論電子證據(jù)的收集與保全

王光杰 黃曉莎

（湖南警察學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙410138）

隨著當(dāng)今經(jīng)濟(jì)水平和科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，信息時(shí)代變革的節(jié)奏前所未有。各種基于網(wǎng)絡(luò)和電子設(shè)備的交往溝通方式應(yīng)運(yùn)而生。在證據(jù)信息化的大趨勢(shì)背景下，以電腦、手機(jī)、電子視頻為代表的證據(jù)載體為我國(guó)的偵查工作起到了實(shí)質(zhì)性的推動(dòng)作用，電子證據(jù)的收集與保全就是關(guān)鍵的一環(huán)。簡(jiǎn)言之，電子證據(jù)就是被作為證據(jù)研究、能夠證明案件相關(guān)事實(shí)的電子數(shù)據(jù)。①

電子證據(jù)作為一種不同于物證、證人證言等傳統(tǒng)證據(jù)的新型證據(jù)，依附于網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展而產(chǎn)生。犯罪趨勢(shì)呈現(xiàn)多樣化，犯罪工具和載體的改變等電子證據(jù)面臨的新挑戰(zhàn)使得電子證據(jù)的收集和保全明顯不同于傳統(tǒng)證據(jù)，但正是因?yàn)殡娮幼C據(jù)的特殊性，運(yùn)用電子證據(jù)來查明和證實(shí)犯罪事實(shí)的重要性也就不言而喻了。首先，電腦的普及使得網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)，犯罪主體具有專業(yè)技能化、犯罪行為隱蔽多樣、犯罪范圍跨越多向等特征，電子證據(jù)的使用是打擊犯罪的有力武器。其次，手機(jī)的大規(guī)模化使用尤其是智能手機(jī)的普及也讓犯罪有了滋生的溫床，從而電子證據(jù)有了用武之地。還有監(jiān)控視頻的廣布，除去國(guó)家的天網(wǎng)行動(dòng)，各單位或個(gè)人所擁有的視頻資料也不在少數(shù)。視頻是記錄犯罪最直觀最清晰的證據(jù)，但我們必須面臨的視頻即使作為電子證據(jù)，其時(shí)效性有時(shí)也受約束的情況。同時(shí)，視頻的隨意拼接剪切也不能保證其完整真實(shí)性。雖然電子證據(jù)的價(jià)值和優(yōu)勢(shì)得以凸顯，與此同時(shí)電子證據(jù)的收集難度明顯大于傳統(tǒng)證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)做好電子證據(jù)的收集和保全工作重要且艱巨。然而針對(duì)電子證據(jù)的收集和保全，我國(guó)并未制定明確的具體法律條文，使得偵查工作常常處于法律的邊緣地帶，不利于偵查工作的全面開展，也不利于充分保障人民群眾的各項(xiàng)人身權(quán)利。

一、電子證據(jù)收集、保全存在的問題

（一）相關(guān)法律缺失，程序不規(guī)范

2014年5月最高人民法院、公安部發(fā)布《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（公通字〔2014〕10號(hào)）；《中華人民共和國(guó)刑法》第285條、第286條及第287條等條款規(guī)定了利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)危害國(guó)家安全等具體罪名。但是，目前仍然缺乏全面的電子證據(jù)收集與保全的明確規(guī)范?？傮w而言，目前我國(guó)電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的初始階段，雖然現(xiàn)行立法和司法解釋對(duì)電子證據(jù)作出了一些規(guī)定，但仍存在突出問題：首先，從整體上看，這些法律規(guī)范并沒有形成體系，大多是零散單一的條款性規(guī)定。其次，對(duì)電子證據(jù)的取證、舉證、質(zhì)證等方面的規(guī)則很不健全。②在電子取證過程中必然涉及權(quán)力運(yùn)作問題，電子證據(jù)取證具有其秘密性的獨(dú)特性質(zhì)。偵查人員在取證過程中，如果措施不當(dāng)，很容易侵犯公民的合法權(quán)益，因此，法律有必要對(duì)權(quán)力的歸屬和運(yùn)作進(jìn)行規(guī)制，使取證過程有法有據(jù)，避免偵查機(jī)關(guān)公權(quán)力在實(shí)際中的濫用而導(dǎo)致的侵犯公民合法權(quán)利。再如電子證據(jù)收集的工具和手段問題，偵查過程中電子證據(jù)取證的工具和手段對(duì)于案件的破獲具有重要意義。任何不規(guī)范或是非法的操作都會(huì)使取得的證據(jù)受到污染，從而影響其在案件偵查過程中的證明力。因此，偵查中電子證據(jù)取證的工具和手段也應(yīng)當(dāng)明確體現(xiàn)在法律規(guī)范之中，從而為偵查工作提供有效的引導(dǎo)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的電子證據(jù)是偵查人員通過各種技術(shù)偵查手段獲取的，在實(shí)施技術(shù)偵查的過程中必然會(huì)侵犯到個(gè)人的隱私權(quán)。偵查人員獲取的秘密信息很可能被一些不法分子劫取和利用，這不僅影響公民的正常生活，而且也會(huì)給社會(huì)帶來一些負(fù)面的影響。因此，對(duì)電子證據(jù)收集的具體和有針對(duì)性的程序進(jìn)行規(guī)范的出臺(tái)勢(shì)在必行。

（二）相關(guān)人員、單位配合，難以收集

電子證據(jù)因其以電子設(shè)備為載體的特殊性，而電子設(shè)備又存在痕跡消除、儲(chǔ)存時(shí)間不長(zhǎng)等不利于偵查的因素。據(jù)2013年發(fā)布的《2012年中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪問題年度報(bào)告》顯示：2012年全國(guó)公安機(jī)關(guān)共破獲涉網(wǎng)違法犯罪案件11.8萬余起，抓獲犯罪嫌疑人21.6萬余人，有超過2.57億人成為網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的受害者，平均每天有近70萬名中國(guó)網(wǎng)民遭受不同程度的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪侵害。網(wǎng)絡(luò)違法犯罪所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)2890億元。③基于此統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的嚴(yán)重性，我們必須看到收集電子證據(jù)打擊犯罪的緊迫性。但是，相關(guān)人員或單位，出于擔(dān)心內(nèi)部材料外漏等情況拒絕配合偵查機(jī)關(guān)懲治犯罪，使得電子證據(jù)被銷毀或者難以完全收集。2014年4月至8月，犯罪嫌疑人秦某某一伙人，以發(fā)送“代考”“考后改分”等虛假信息進(jìn)行詐騙，詐騙金額合計(jì)60700元。事后調(diào)查發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人就是利用個(gè)別考生或其家屬的投機(jī)心態(tài)以及事發(fā)后礙于顏面不配合調(diào)查等情況進(jìn)行詐騙。

（三）電子證據(jù)收集不全，保全易損

電子證據(jù)的真實(shí)性證明比較難，如果證據(jù)的收集過程不規(guī)范，必然會(huì)影響電子證據(jù)的真實(shí)性。電子證據(jù)所具有的技術(shù)性、秘密性以及不穩(wěn)定性，要求偵查人員嚴(yán)格按照標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的真實(shí)性和完整性難以得到保證。再者電子證據(jù)本身十分脆弱，很容易被犯罪嫌疑人修改、銷毀而不留痕跡，所以如果電子證據(jù)的固定保全措施不到位會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的證明力被削弱?；ヂ?lián)網(wǎng)上的信息日新月異，傳統(tǒng)公證時(shí)效的時(shí)空限制很容易造成證據(jù)缺失和時(shí)機(jī)不當(dāng)，使當(dāng)事人無法得到有力的證據(jù)。

（四）技術(shù)落后、人才缺乏

首先，電子證據(jù)取證過程所涉及的知識(shí)涵蓋到了法學(xué)、科學(xué)知識(shí)、管理學(xué)以及偵查學(xué)等方面。目前，偵查部門同時(shí)具備上述知識(shí)的精英少之甚少，再加上有的單位領(lǐng)導(dǎo)不重視，缺乏精英培訓(xùn)與軟硬件設(shè)施的投入，所以偵查部門在電子取證方面也面臨不少困境。面對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪嚴(yán)峻的態(tài)勢(shì)，偵查手段的匱乏、擁有計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)的偵查人員的稀缺，打擊犯罪的現(xiàn)狀舉步維艱。有的偵査人員在現(xiàn)場(chǎng)提取電子證據(jù)時(shí)不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)，又缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)對(duì)取證過程進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范和具體的指導(dǎo)，再加上個(gè)別取證人員缺乏應(yīng)有的專業(yè)知識(shí)和專業(yè)能力，使得電子證據(jù)取證工作面臨諸多問題。此外，偵查人員在實(shí)踐調(diào)查和處理中未很好把握線索重要性，如手機(jī)使用受限于信息保留和通話清單，而忽視其他電子信息的利用。這樣很大程度上影響了電子證據(jù)證明作用的有效發(fā)揮。許多單位使用盜版軟件或破解軟件進(jìn)行取證，因?yàn)檫@些軟件沒有經(jīng)過合法認(rèn)證，有些功能可能不完善，存在一些缺陷，所以結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的正確性存疑。④其次，基于電子證據(jù)的取得對(duì)取證工作的重要作用，偵查人員在取證過程中必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)范，使電子證據(jù)的完整性和有效性得到充分有效地展示并且確保電子證據(jù)的可采、可信、可用，以便更好地打擊犯罪、保障人權(quán)。取證人員獲取完整的電子證據(jù)，必須要得到專業(yè)技術(shù)人員的支持與協(xié)助。這是因?yàn)榭蛻舳耸褂孟嚓P(guān)的電子數(shù)據(jù)來操作和使用一些部門的應(yīng)用程序作為后臺(tái)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)庫的平臺(tái)，數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容只能由應(yīng)用程序開發(fā)人員所掌握。最后，我國(guó)的電子證據(jù)不易收集且不易排他。例如，鑒定結(jié)論是對(duì)犯罪嫌疑人電腦的硬盤數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，在對(duì)計(jì)算機(jī)的共同使用情況下，多賬號(hào)登錄難以通過主機(jī)系統(tǒng)確認(rèn)所檢嫌疑人，仍需排除其他可能性，所以亟需更多的精英力量。

二、加強(qiáng)電子證據(jù)收集保全的對(duì)策建議

（一）加強(qiáng)有關(guān)電子證據(jù)的立法工作

在刑法修正案中增加了對(duì)證據(jù)體系的完善，電子證據(jù)以法定形式被確定下來，是證據(jù)效力的又一大補(bǔ)充與完善。但是，對(duì)專門針對(duì)電子證據(jù)的立法及規(guī)范還未確立及普及，對(duì)于電子證據(jù)的收集及保全面臨尷尬的境地。加強(qiáng)關(guān)于電子證據(jù)的專門立法，不僅可以讓專業(yè)技術(shù)人員真正做到執(zhí)法可依，也可以讓受害者在第一時(shí)間留存證據(jù)方便偵查破案。首先，對(duì)于已經(jīng)出臺(tái)的具體條款進(jìn)行分類匯總，根據(jù)犯罪危害對(duì)象、犯罪目的不同等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。比如，將利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等《刑法》第266條、第270條、第271條、第272條明確規(guī)定的罪名統(tǒng)一劃入利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)侵占財(cái)產(chǎn)犯罪這一大類。其次，對(duì)于現(xiàn)行法律未涉及的罪名要與時(shí)俱進(jìn)，積極進(jìn)行補(bǔ)充。例如，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中涉及的隱私保護(hù)及相關(guān)責(zé)任人員種種因素不愿意配合的問題可以設(shè)置行政處罰措施或者刑事處罰。對(duì)于暫未出臺(tái)但是存在一定社會(huì)危害性的犯罪可以由一典型案例申報(bào)出臺(tái)相關(guān)的文件加以規(guī)定，或者以法律規(guī)范的形式填補(bǔ)或健全偵查過程中可能出現(xiàn)的法律空白。最后，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)收集與保全的操作流程應(yīng)出臺(tái)具體的法律規(guī)范，使得執(zhí)法偵查過程有法可依。

（二）加強(qiáng)法制宣傳，提高人民群眾保存、提供電子證據(jù)的意識(shí)

專門立法的出臺(tái)后，為保證其效力及實(shí)施，對(duì)于專門立法的普及也顯得尤為重要。普法要加強(qiáng)法制教育宣傳，積極采取傳統(tǒng)與新興，線上與線下相結(jié)合的宣傳方式。例如，采取拉橫幅、發(fā)放小冊(cè)子、進(jìn)社區(qū)設(shè)點(diǎn)宣傳等傳統(tǒng)方式，采取微博與微信公眾號(hào)等新興手段與科學(xué)技術(shù)加以助力，以提高人民群眾對(duì)于電子證據(jù)的敏銳度以及保存和提供電子證據(jù)的意識(shí)。2016年8月16日，湖南省專項(xiàng)打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪中心正式成立，通過96110和110報(bào)警服務(wù)臺(tái)直接受理長(zhǎng)沙地區(qū)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪報(bào)警。⑤受害人通過撥打?qū)ｉT的電話號(hào)碼就能迅速報(bào)案以凍結(jié)對(duì)方賬戶，防止資金呈階梯分散至散戶頭。此舉能有效打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，但是對(duì)于新興政策與便民福利就需要通過各種途徑加以宣傳，以方便快速破案并減少人民群眾的經(jīng)濟(jì)損失。因?yàn)橹T多原因，在網(wǎng)偵警察偵查的過程中面臨眾多人民群眾不予支持和配合，人民的法律意識(shí)及證據(jù)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)甚至缺乏的情況。那么，加強(qiáng)法制宣傳是發(fā)揮人民群眾主體作用或者對(duì)案件偵查進(jìn)程予以助力的重要環(huán)節(jié)。

（三）制作電子證據(jù)收集保全操作規(guī)范，嚴(yán)格規(guī)范操作

電子證據(jù)因其全面無損、合法有效等原則要求有嚴(yán)格的操作規(guī)程來加以規(guī)范。制作操作規(guī)范將限制技術(shù)人員在法律范圍內(nèi)“自由活動(dòng)”，使得證據(jù)具有公信力與說服力。⑥首先，電子證據(jù)收集保全操作規(guī)程要求細(xì)致專業(yè)的指導(dǎo)，在借鑒已有的文字資料同時(shí)也應(yīng)當(dāng)請(qǐng)教國(guó)內(nèi)外對(duì)此有具體研究的專家，并且結(jié)合我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中電子證據(jù)收集與保全的實(shí)踐得出適合我國(guó)打擊犯罪的專門操作規(guī)程。其次，在已有的操作規(guī)程的基礎(chǔ)上加以修改，結(jié)合現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)下出現(xiàn)的諸如網(wǎng)絡(luò)詐騙等大類案件的證據(jù)收集與保全編訂有針對(duì)性的操作規(guī)范與特殊的注意事項(xiàng)。再次，嚴(yán)格規(guī)范操作，專業(yè)技術(shù)人員在進(jìn)行電子證據(jù)的收集與保全過程中必須謹(jǐn)照操作進(jìn)行。為了更好地發(fā)揮收集到的電子證據(jù)的證明效力，對(duì)于不按照規(guī)范操作得到的證據(jù)不能作為證據(jù)使用，并且對(duì)于專門技術(shù)人員也應(yīng)當(dāng)給予一定的處分或者處罰。最后，對(duì)于電子證據(jù)收集與保全要建立層報(bào)制度并將此制度納入操作規(guī)程，實(shí)現(xiàn)首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，對(duì)于電子證據(jù)的收集與保全每一環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督與領(lǐng)導(dǎo)。

（四）加大資金投入和專業(yè)人員的專業(yè)培養(yǎng)

專業(yè)是保障，專門技術(shù)、專門人員是偵查過程具有專業(yè)性和公信力的核心。政府加大資金投入，并給予相應(yīng)的政策傾斜，不僅能增強(qiáng)技術(shù)儲(chǔ)備，提升技術(shù)水平，而且能讓專業(yè)人員看工作充滿動(dòng)力，又快又好地打擊犯罪。第一，對(duì)于技術(shù)的投入首先應(yīng)當(dāng)著眼于更新或者引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)手段或者有利于電子證據(jù)收集與保全的專門機(jī)器、軟件等。同時(shí)，積極與國(guó)外進(jìn)行技術(shù)交流與合作，汲取先進(jìn)的技術(shù)流程，引進(jìn)科學(xué)有效的專門機(jī)器。第二，對(duì)于專業(yè)人員的培養(yǎng)要用專門技術(shù)予以支撐。⑦一方面，可以采取公開招聘的方式，錄用計(jì)算機(jī)專業(yè)人才，并對(duì)其進(jìn)行相關(guān)的偵查技能與偵查方式的培訓(xùn)；另一方面，還可以大力錄用刑事技術(shù)專業(yè)的優(yōu)秀人才。對(duì)于這些人才，我們都必須對(duì)他們進(jìn)行有關(guān)電子證據(jù)的系統(tǒng)性教育和培訓(xùn)，特別是對(duì)電子證據(jù)如何規(guī)范取證，如何科學(xué)保全等方面，要堅(jiān)持嚴(yán)格培訓(xùn)和考核、持證上崗。

三、結(jié)語

隨著電子產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，以電信網(wǎng)絡(luò)犯罪為代表的，利用電子產(chǎn)品犯罪的現(xiàn)象越來越普遍，電子證據(jù)已經(jīng)成為偵查部門偵查破案的十分常見且十分重要的證據(jù)。從目前情況來看，電子證據(jù)在收集與保全方面還存在著一些問題，嚴(yán)重影響到電子證據(jù)的使用價(jià)值，各級(jí)偵查機(jī)關(guān)應(yīng)予以高度重視，從立法、法制宣傳、資金投入和人才培養(yǎng)等多渠道開展工作，切實(shí)提高辦案人員提取、保全電子證據(jù)的質(zhì)量，以充分發(fā)揮電子證據(jù)在打擊犯罪中的重要作用。

注釋

①奚瑋，余茂玉.論證據(jù)能力意義上的關(guān)聯(lián)性——以刑事訴訟為視角的研究[J].社會(huì)科學(xué)家，2008（4）。

②高衛(wèi)國(guó).論電子證據(jù)的保全[J].法制與社會(huì)，2008（35）。

③米佳，趙明生.網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2014。

④戴瑩.電子證據(jù)及相關(guān)概念辨析[J].中國(guó)刑事法雜志，2012（03）。

⑤張清.電子證據(jù)收集的基本方法：法律層面和技術(shù)層面的分析[J].重慶郵政大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（01）。

⑥劉曉明.刑事訴訟視野中的電子證據(jù)[J].大眾科技，2004（05）。

⑦蔣平.計(jì)算機(jī)犯罪問題研究[M].商務(wù)印書館，2000。