論代孕子女法定父母的身份認定

王 藝,亓燕玲

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院 ，山東 青島 266590)

一、問題的提出

“代孕”一詞最早出現(xiàn)于《圣經(jīng)·舊約》。代孕，就是“借腹生子”，將他人的妻子或本不屬于自己的女人租借來為自己生育孩子(在租約期滿后由其丈夫或家人領(lǐng)回)，或給有生育能力的女性一定金錢或物質(zhì)利益，通過與其發(fā)生性關(guān)系的方式為自己生育孩子的現(xiàn)象[1]。因此，代孕并不是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，而是自古就存在的一種社會現(xiàn)象。對于代孕，學(xué)術(shù)界未有統(tǒng)一的定義。筆者認為，代孕是指女性接受他人委托，同意將他人體外完成的受精卵、胚胎通過人工生殖技術(shù)植入子宮內(nèi)，或?qū)⑽蟹秸煞虻木幼⑷塍w內(nèi)受精，并生育子女的行為。

1978年，第一例試管嬰兒誕生了，這不僅是英國首例，也是世界首例[2]。世界上人工輔助生殖迅速發(fā)展，代孕在解決生育困難方面起了不容小覷的作用。世界上對于代孕的不同態(tài)度，使得代孕子女法定父母的認定出現(xiàn)分歧。我國原衛(wèi)生部出臺的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》明確禁止實施代孕。但事與愿違，地下代孕市場并沒有因此而消失或有所減少。代孕的出現(xiàn)，給無法生育的家庭帶來了一定的機遇，但也給代孕所生孩子的法定父母的認定帶來了激烈的爭議，如何認定其法定父母，由誰撫育其成長，遭到代孕方和委托代孕方拋棄時對其應(yīng)有的保護等一系列問題接踵而來。在代孕中可能存在多個父母的情形，可能使有血緣關(guān)系的母親與分娩母親不一致，在產(chǎn)生監(jiān)護權(quán)糾紛時，究竟如何對待傳統(tǒng)的親子關(guān)系認定規(guī)則才能使子女利益得到最大保護。

在研究代孕子女法定父母認定這個問題時，學(xué)術(shù)界一般會先將代孕進行分類，進而分別對不同類型代孕下的代孕子女的父母進行認定。例如，劉長秋教授專門就妊娠代孕中孩子的母親進行了研究。基于代孕母親和其所生育的孩子有無血緣，一般把代孕劃歸兩類，即妊娠代孕與基因代孕。妊娠代孕，也可以稱之為完全代孕，是指代孕母將委托夫婦體外受精的受精卵置于自己的子宮中進行孕育的行為。以此種方式誕生的孩子與代孕母沒有血緣?；虼杏址Q為部分代孕，是指代孕母將委托方丈夫的精子，與自己體內(nèi)的卵細胞相結(jié)合，并進行孕育的行為。以此種方式誕生的孩子與代孕母有血緣。本文在對這兩種代孕進行區(qū)分的基礎(chǔ)上，通過分析四種學(xué)說的利弊，明確認定我國代孕子女法定父母的規(guī)則。

二、 代孕子女法定父母之爭議

我國學(xué)界對于如何認定代孕子女的法定父母存有爭議，目前有分娩說、血緣說、契約說、子女最佳利益說。在傳統(tǒng)生育中，毫無疑問，懷孕并分娩者為母，然而在代孕的情況下，代孕子女可能會有多個母親，也可能會有多個父親，這就對“分娩者為母”造成了一定程度上的沖擊。

(一) 分娩說

分娩說，其理論來源于羅馬法諺語“生母恒定”，其主張依據(jù)分娩事實認定母子關(guān)系，即代孕母親是代孕子女的法定母親[3]。如2012年廈門市思明區(qū)人民法院判定代孕子女歸代孕母親撫養(yǎng)，與代孕所生子女有血緣關(guān)系的委托方丈夫需要支付撫養(yǎng)費[4]。

支持分娩說的學(xué)者認為，無論社會發(fā)展如何日新月異，懷孕且生下孩子的女人是孩子法定母親，該說法是亙古不變的。懷孕、生產(chǎn)是一個悠長又不乏艱辛的歷程，孕母投入了多少母愛與精力，還有可能會遭遇產(chǎn)后大出血、抑郁等重大艱險，代孕母親給予了孩子生命，因此，她是當之無愧的法定母親。曾有學(xué)者認為，妊娠母親與血緣母親相比，妊娠母親為代孕子女做出的貢獻較多，其承受的風(fēng)險更大，因此，其應(yīng)當為代孕所生子女的法定母親[5]。

在自然生育中，分娩說是認定親子關(guān)系最根本的依據(jù)，在代孕中，基于人工生殖技術(shù)的發(fā)展，分娩說受到了極大的挑戰(zhàn)，但并不會因此而被摒棄。此說除使代孕子女親子關(guān)系認定簡單、清晰之外，也有利于保護代孕母親的利益，進而有利于從根源上制約代孕這一行為。將代孕母親認定為代孕子女的法定母親，使代孕母親承擔的責任加重，比僅僅給予代孕母親懲罰效果更佳，更具有震懾力[6]。

(二) 血緣說

亦稱之為基因說。支持該學(xué)說的學(xué)者認為，和代孕子女具有遺傳關(guān)系的父母是其法定父母。為代孕提供卵子者為代孕子女的法定母親。血緣自古以來就是父母與子女親情的橋梁，堅持以血緣關(guān)系來認定代孕子女法律上的母親，緊扣中華民族綿延數(shù)千年的倫理文化傳統(tǒng)。而且，基因?qū)θ说纳砥鹬鴽Q定性作用，是人與人區(qū)分的重要因素，子宮只是為胎兒的生長提供場所，每個胎兒都在子宮中生長，對胎兒生長發(fā)育來說起著一般性作用而非決定性作用[7]。

血緣說雖然在一定程度上為妊娠代孕提供了支撐的理由，但對于復(fù)雜的基因代孕，該說無法完全適用解決多個父母的問題?；虼兄校簱碛械氖俏蟹秸煞蚺c代孕母的基因，委托方妻子未提供卵子，易引發(fā)委托方妻子與代孕母親之間對于未成年代孕子女監(jiān)護權(quán)的沖突。

(三) 契約說

又稱之為意思說。支持此說者認為，代孕時雙方所簽訂的協(xié)議應(yīng)當作為認定孩子法定父母的依據(jù)。無論是妊娠代孕還是基因代孕，在認定代孕子女法定父母時，都要以代孕協(xié)議為依據(jù)。該協(xié)議在遵循法律規(guī)定的同時，約定了孩子的歸屬問題，是尊重雙方當事人意思自治的體現(xiàn)。在與社會善良風(fēng)俗不相悖的情況下，法律對于雙方當事人達成的共同意愿是支持的，這是對代孕子女進入到一個幸福美滿家庭的最大支持，對實現(xiàn)其最大化利益有重要影響。但是，契約說作為代孕子女法定父母的考量，具有極大的不合理性。在基因代孕中，這種不合理性體現(xiàn)得淋漓盡致，倘若提供卵細胞的是代孕母親，那么其必然與所生之子有天然的血緣，堅持契約說就違背了傳統(tǒng)的血緣關(guān)系，這不僅與自然規(guī)律相悖，更會導(dǎo)致代孕子女與母親的關(guān)系更加復(fù)雜。

契約說違反了民法的基本原則。民法賦予當事人在私法領(lǐng)域的自由，但自由一定要嚴格按照法律的規(guī)定來行使。代孕協(xié)議約定代孕子女的歸屬已完全超出了法律規(guī)定的自由范疇，將代孕子女作為合同標的物來支配，大有貶低人的人格尊嚴之嫌。

(四) 子女最佳利益說

支持該說者認為，應(yīng)當充分考慮并尊重代孕子女的人格權(quán)，將其作為一個獨立的受法律保護的個體。在認定其法定父母時，要跳出分娩說、血緣說等既有的圈子，應(yīng)當在最大范圍內(nèi)對孩子的利益進行保護的基礎(chǔ)上，由法院根據(jù)爭議各方具體情況來選擇誰作為孩子的法定父母才能實現(xiàn)其利益最大化。2015年引發(fā)巨大爭議的一起代孕案件中，爭議雙方爭奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)，法院就是從保護子女最佳利益的起點出發(fā)，在擴充“繼父母”概念的基礎(chǔ)上，綜合考慮物質(zhì)生活條件、監(jiān)護能力以及生活環(huán)境等因素，將代孕子女判歸養(yǎng)育其生長的委托方妻子。

子女最佳利益原則并不能成為認定代孕子女法定母親的一個立法標準，它并未形成一個系統(tǒng)的規(guī)范體系，也正是這個原因，使得其只能在具體實踐中成為衡量法定母親的一個準則。難點在于，在解決離婚時子女由誰撫養(yǎng)的問題時，父母都確定的情況下，可根據(jù)子女最佳利益原則來判斷由誰撫養(yǎng)子女。但親子關(guān)系問題不同于撫養(yǎng)權(quán)問題，在代孕子女的父母不確定的情況下，如何判斷哪一方對代孕子女更有利并不能依此說來確定。

三、 未成年代孕子女法定父母之國外規(guī)定

英國是世界上開創(chuàng)代孕立法先河的國家。英國于1990年出臺了《人類受精與胚胎法》，且在2008年對該法律進行修訂，該法堅持“分娩者為母”的立法精神，在其第27條中明確規(guī)定，女子對其子宮中存在的受精卵、胎兒進行孕育，即是所孕育或者已經(jīng)分娩孩子的法律母親。同時，該法第36條規(guī)定，訂立代孕協(xié)議的雙方若產(chǎn)生爭議，不能以此為由對抗另一方，任何一方不能申請強制執(zhí)行該協(xié)議，本條從側(cè)面反映了英國法律將代孕母作為代孕子女法定母親。由于“分娩說”無法確定代孕所生子女父親的來源，對于代孕子女的法定父親，要按照統(tǒng)一的規(guī)則來進行認定，即以原有的推定原則來認定法定父親。該法第27條規(guī)定，倘若生育代孕子女的女子已有配偶，那么代孕所生子女自其出生之日起就有婚生子女的法律地位；倘若該配偶有反對其妻子代孕的證據(jù)，并在法律規(guī)定的6個月內(nèi)，向法庭提起親子關(guān)系否認之訴，則孩子就與之無法定的父子關(guān)系。對于委托方夫婦而言，只有在滿足法律規(guī)定的條件和程序后，才能夠有成為代孕子女法定父母的資格。依據(jù)該法的規(guī)定，委托方夫婦必須年滿18周歲，夫婦一方或雙方與孩子有血緣，并有固定的居所與孩子共同生活、居住在一起，并且在代孕者知情無任何報酬的情況下，于孩子出生后的6個月內(nèi)向法院申請親權(quán)令。

美國對代孕的態(tài)度是相對積極的，由于多法域的緣故，聯(lián)邦議會未制定適用于所有州的代孕法規(guī)，美國統(tǒng)一州立法委員會出臺了《統(tǒng)一父母身份法》和《統(tǒng)一人工生育子女法律地位法》等法律，這為各州在處理人工輔助生育子女相關(guān)法律問題方面提供了藍本。2000年，重新修訂后的《統(tǒng)一父母身份法》新增了一些代孕方面的規(guī)定，有關(guān)于規(guī)制代孕協(xié)議訂立方面的，也有對代孕子女的相關(guān)規(guī)定。其規(guī)定了代孕協(xié)議在事先取得法院的許可后，才具備法律上的效力和強制執(zhí)行力，委托方夫婦取得法院的許可后，會得到法院對其發(fā)放的親權(quán)令，并可以此為據(jù)取得其對孩子的親權(quán)。反之，倘若雙方達成的關(guān)于代孕的合意未被許可，則委托方夫婦就不能以此為據(jù)取得孩子的親權(quán)。在司法實踐中，不同的州對代孕認可程度不一，不同州的判例對代孕子女法定父母的認定多有不同。有些州對于代孕是堅決禁止的，如哥倫比亞州，其將代孕母親認定為代孕子女的法定母親；有些完全開放代孕的州，承認任何形式的代孕，如加利福尼亞州，著名的判例Calvertv.Johnson案就承認雙方簽訂的代孕協(xié)議為有效的，以雙方合意來判定親子關(guān)系[8]；有些州有限開放代孕，如佛羅里達州、特拉華州，這些州規(guī)定，除商業(yè)代孕外，只要代孕協(xié)議是按照《統(tǒng)一父母身份法》規(guī)定的條件和手續(xù)履行的，委托方夫婦可以成為代孕子女法定的父母。此外，有些州基于公共政策的考量拒絕執(zhí)行付費的代孕協(xié)議，如華盛頓州、紐約州等，這些州都以子女最佳利益作為認定親子關(guān)系的依據(jù)。

德國對于代孕表示強烈的反對，并通過立法形式加以禁止，其《胚胎保護法》和《收養(yǎng)中介法》都明令禁止代孕行為及相應(yīng)的中介行為，違反規(guī)定將會受到刑事處罰。但是，對于社會中出現(xiàn)的代孕子女，在認定其法律上的父母時一般以“分娩者為母”為依據(jù)?！兜聡穹ǖ洹返?591條規(guī)定了懷孕并生育孩子的女人是該孩子的母親[9]，并在1592條規(guī)定了孩子的父親是與生育該孩子的女人有婚姻關(guān)系的人。但是，德國對于代孕母親撫養(yǎng)其生育的孩子的問題并不是強制的，他人若想成為該代孕兒的父母，可以辦理相關(guān)的收養(yǎng)手續(xù)。

法國并未出臺代孕相關(guān)方面的立法，對代孕行為的打擊力度極其猛烈，法國在認定代孕子女法定母親時，以“分娩說”為指導(dǎo)。無論代孕者與其娩出嬰兒是否有基因上的關(guān)系，都認定其為法律上的母親。并且法律規(guī)定，委托方妻子若偽稱其是親生母親強行將代孕子女當作其子女撫養(yǎng)的，在造成嚴重后果時，將受到刑事處罰。委托方妻子不得基于代孕協(xié)議通過領(lǐng)養(yǎng)的方式獲得代孕子女的監(jiān)護權(quán)，法院若發(fā)現(xiàn)其實施此行為將拒絕承認其領(lǐng)養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)[10]。因此，法國在認定了代孕母的法定母親地位后，就不得放棄對孩子的撫育，委托方妻子也不得通過任何救濟途徑來爭取對孩子的撫育。在法定父親的認定上，法國將血緣關(guān)系作為唯一判斷標準。

從上述的立法來看，不同的國家對代孕有不同的規(guī)定，卻也有相似之處。除美國這個多法域國外，其他國家不管是開放代孕，還是完全禁止代孕，一般都將代孕母親認定為孩子的法定母親，不同的是，完全禁止代孕的國家嚴格以分娩說為認定依據(jù)，而有限開放代孕的國家對待代孕的態(tài)度較為寬容，并未強制要求按照分娩說來認定代孕子女的法定母親。

四、 我國代孕子女法定父母認定之思考

我國作為完全禁止代孕的國家，在不違背民法善良風(fēng)俗的原則下，且在適合我國文化傳統(tǒng)和人倫道德的基礎(chǔ)上，對代孕子女的法定母親進行認定。

筆者認為，原有的對于親子關(guān)系認定的規(guī)則沒有被推翻的絕對必要。無論在妊娠代孕中還是基因代孕中，當代孕母親與委托方夫婦產(chǎn)生監(jiān)護權(quán)糾紛時，應(yīng)堅持原有的分娩說來認定代孕子女的法定母親。理由有二：其一，這是基于權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)的考量。代孕母在十月懷胎過程中，經(jīng)歷了常人難以忍受的艱辛與痛苦后才生下孩子，無論其與孩子有無血緣上的親密關(guān)系，因其提供給代孕子女生命所必須的生存空間及營養(yǎng)需要，不僅經(jīng)受了因懷孕而帶來的疾病與風(fēng)險，更承擔起了一個母親對孩子的重要責任。任何人在法律面前都享有平等的權(quán)利，人的生命權(quán)也不例外，代孕母在懷孕至生產(chǎn)的過程中，生命權(quán)受到極大威脅，其在享有作為母親孕育孩子的權(quán)利的同時，也盡到了精心呵護的義務(wù)。因此，堅持分娩說來認定，不僅是對其生育過程艱辛的肯定，更是實現(xiàn)社會公平的要求。其二，有利于抑制違法代孕的行為。代孕這種違法行為是屢禁不止的，亦是無法從根源上去解決的問題，作為絕對禁止代孕的國家，我國應(yīng)嚴格禁止。堅持分娩說來認定，使通過代孕獲得代孕子女的目的無法實現(xiàn)，可以給委托代孕者一定程度的打擊。長此以往，委托代孕者在國家法律禁止與主觀目的難以實現(xiàn)的雙重壓力之下，其積極性受挫。此外，在無法找到代孕母親的情況下或者代孕母親拒絕撫養(yǎng)該代孕子女時，可以借鑒英國的經(jīng)驗，由委托方夫婦按照一定的程序和條件，收養(yǎng)該代孕子女。

在認定代孕子女的法定母親的同時，基于圓滿的家庭生活環(huán)境有利于子女的成長的需要，也要對代孕子女的法定父親進行認定。倘若認定提供精子的委托者為代孕子女的法定父親，那代孕子女就會處于非婚生的法律地位，利益得不到最大化保護。況且在代孕母有配偶時，還會出現(xiàn)親子關(guān)系混亂。因此，可以借鑒國外經(jīng)驗，在代孕母有配偶時，直接將其配偶認定成孩子的法定父親。若代孕母還沒結(jié)婚或其配偶不同意其代孕時，直接將提供精子并委托代孕的人作為孩子的法定父親。

五、 結(jié)語

縱觀世界，可以發(fā)現(xiàn)各國對代孕的態(tài)度還是十分謹慎的。世界領(lǐng)域新科技的發(fā)展，推動著人工輔助生育技術(shù)的提升，而家庭接續(xù)傳承的需求，使得代孕這一行為國際化愈演愈烈。即使在禁止代孕的國家如我國，在司法實踐中處理代孕問題時也面臨著重重挑戰(zhàn)。在我國特有的社會主義背景下處理代孕問題時，要汲取國外關(guān)于代孕親子關(guān)系認定的經(jīng)驗，出臺相應(yīng)的關(guān)于人工生殖方面的法律，并明確代孕親子關(guān)系的認定規(guī)則。