非典型作品的著作權(quán)保護(hù)探究

項(xiàng)佳琪

(上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海 201701)

近年來，人們開始探求日常生活中諸如音樂噴泉、插花、武術(shù)表演等新的思想表達(dá)形式的著作權(quán)保護(hù)。在法律規(guī)范層面上，我國《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實(shí)施條例》先后對(duì)受著作權(quán)保護(hù)的客體做出了規(guī)定，前者以開放性列舉的方式明確規(guī)定了8種典型作品類型，后者界定了受著作權(quán)法保護(hù)的作品的概念，即一般構(gòu)成要件。在司法實(shí)踐中，裁判者能否在判決書中直接認(rèn)定新的思想表達(dá)形式受著作權(quán)保護(hù)及其受保護(hù)內(nèi)容，均未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。本文將通過法律解釋的方法并結(jié)合審判實(shí)例來探究非典型作品著作權(quán)的保護(hù)路徑。

一、非典型作品的司法實(shí)例

本文選取(2017)京73民終1404號(hào)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的“原告北京中科水景科技有限公司(下文簡稱中科水景公司)訴被告北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司、杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)湖濱管理處侵害著作權(quán)糾紛一案”為例，分析研究音樂噴泉的著作權(quán)保護(hù)問題。本案爭議焦點(diǎn)在于音樂噴泉是否屬于著作權(quán)法上所受保護(hù)的作品。原告主張著作權(quán)法所保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)包括“樂曲的噴泉編輯”這一客體，其對(duì)自己創(chuàng)作的“樂曲的噴泉編輯”享有著作權(quán)，兩被告則認(rèn)為音樂噴泉不屬于8類典型作品的任何一種，故而不應(yīng)享有著作權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利。

本案需要先確定原告水景公司所主張的受著作權(quán)保護(hù)的客體，即“樂曲的噴泉編輯”的具體內(nèi)容，才能進(jìn)一步探討著作權(quán)保護(hù)問題。中國建筑金屬結(jié)構(gòu)協(xié)會(huì)噴泉水景委員會(huì)(下文簡稱噴泉水景委員會(huì))將“樂曲的噴泉編輯”解釋為設(shè)計(jì)師以樂曲的節(jié)奏、旋律、內(nèi)涵、情感等要素為基礎(chǔ)，對(duì)音樂噴泉的不同類型的噴頭、燈光等裝置進(jìn)行編排，是設(shè)計(jì)師所構(gòu)思的具有特色的噴泉?jiǎng)討B(tài)造型、燈光顏色變化等效果，是設(shè)計(jì)師通過重新設(shè)計(jì)千姿百態(tài)的噴泉的動(dòng)態(tài)造型，結(jié)合音樂背景塑造出的新藝術(shù)形象，并以此來表達(dá)自己的音樂情感，整個(gè)設(shè)計(jì)、重塑的過程是設(shè)計(jì)師獨(dú)立的思考過程，也是富有藝術(shù)創(chuàng)作的過程。受訴法院認(rèn)為本案中所涉著作權(quán)保護(hù)的客體應(yīng)為“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”，其認(rèn)為“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”的內(nèi)容應(yīng)為音樂噴泉噴射時(shí)伴隨樂曲旋律而呈現(xiàn)出的與律動(dòng)相呼應(yīng)的燈光、色彩、氣泡、水膜等富有舞美的多樣動(dòng)態(tài)造型的變換。

二、請(qǐng)求保護(hù)的客體是否滿足作品的一般構(gòu)成要件

在明確本案中請(qǐng)求保護(hù)的著作權(quán)客體為“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”后，我們將探討“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”能否作為受著作權(quán)法保護(hù)的作品。此時(shí)，我們需要厘清何者屬于我國著作權(quán)法上保護(hù)的作品，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條，以下定義的方式界定了作品的概念，其指出著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！吨鳈?quán)法草案》第五條，也以下定義的方式界定了作品的概念，其也認(rèn)為作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性的智力表達(dá)，不同的是，《草案》認(rèn)為作品需具有能以某種形式固定的特征。從《實(shí)施條例》與《草案》對(duì)作品的定義來看，兩者均表達(dá)了受到著作權(quán)法所保護(hù)的作品需滿足四個(gè)要件：(一)該創(chuàng)作物應(yīng)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；(二)該創(chuàng)作物應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性；(三)該創(chuàng)作物能夠以某種有形形式復(fù)制或以某種形式固定；(四)該創(chuàng)作物需為人的智力成果。其中對(duì)于第三個(gè)構(gòu)成要件的規(guī)定似乎有所差別，前者要求受保護(hù)的作品需能被復(fù)制，后者則要求受保護(hù)的作品需能被固定。我們從作品的一般構(gòu)成要件出發(fā)，逐步探析本案中“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”是否能被納入《實(shí)施條例》所規(guī)定的作品范圍內(nèi)。

1.“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”是否屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的范圍內(nèi)

從文義解釋的角度來看，文學(xué)一詞在詞典上有兩種解釋，其一是指以語言文字為記述工具，形象化地反映客觀現(xiàn)實(shí)的藝術(shù)，包括戲劇、詩歌、小說、散文等；其二是指文才學(xué)識(shí)。顯然文學(xué)在著作權(quán)法上的概念應(yīng)當(dāng)依照前者的解釋意思來理解，此時(shí)文學(xué)是一種藝術(shù)表現(xiàn)形式，也即文學(xué)領(lǐng)域的作品需具有藝術(shù)性。藝術(shù)，則對(duì)應(yīng)有三種釋義，其一是指用形象來反映現(xiàn)實(shí)但比現(xiàn)實(shí)有典型性的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，包括文學(xué)、繪畫、雕塑、建筑、音樂、舞蹈、戲劇、電影、曲藝等；其二是指富有創(chuàng)造性的方式、方法；其三是指形狀獨(dú)特而美觀的。藝術(shù)領(lǐng)域的“藝術(shù)”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)類型化的概念，故而應(yīng)采第一種意思。由藝術(shù)的詞義解釋來看，藝術(shù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是較為寬泛的范圍，文學(xué)是一種反映現(xiàn)實(shí)的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，而藝術(shù)則是包含文學(xué)等其他多種方式來反映現(xiàn)實(shí)的社會(huì)意識(shí)形態(tài)的總稱，故而無論是文學(xué)領(lǐng)域還是藝術(shù)領(lǐng)域的作品，想要受到著作權(quán)保護(hù)，必須具有藝術(shù)性?？茖W(xué)，則有兩種釋義，其一是指反映自然、社會(huì)、思維等的客觀規(guī)律的分科的知識(shí)體系，其二是指合乎科學(xué)的；顯然科學(xué)也應(yīng)是一個(gè)類型化的概念，故而應(yīng)以前者的意思來理解，從科學(xué)一詞的詞義來看，科學(xué)是一種知識(shí)體系而并不要求具有藝術(shù)性。[1]

音樂噴泉顯然無法成為科學(xué)領(lǐng)域的作品，那么需探討的是其能否成為文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的作品，此時(shí)主要考究的應(yīng)該是音樂噴泉是否具有藝術(shù)性。詞典里給出的“噴泉”一詞的含義非常簡單明了，即噴泉是指向外噴灑的泉，也指為美化環(huán)境而設(shè)的噴水裝置。[1]從該詞義來看，噴泉是為美化環(huán)境而設(shè)計(jì)的裝置，那么噴泉必然需要富有美感才能滿足其美化環(huán)境的功能。再從本案請(qǐng)求保護(hù)的客體“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”的具體內(nèi)容來看，泉水的噴射設(shè)計(jì)需加入燈光色彩，并配合音樂旋律，展現(xiàn)富有舞美的多樣造型，其結(jié)合了水的柔美多變和音樂的婉轉(zhuǎn)悠然，以求達(dá)到令觀賞者心情舒暢的效果。故而本案中請(qǐng)求保護(hù)的客體必然也是富有美感的，飽含藝術(shù)性的；因此，“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)” 應(yīng)當(dāng)是屬于文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的范圍內(nèi)的。

2.“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”是否具有獨(dú)創(chuàng)性

獨(dú)創(chuàng)性一詞是由英語中的“originality”翻譯過來的，“originality”包含“獨(dú)立的”“創(chuàng)造性”兩層含義，即獨(dú)創(chuàng)性需滿足獨(dú)立創(chuàng)作和具有一定高度的創(chuàng)造性兩個(gè)要求；其中，獨(dú)立創(chuàng)作要求受保護(hù)的作品需“源于自己”、而未有抄襲他人作品的存在。[2]由于《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)”?？梢娢覈鳈?quán)保護(hù)尚未采用申請(qǐng)制，即作者完成作品時(shí)，無須申請(qǐng)便可自動(dòng)獲得著作權(quán)，該作品一經(jīng)完成即刻就可以獲得保護(hù)，所以只要是由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成的具有創(chuàng)造性的作品，即使與他人作品相似或相同，也可享有著作權(quán)。就作品是否具有一定高度的創(chuàng)造性而言，就要求作品是作者智力活動(dòng)的結(jié)果，能夠傳達(dá)作者的個(gè)性特點(diǎn)和思想。[3]如果普通公眾面對(duì)相同的現(xiàn)有作品，能夠完成相同的作品，則該作品將被視為不具備最低限度的創(chuàng)造。[4]

本案中“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”是由設(shè)計(jì)師分析每首樂曲特定的藝術(shù)主題后，根據(jù)音樂旋律、音效時(shí)長等音律元素以及現(xiàn)場水舞表演噴射裝置、燈光裝置等布置情況，設(shè)計(jì)出獨(dú)特的泉水噴射及燈光變幻的水舞編排。在原告主張?jiān)撟髌分鳈?quán)之前并無他人主張涉案音樂噴泉的著作權(quán)，在訴訟期間也無第三人提出異議，故本案中的音樂噴泉應(yīng)系原告獨(dú)立創(chuàng)作完成的?！耙魳穱娙獓娚湫Ч某尸F(xiàn)”需經(jīng)設(shè)計(jì)師解析每首樂曲后，注入特定的藝術(shù)主題才能被創(chuàng)作出來。顯然，設(shè)計(jì)師在創(chuàng)作音樂噴泉的過程中必然融入了自己所領(lǐng)悟的樂曲主題和樂曲所表達(dá)的意境。故而這種創(chuàng)作不是微不足道的，是從無到有的創(chuàng)作，滿足獨(dú)創(chuàng)性要件要求的創(chuàng)造性高度。

3.“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”是否能夠以某種有形形式復(fù)制或以某種形式固定

受著作權(quán)法保護(hù)的作品需為能夠被他人客觀感知的外在表達(dá)。這里要求的能夠被復(fù)制或者固定，僅需達(dá)到可以實(shí)現(xiàn)被復(fù)制或固定的要求，而并不要求作品已經(jīng)被復(fù)制或者固定，因?yàn)閺捏w系解釋的角度來看，現(xiàn)行著作權(quán)法第三條中明確將“口述作品”單獨(dú)列為一類作為著作權(quán)法保護(hù)的客體，并且第十條權(quán)利保護(hù)內(nèi)容中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，也反映出受著作權(quán)法保護(hù)的作品僅需滿足能被復(fù)制或者能被固定，而不要求實(shí)際達(dá)到已被復(fù)制或已被固定。[5]這里需要注意的是，著作權(quán)法保護(hù)的是內(nèi)在思想的個(gè)性化表達(dá)，強(qiáng)調(diào)其保護(hù)的是能被外界感知的外在表達(dá)而非思想本身，因?yàn)橹鳈?quán)賦予的是著作權(quán)人一種專有權(quán)利，而一旦思想得到壟斷的獨(dú)占權(quán)利，其他人必須經(jīng)著作權(quán)人許可才能使用思想，這就阻礙了思想的交流，不符合創(chuàng)設(shè)著作權(quán)法的立法目的，不利于人類社會(huì)文明的發(fā)展。但也不能矯枉過正，著作權(quán)保護(hù)的是思想的表達(dá)，而不僅僅保護(hù)表達(dá)的形式，故而表達(dá)的內(nèi)容也是受到保護(hù)的，因此，在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，并不限定侵權(quán)作品需與原作品系同一表達(dá)方式。例如，在2015年北京市高級(jí)人民法院審理的“瓊瑤訴于正案”中，于正在其作品《宮鎖連城》內(nèi)對(duì)于大部分情節(jié)的敘述使用了與瓊瑤作品《梅花烙》不同的表達(dá)方式，但法院在于正侵犯瓊瑤著作權(quán)時(shí)，依據(jù)的是于正在其創(chuàng)作之前接觸過主張著作權(quán)的作品，且于正作品表達(dá)的內(nèi)容與所接觸的主張著作權(quán)的作品所表達(dá)的內(nèi)容達(dá)到了實(shí)質(zhì)性相似。

本案中，“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”是結(jié)合了樂曲的音律和泉水的噴射后，展現(xiàn)出連續(xù)的水舞表演的效果，《實(shí)施條例》第四條將相聲、快書、大鼓、評(píng)書等以說唱為主要形式表演的作品列為“曲藝作品”；其將通過連續(xù)的動(dòng)作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想情感的作品歸類為“舞蹈作品”，由此可見著作權(quán)不僅保護(hù)靜態(tài)的作品，也保護(hù)動(dòng)態(tài)的作品，而音樂噴泉恰似“舞蹈作品”，只是前者是以人來表演來使外界感知作品，而后者是以水和燈光的變幻來使外界感知水舞表演。在舞蹈作品中人是動(dòng)態(tài)多變的因素，在音樂噴泉中人是動(dòng)態(tài)多變的因素，上述構(gòu)成要件分析中已指出，著作權(quán)保護(hù)的是思想的個(gè)性化表達(dá)，音樂噴泉可以通過噴水裝置和燈光效果的布置來再現(xiàn)水舞表演的表達(dá)，因此“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”滿足夠以某種有形形式復(fù)制或以某種形式固定的要求。

4.“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”需為人的智力成果

設(shè)立著作權(quán)的目的在于鼓勵(lì)人的創(chuàng)作、促進(jìn)作品的傳播，故而受保護(hù)的作品需為人所創(chuàng)作的。著作權(quán)法所保護(hù)的客體范圍不包括事實(shí)，但對(duì)事實(shí)有獨(dú)創(chuàng)性的匯編是可以受到著作權(quán)保護(hù)的，我國著作權(quán)法所保護(hù)的匯編作品不要求被匯編的內(nèi)容本身也屬于作品，因此作者可以將非為作品的數(shù)據(jù)或其他材料匯編成作品，只要編排是投入了作者獨(dú)特的個(gè)人技巧和情感選擇，則該作品就滿足著作權(quán)保護(hù)的條件。由此可見，著作權(quán)保護(hù)的作品需為人的智力成果，換言之，只有人創(chuàng)作的部分才能受著作權(quán)法保護(hù)，而事實(shí)部分仍屬于公有領(lǐng)域，不應(yīng)加入了人的智力創(chuàng)造而使事實(shí)內(nèi)容也能被壟斷的獨(dú)占，這為下文探討如何保護(hù)非典型作品的著作權(quán)提供了可能的路徑選擇。

音樂噴泉、插花、煙花表演等非典型作品雖然存在部分不可控的外在因素，但其展現(xiàn)的藝術(shù)形態(tài)是需要人為預(yù)先設(shè)定或通過人為干預(yù)才能達(dá)到的，故而“作品需為人的智力成果”這一要件在討論非典型作品能否受著作權(quán)保護(hù)時(shí)不存在爭議。

三、請(qǐng)求保護(hù)的客體所屬作品類型

如前所述，案涉請(qǐng)求保護(hù)的客體“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”的特性符合作品的一般構(gòu)成要件，可以被納入《實(shí)施條例》中受保護(hù)作品的范圍內(nèi)，但不同作品類型其所保護(hù)的要素不同，想要進(jìn)一步探討例如“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”等非典型性作品的著作權(quán)保護(hù)問題，還需先確定“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”的類型。

諸如音樂噴泉、插花、廣播體操、武術(shù)表演等，這些創(chuàng)作物的特征不同于我國《著作權(quán)法》明確列舉的8類典型的著作權(quán)保護(hù)客體，因此，本文暫且將這些作品稱為非典型作品。在實(shí)踐中，該8類遠(yuǎn)不足以囊括人類所能創(chuàng)造的智力成果的全部類型，雖然該條第九項(xiàng)以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”作為兜底條款，但尋遍我國其他各項(xiàng)法律法規(guī)，并未有任何一部法律法規(guī)就其他作品類型做出明確限定或解釋，僅有前述《實(shí)施條例》第二條以下定義的方式界定了受著作權(quán)法保護(hù)的客體的概念，同時(shí)限定了作品的一般構(gòu)成要件。

當(dāng)一項(xiàng)或一類作品屬于《實(shí)施條例》規(guī)定的受著作權(quán)保護(hù)的作品范圍內(nèi)，但無法歸入《著作權(quán)法》規(guī)定的8類典型作品類型時(shí)，此時(shí)就出現(xiàn)了法律漏洞。

1.“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”與新作品類型辨析

首先，從文義解釋、體系解釋的角度分析受著作權(quán)保護(hù)的客體類型的限定。

《著作權(quán)法釋義》對(duì)上述第九項(xiàng)的解釋指出，“該條釋義指出第九項(xiàng)例外規(guī)定，是為日后可能出現(xiàn)新的思想表達(dá)形式，需要列入著作權(quán)客體給予保護(hù)的情況而留有空間。”[6]故著作權(quán)法第三條第九項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”僅對(duì)做出例外規(guī)定的法律的效力及其位階做出了明確限定，即只能由全國人大及其常委會(huì)頒布的法律或是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)對(duì)其他作品做出的規(guī)制才屬于第九項(xiàng)所述的例外規(guī)定。該項(xiàng)并未要求法律、行政法規(guī)對(duì)作品類型做出明確規(guī)定，因?yàn)槠浔硎鍪恰胺伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定的其他作品”，而非“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品類型”，也即只要一項(xiàng)或一類作品符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的要求，即可認(rèn)定為以上8類典型作品以外的新的作品類型。

前文所探討的《實(shí)施條例》恰恰是由國務(wù)院頒布實(shí)施的，其法律位階應(yīng)屬行政法規(guī)，該條例第二條雖未就其他作品類型做出限定，但對(duì)何者為著作權(quán)法所保護(hù)的客體做了一般性的規(guī)定，據(jù)此，該條例第二條應(yīng)屬于第九項(xiàng)所述的“行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，故當(dāng)非典型作品“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”的特性符合該條例第二條規(guī)定的作品的一般構(gòu)成要件時(shí)，即可認(rèn)定“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。

當(dāng)認(rèn)定“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”可以受到著作權(quán)保護(hù)時(shí)，新的問題也就隨之產(chǎn)生了，即“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”所受保護(hù)的內(nèi)容應(yīng)是什么，是需要新的法律或是行政法規(guī)予以界定，還是在認(rèn)定新作品類型時(shí)即可對(duì)其保護(hù)內(nèi)容做出界定。從文義解釋的角度來看，第九項(xiàng)所述的例外規(guī)定并未要求“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品內(nèi)容”，故該項(xiàng)并未對(duì)由誰界定新類型作品保護(hù)內(nèi)容做出限定，并且當(dāng)認(rèn)定一項(xiàng)或一類新作品能否受著作權(quán)保護(hù)時(shí)，必然要對(duì)該作品所指的具體內(nèi)容做出限定，既然賦予了裁判者認(rèn)定新作品類型的權(quán)利，也就同時(shí)賦予了裁判者限定新作品類型所保護(hù)內(nèi)容的權(quán)利。[7]

其次，從歷史解釋的角度分析受著作權(quán)保護(hù)的客體類型的限定。

如前所述，非典型作品的著作權(quán)保護(hù)問題似乎已經(jīng)解決了，但其實(shí)不然，僅從文義解釋的角度，很難真正把握立法的目的及意義，還需從歷史解釋的角度加以驗(yàn)證。著作權(quán)法所受保護(hù)的客體的淵源可以追溯至《伯爾尼公約》[8]，其第二條第一款規(guī)定，“‘文學(xué)與藝術(shù)作品’一詞包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表達(dá)方式或形式如何，諸如書籍、小冊(cè)子及其他著作……”北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號(hào)民事判決書說理部分也指出《伯爾尼公約指南》“使用‘諸如’二字，表明列舉的方式僅是一種示例，而并未詳盡；它只是給各國立法者提供若干指導(dǎo)”。《伯爾尼公約》以“諸如”一詞表明了其對(duì)于受著作權(quán)保護(hù)的客體范圍持以相對(duì)開放的態(tài)度，允許各成員國采取開放式的立法模式，允許各成員國認(rèn)定典型作品類型以外的作品類型。

當(dāng)需要認(rèn)定新作品類型時(shí)，各國際組織及世界各國則都是持相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度，例如“計(jì)算機(jī)軟件”被接納為受保護(hù)的客體時(shí)，就經(jīng)歷了十分漫長的過程。起初，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織并不接受將計(jì)算機(jī)軟件作為著作權(quán)法的客體進(jìn)行保護(hù)，而是認(rèn)為應(yīng)將計(jì)算機(jī)軟件適用特別權(quán)利保護(hù)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)對(duì)其保護(hù)。出于技術(shù)發(fā)展的需要及特別權(quán)利保護(hù)模式的限制，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在1985年將計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)問題移交至伯爾尼聯(lián)盟討論，直至1996年，才出臺(tái)了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》來確認(rèn)計(jì)算機(jī)軟件屬于受著作權(quán)法保護(hù)的客體范圍內(nèi)。從歷史解釋的角度來看，接納新作品的類型并非易事，雖然從《伯爾尼公約》到世界各國的著作權(quán)法律都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡最大可能保護(hù)創(chuàng)作者的合法權(quán)益，以促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的繁榮發(fā)展，但均不主張輕易創(chuàng)設(shè)新的作品類型。正如前文所述，每當(dāng)創(chuàng)設(shè)了新的作品類型時(shí)，就需要對(duì)作品所受保護(hù)的內(nèi)容予以界定，而廣泛的賦予裁判者創(chuàng)設(shè)法律的權(quán)利難免有越權(quán)之嫌，更無益于法律的權(quán)威性和正統(tǒng)性，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)各就其位、各司其職?！吨鳈?quán)法草案》第五條欲將兜底條款改為“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，即使該條被認(rèn)為是解除了對(duì)作品做出規(guī)范的法律的位階限制，但其也僅僅是解除了法律規(guī)范的位階限制，而并不能當(dāng)然地認(rèn)為是賦予創(chuàng)設(shè)新作品類型的權(quán)利。

2.“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”與現(xiàn)有作品類型辨析

首先，“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”能否納入電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的范圍。

本案中，被侵權(quán)方中科水景將案涉創(chuàng)作物登記為電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。而《實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定指出，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。顯然，該作品類型保護(hù)的是創(chuàng)作方法的獨(dú)特性，強(qiáng)調(diào)的是以某種介質(zhì)為載體來承載一系列畫面而組成的作品的方式。[9]如前所述，本案中請(qǐng)求保護(hù)的“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”內(nèi)容為音樂噴泉噴射時(shí)伴隨樂曲律動(dòng)而呈現(xiàn)出的與樂曲相呼應(yīng)的燈光、色彩、氣爆、水膜等富有舞美的多樣動(dòng)態(tài)造型的變換。雖然音樂噴泉的表演效果需借助水的動(dòng)態(tài)變化來展現(xiàn)，但水并非承載或記錄一系列畫面的介質(zhì)，并且音樂噴泉的水舞表演系現(xiàn)場展現(xiàn)的，無須攝制在一定介質(zhì)上，故“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”不符合電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的特征，不能被納入其中。

其次，“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”能否納入美術(shù)作品的范圍。

依據(jù)《實(shí)施條例》規(guī)定，“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！憋@然，該作品類型保護(hù)的是造型藝術(shù)作品，強(qiáng)調(diào)以作品的線條、色彩等作為所保護(hù)的內(nèi)容，本項(xiàng)仍以開放性列舉的方式規(guī)定了造型藝術(shù)作品的實(shí)例。前文探究過程中已經(jīng)表明，著作權(quán)法中一些開放性法條的設(shè)置是為日后可能出現(xiàn)新的或已存在的思想表達(dá)形式，需要列入著作權(quán)客體給予保護(hù)的情況而留有空間。由此說明本項(xiàng)所指的“造型藝術(shù)作品”不局限于“繪畫、書法、雕塑”等靜態(tài)的作品，該項(xiàng)并未排斥動(dòng)態(tài)造型藝術(shù)作品的保護(hù)。本案中“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”的內(nèi)容包含了水的動(dòng)態(tài)線條與燈光的色彩，恰滿足了以動(dòng)態(tài)的線條、色彩的方式構(gòu)成了富有舞美設(shè)計(jì)的立體的造型藝術(shù)作品，因此，在以擴(kuò)大解釋的方法來理解美術(shù)作品的含義的基礎(chǔ)上，“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”便能被納入美術(shù)作品的范圍而予以保護(hù)。

最后，“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”能否納入舞蹈作品的范圍。

《著作權(quán)法釋義》對(duì)舞蹈作品做出了進(jìn)一步的明確，指出舞蹈作品是指“以舞譜形式或未以舞譜形式出現(xiàn)的僅可通過經(jīng)提煉、組織和藝術(shù)加工的人體動(dòng)作、姿態(tài)、節(jié)奏、表情來表達(dá)思想感情的作品，如秧歌舞、芭蕾舞、迪斯科等?！笨梢娢璧缸髌窂?qiáng)調(diào)的內(nèi)容是人的動(dòng)作、姿態(tài)、節(jié)奏、表情。本案中，音樂噴泉是依靠水的形態(tài)為介質(zhì)來展現(xiàn)動(dòng)態(tài)的水舞表演，而非依靠人的形態(tài)來表現(xiàn)，因此，“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”不符合舞蹈作品的內(nèi)涵特征，不能按舞蹈作品的內(nèi)容來予以保護(hù)。

四、非典型作品的保護(hù)及其保護(hù)內(nèi)容的認(rèn)定

如前所述，著作權(quán)法的立法目的是為了鼓勵(lì)創(chuàng)作，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展與繁榮，故在認(rèn)定作品能否受著作權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)以相對(duì)開放包容的態(tài)度來考察。只要一項(xiàng)或一類非典型作品的特征符合《實(shí)施條例》中規(guī)定的作品的一般構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定其是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。至于在進(jìn)一步確定該非典型作品具體保護(hù)的內(nèi)容時(shí)，各國際組織及世界各國一直都持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，因此不能賦予裁判者立法的權(quán)利，即不能輕易地在司法裁判活動(dòng)中創(chuàng)設(shè)新的作品類型，而應(yīng)嚴(yán)格限定非典型作品的類型，先將其納入現(xiàn)有的8類典型作品類型中，再按照《著作權(quán)法》明確列舉的各項(xiàng)保護(hù)要素來予以著作權(quán)保護(hù)。