范明確化 （如我國臺灣地區(qū)）或促成理論共識 （如德國）。 我國理論與實務(wù)中長期存在的關(guān)于一般條款如何適用的問題理應(yīng)通過包括上述辦法在內(nèi)的路徑進(jìn)行回應(yīng)和解決， 否則仍將持續(xù)陷入立法論的泥淖中去。 譬如， 在競爭法典出臺后， 競爭執(zhí)法委員會或最高人民法院應(yīng)立即出臺關(guān)于競爭法典一般條款的具體適用方法的解釋， 當(dāng)然該適用方法不能脫離一般條款固有的立法功能和適用方法， 主要內(nèi)容應(yīng)包括前文所述及的適用權(quán)限及主體、 與其他法律的關(guān)系、 與具體條款的關(guān)系等， 尤其是應(yīng)明確確立具體的適用一般條款的方法是利益衡量的方法論， 而關(guān)于利益衡量的詳細(xì)操作、 考察因素等可以參考學(xué)界意見， 以形成具有合理性、 可操作性的適用規(guī)則。 當(dāng)然， 考慮到我國 《反不正當(dāng)競爭法》 的修法足足等待了二十年的時光， 基于理性預(yù)期， 統(tǒng)一競爭法典的制定也需要未來較長時間的呼吁， 這也意味著， 促成理論共識的空間和時間也較為充裕， 如能像德國一樣經(jīng)過半個多世紀(jì)的方法論的大辯論而最終確立一套較為統(tǒng)一的一般條款適用方法論， 亦能為競爭法典市場競爭行為一般條款的適用提供堅實的理論基礎(chǔ)。

第四， 適用標(biāo)準(zhǔn)上， 市場競爭行為一般條款的適用應(yīng)堅持嚴(yán)格主義的適用標(biāo)準(zhǔn)， 本質(zhì)上反映兩個層面的問題， 其一為成文立法的技術(shù)進(jìn)步與規(guī)則打磨。 事實上， 通過分立具體規(guī)范的一般條款以及不斷在修法過程中吸收典型的違法市場競爭行為， 已經(jīng)能在很大程度上滿足市場對于規(guī)制不公平競爭行為的需求。 這也意味著曾經(jīng)作為靈活性規(guī)范代表的一般條款的適用空間將被不斷地擠壓， 同時意味著未能經(jīng)過立法者選入認(rèn)為亟需規(guī)制的市場競爭行為， 也必須進(jìn)行嚴(yán)格地審視才能作為限制競爭權(quán)利的合法理由。 其二， 從根本上反映的是市場自由與權(quán)利限制， 甚至是與公權(quán)介入之間的矛盾， 尤其是在競爭法典體制下， 基于其發(fā)展走向和立法宗旨， 對于消費者訴權(quán)的進(jìn)一步保障以及行政機關(guān)賦權(quán)也將順勢而為。2寧立志： 《繼往開來： 變遷中的中國反不正當(dāng)競爭法》， 載 《鄭州大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2018 年第6 期。但囿于立法者對于個體濫訴以及執(zhí)法質(zhì)量的擔(dān)憂， 這些問題都在本次修法中進(jìn)行了保守處理， 這也意味著未來競爭法典對消費者、 公共利益等的保障需要擴大， 也將壓縮競爭行為人的競爭自由的空間。 從上述情形以及域外經(jīng)驗來看， 競爭法典堅持市場競爭行為一般條款嚴(yán)格主義的適用標(biāo)準(zhǔn)也將是未來之需。

第五， 責(zé)任配置上， 市場競爭行為一般條款應(yīng)明確界分不同類型市場競爭行為下民事責(zé)任與行政責(zé)任的配置問題， 即適當(dāng)限制行政處罰的適用范圍而提升處罰力度， 并打通司法救濟的有效途徑。 事實上， 從域外市場競爭行為的一般條款與具體條款之間的劃分趨勢來看， 其責(zé)任配置的區(qū)分并不完全在于行為主體的不同， 也在于利益損害的差異。 正如有學(xué)者曾指出， 如果某些市場競爭行為如虛假宣傳、 商業(yè)賄賂等， 損害了公共利益且私力救濟保障程度不夠， 那么公權(quán)力的介入和行政救濟就有了必要性及空間。 反之， 如司法救濟的途徑足夠有效和有力， 行政救濟的空間就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)限縮， 畢竟其懲罰性和剝奪性遠(yuǎn)大于民事救濟措施， 如主要以損害競爭對手為目的的仿冒、 商業(yè)詆毀， 甚至是侵犯商業(yè)秘密的行為就應(yīng)當(dāng)主要保障其司法救濟的路徑， 而不再納入行政處罰的適用范圍，3參見前引0， 孔祥俊文。除非其損害已經(jīng)達(dá)到了侵害不特定經(jīng)營者利益或嚴(yán)重影響市場競爭秩序的程度。 同理， 對于市場競爭行為一般條款的適用也應(yīng)根據(jù)不同利益損害的程度和情況規(guī)范公權(quán)力的介入空間， 而不是像修法期間出現(xiàn)的 “全部賦權(quán)” 或 “全不賦權(quán)” 的極端反復(fù)情況， 如此才能通過體系完善及責(zé)任配置更好地實現(xiàn)相關(guān)利益的平衡。