量刑情節(jié)分類方法的責任論分析

錢日彤

(華南師范大學(xué)法學(xué)院, 廣東廣州510000)

量刑公正依賴于在基本犯罪構(gòu)成事實固定的基礎(chǔ)上，進一步將具體案件中的各種要素予以識別、區(qū)分、排序并將其納入裁量空間中，這便涉及量刑情節(jié)的分類與適用順序問題。傳統(tǒng)理論基于并合主義的立場簡單地將量刑情節(jié)劃分為影響社會危害性與人身危險性的量刑情節(jié)，但是這一方法適用的分類標準含混不清，無法合理歸類實踐中各種復(fù)雜因素，且在具體量刑過程中難以抑制重刑主義思想作祟?；诖耍P者擬以大陸法系責任理論為研究起點，反思傳統(tǒng)量刑情節(jié)分類方法的基礎(chǔ)上，進一步探求量刑情節(jié)分類的實質(zhì)標準。

一、 理論前提：責任主義量刑原理的展開

根據(jù)大陸法系階層式犯罪構(gòu)成理論，犯罪的實體是嚴重的法益侵害性與有責性[1]，即不法與責任，此處所提及的責任不同于我國傳統(tǒng)刑法理論中作為犯罪法律后果的“刑事責任”概念，而是指是意志形成的非難可能性[2]490。

(一)責任基礎(chǔ)與責任主義

關(guān)于責任的基礎(chǔ)，存在著行為責任論與性格責任論的對立，前者立足于客觀主義，認為責任非難的對象是指向犯罪行為的意思，而后者從屬于主觀主義，認為責任非難的對象是犯罪人的危險性格。性格責任論的理論根基與“不處罰思想”的現(xiàn)代法治觀念相背離，同時存在破壞構(gòu)成要件獨立性，導(dǎo)致刑罰擴張的危險，故少有人贊同。[3]225行為責任論在立場上與非難可能性相一致，將責任要素嵌入犯罪與刑罰的關(guān)系之中，發(fā)展為德日刑法中的基本原則之一：責任主義，并作為刑法中保障國民自由的原理得到普遍承認。

責任主義，特指消極的責任主義，通常表述為“無責任則無刑罰”,分別對定罪與量刑起指導(dǎo)和制約作用。在定罪層面上，責任是犯罪成立的條件之一，某一行為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件并且具有法益侵害性，仍不足以認定犯罪成立，還要求行為人具有可歸責的非難可能性。在量刑層面上，責任是對行為人所科處刑罰的標尺，不僅構(gòu)成對行為人科處刑罰的基礎(chǔ)，而且劃定了刑罰的上限，刑罰的輕重應(yīng)當與責任的程度相適應(yīng)，在量刑過程中，預(yù)防犯罪的目的只能在責任程度所劃定的刑罰上限以下予以考慮，即使預(yù)防必要性過大，刑罰也不能突破責任的限度。責任主義體現(xiàn)了尊重和保障人權(quán)的現(xiàn)代法治理念，兼顧了報應(yīng)和預(yù)防的需要，為國家刑罰權(quán)的運行合理地劃定了活動空間。

(二)罪刑均衡與犯罪預(yù)防

量刑層面上的責任主義體現(xiàn)為協(xié)調(diào)報應(yīng)與預(yù)防之間的關(guān)系，當今通說采取的是并合主義，即認為刑罰的正當化根據(jù)在于實現(xiàn)對已然之罪的報應(yīng)與未然之罪的預(yù)防。[4]當然，報應(yīng)主義與目的主義之間仍然存在難以調(diào)和的矛盾，報應(yīng)論著眼于所判處的刑罰與已然之罪之間的等式關(guān)系，有利于限制國家刑罰權(quán)的濫用，但忽視了刑罰的功利主義價值，難以兼顧個案的特殊情況；目的論重視刑罰對未然之罪的抑制作用，滿足了改造犯罪人和維持法規(guī)范秩序的需要，但不同案件預(yù)防必要性波動幅度過大，難免導(dǎo)致量刑畸重畸輕。這一對矛盾在量刑過程分立為責任刑與預(yù)防刑，關(guān)于預(yù)防刑的構(gòu)成、調(diào)節(jié)預(yù)防刑的方法以及如何協(xié)調(diào)預(yù)防刑與責任刑的關(guān)系，需要正確審視以下兩對關(guān)系。

第一是罪刑均衡與一般預(yù)防之間的關(guān)系，德國學(xué)者許乃曼認為罪刑均衡與一般預(yù)防是相統(tǒng)一的，一個取決于犯行均衡原則的量刑,會被關(guān)系人以及一般公眾所高度接納，從而實現(xiàn)一般預(yù)防。[5]687盡管在理想情況下罪刑均衡與一般預(yù)防在結(jié)果是同一的，但是基于其立場不同，仍存在區(qū)分的必要。刑罰在不同階段具有不同的形態(tài)，針對不同階段形態(tài)各異的刑罰，刑罰的正當化依據(jù)便有其側(cè)重點。德國刑法學(xué)者邁耶認為：刑罰是立法者、法官、行刑官通過該機關(guān)的活動按照次序?qū)崿F(xiàn)的，在這一過程中，分別是以報應(yīng)、維護法規(guī)范和個別預(yù)防為依據(jù)[6]。具體而言，在刑事立法階段，立法者通過設(shè)置刑種和刑度，以法定刑的方式發(fā)揮了刑罰的一般預(yù)防作用，而刑罰裁量階段是法官將靜態(tài)的刑罰規(guī)定轉(zhuǎn)化為動態(tài)的刑罰適用過程，則要求其判處刑罰必須滿足具體的案件情況，主要側(cè)重于罪刑均衡。由于一般預(yù)防在立法階段已經(jīng)被法定刑所考慮，則在量刑階段就不應(yīng)再做考慮。此外，認為罪刑均衡與一般預(yù)防具有同一性的觀點難以避免在量刑過程中因一般預(yù)防的必要性過大而對犯罪人予以從重處罰。這種做法無非是將犯罪人作為維護法規(guī)范秩序的工具，但是，“除了人們自身的要求外 ，不得為了某種目的而將人工具化 , 即不得將人用來作為實現(xiàn)超越他自身要求或強加于他的某種‘目標’的工具 , 是尊重人的最基本要求?！盵7]181

第二是罪刑均衡與特殊預(yù)防之間的關(guān)系，由于在犯罪人在個案中已被特定化，故在報應(yīng)的基礎(chǔ)上應(yīng)當考慮其人身危險性的消長調(diào)節(jié)責任刑，以滿足刑罰個別化的需要。但是能否基于特殊預(yù)防的需要而突破責任刑的上限從重處罰？責任主義對此予以否定回答。出于特殊預(yù)防的考慮而從重處罰是著眼于犯罪人的危險性格，這種危險性格實際上是犯罪人再次實施犯罪的可能性，就個體犯罪行為的發(fā)生而言，每一次犯罪之間并不存在必然的關(guān)聯(lián)，充其量只能在概率層面上進行論證，但是概率論證必然存在統(tǒng)計數(shù)據(jù)的遺漏，把高概率性作為再次犯罪的必然性進而施加報應(yīng)以外的刑罰，對于那些最終并未實施犯罪的人而言實在有失公允，犯罪人的責任代表了其惡行對社會剝奪的量，對犯罪人所科處的刑罰是基于犯罪對社會所剝奪的量對社會的補償，超出犯罪人責任的處罰對犯罪人而言無疑是一種負擔，故預(yù)防目的只能在責任刑所劃定的刑罰上限以下考慮。此外，是否可以基于預(yù)防必要性較小而在責任刑之下判處輕刑？筆者認為這一做法并不違背責任主義原則，因為責任主義的限制機能在于防止預(yù)防刑突破責任刑，從而造成刑罰權(quán)的濫用，但并未限制基于預(yù)防目的而從輕甚至減輕處罰，而且預(yù)防本身構(gòu)成了刑罰的目的，假如在具體案件中預(yù)防目的并不強烈甚至不存在，完全可以從寬處罰，這一做法有利于避免量刑中的絕對報應(yīng)主義，同時也符合刑法的謙抑性精神。

二、 問題梳理：并合主義基礎(chǔ)上量刑情節(jié)二分法的檢視

我國傳統(tǒng)刑法理論根據(jù)情節(jié)與社會危害性和人身危險性之間的關(guān)系將量刑情節(jié)分為體現(xiàn)社會危險性的量刑情節(jié)與體現(xiàn)人身危險性的量刑情節(jié)，這種分類方法以并合主義為理論基礎(chǔ)，旨在綜合報應(yīng)主義與目的主義的優(yōu)勢，將報應(yīng)和預(yù)防同時作為刑罰的正當化依據(jù)。

(一)社會危險性與人身危險性量刑情節(jié)二分法的理論基礎(chǔ)

根據(jù)并合主義，刑罰既是對已發(fā)之罪的一種正義報應(yīng)，以滿足人類“以眼還眼，以牙還牙”的樸素正義感情，同時也是維護社會秩序，實現(xiàn)犯罪人再社會化的重要手段。以往學(xué)者大多從這一立場出發(fā)解釋量刑情節(jié)這一概念，如主張“量刑情節(jié)，是指定罪事實以外的，與犯罪人或侵害行為密切相關(guān)的，表明行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度，進而決定是否適用刑罰或處刑寬嚴或者免除處罰的各種具體事實情況?！盵8]326通說將量刑情節(jié)區(qū)分為體現(xiàn)社會危險性的量刑情節(jié)與體現(xiàn)人身危險性的量刑情節(jié)，前者是指主觀或客觀上說明犯罪社會危害性程度的情節(jié)，如犯罪方法、犯罪對象及犯罪結(jié)果等；后者是指發(fā)生在犯罪前后說明犯罪人再犯可能性大小的情節(jié)，如前科、自首、立功等[9]256。

有學(xué)者認為我國《刑法》第5條所確立的罪責刑相適應(yīng)原則代表了并合主義的立場，構(gòu)成這一分類的法律依據(jù)。該條規(guī)定刑罰的輕重應(yīng)當與犯罪人所犯罪行及其承擔的刑事責任相適應(yīng)，陳興良教授認為,“這里的罪行主要是指行為的社會危害性程度，包括客觀危害與主觀惡性……這里的刑事責任主要是指行為的人身危險性程度，包括初犯可能與再犯可能。”[10]77這種觀點逐漸滲透到司法機關(guān)的審判活動中，并得到認可。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(簡稱《意見》)第一部分量刑指導(dǎo)原則中也強調(diào),“量刑過程中既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應(yīng)，實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的?！睂崿F(xiàn)懲罰與預(yù)防犯罪目的的表述顯然與前面所言罪行與刑事責任相對應(yīng)，故被認為采取了這種社會危害性與人身危險性二分化的量刑情節(jié)分類立場。

(二)傳統(tǒng)量刑情節(jié)二分法的理論局限與實踐困境

傳統(tǒng)刑法理論以并合主義為理論基礎(chǔ)提出的量刑情節(jié)二分化分類方法在基本上是可取的，它劃定了量刑情節(jié)的整體范圍，引導(dǎo)法官在量刑過程中將影響罪行輕重與犯罪人人身危險性的案件因素納入考慮范圍，排除其他不相干因素，防止量刑的恣意性。但是也不得不指出這種分類方法僅僅停留在并合主義的表面而未繼續(xù)深入，其合理性在理論層面和實踐層面上均有待推敲。

1.社會危害性概念缺乏規(guī)范性與邏輯性。社會危害性的概念最早來自蘇聯(lián)的刑法理論，基于多方面的原因，我國在20世紀50年代全盤引進包括四要件在內(nèi)的蘇聯(lián)刑法理論，其中社會危害性是犯罪本質(zhì)特征的觀點對我國刑法學(xué)界影響頗深。以至于國內(nèi)不少著作大多有如此表述：“行為的嚴重社會危害性和行為的刑事違法性是犯罪的兩個基本特征, 其中行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征?！盵11]然而，社會危害性所承載的更多是政治含義。這與犯罪概念的政治化不無關(guān)系，并且是與法的政治化聯(lián)系在一起的，是法的政治化的必然產(chǎn)物。[12]這一概念缺乏法律概念所應(yīng)具有的規(guī)范性與邏輯性，無法實現(xiàn)區(qū)分罪與非罪、罪輕罪重的目的，在對事實進行具體判斷時不得不借助刑事違法性、應(yīng)受處罰性等特征予以明確化。概言之，社會危害性概念缺乏對犯罪的具體化和定型化功能，其價值判斷的概括性無法衡量具體個罪的輕重。社會危害性概念過于寬泛和籠統(tǒng)導(dǎo)致在實際量刑過程中容易采納一些涉及一般預(yù)防的情形。例如，重慶市高院《量刑指導(dǎo)意見》實施細則中對交通肇事罪作出如下規(guī)定，“有下列情形(已確定為犯罪構(gòu)成事實的除外)之一的，可以增加基準刑的10%以下，但同時具有兩種以上情形的，累計不得超過基準刑的50%：……(6)交通肇事造成惡劣社會影響的。”但是交通肇事罪所要保護的法益是社會公共安全，交通肇事行為本身所造成的惡劣社會影響并未進一步危害到公共安全或者僅造成了一種抽象的危險，除此之外行為沒有侵犯新的法益，該規(guī)定將沒有明顯增加行為不法與責任程度的因素作為從重情形實屬不妥。此外，社會影響是否惡劣在一定程度上并不取決于行為人的客觀罪行或者主觀惡性，而是依賴于該地區(qū)的民眾對交通肇事行為的感知與容忍程度，但是這種感知與容忍程度又時常表現(xiàn)為非理性的，容易受到社會輿論的影響，不確定性較大，這就使得對犯罪人的量刑經(jīng)常處于懸而未決的狀態(tài)。歸根究底，該規(guī)定將交通肇事行為所造成的惡劣社會影響作為從重情節(jié)無非是考慮到具體案件中的一般預(yù)防必要性較大，但這一做法將犯罪人作為重新樹立法律權(quán)威的工具，顯然違背前文所述的責任主義原則，應(yīng)當堅決予以摒棄。但是在刑罰裁量過程中一概不考慮一般預(yù)防的因素也是不妥當?shù)?，雖然依據(jù)一般預(yù)防的立場從重處罰的做法背離責任主義原則，但是基于一般預(yù)防的必要性較小而判處輕刑并不違背責任主義原則，反而為刑法的謙抑性精神所贊許。以許霆案為例①，從一審判決的無期徒刑到重審改判的5年有期徒刑，如此巨大的刑期落差絕不是簡單地以社會危害性或人身危險性較小等理由可以說明，減輕處罰的依據(jù)更多在于其盜竊行為是在極端條件下實施的，難以被人模仿，故一般預(yù)防必要性較小?？梢妵栏褙瀼厣鐣：π缘母拍?，則可能陷入基于一般預(yù)防的重刑主義立場，但若不加考慮，又會遺漏因預(yù)防必要性較小而給予被告人從寬處罰的機會。

2.人身危險性與社會危害性糾纏不清。在司法實踐中，具體案件事實往往紛繁復(fù)雜，各種情形盤根錯節(jié)，社會危害性與人身危險性之間的界限也時常變得模糊不清，根本原因就在于概念本身的模糊性導(dǎo)致兩者糾纏不清，難以區(qū)分。最早有學(xué)者提出：“犯罪的社會危害性是人身危險性、客觀實害性的統(tǒng)一，其中人身危險性是對主體有害于社會的人身的否定評價。社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的實質(zhì)內(nèi)容，人身危險性正是社會危害性的一個方面，不能將它歸結(jié)為是社會危害性以外的東西?！盵12]可是，這一觀點混淆了社會危害性與人身危險性的界定，存在架空人身危險性理論的危險。因為人身危險性著眼于對行為人再犯可能性的判斷，這一判斷可能通過犯罪人所實施的罪行表現(xiàn)出來，但絕不可能被社會危害性簡單囊括。因此，也有不少論者對以往傳統(tǒng)觀點進行了反思和修正，黎宏教授指出：“在判斷行為的社會危害性時，不應(yīng)考慮行為人的主觀內(nèi)容，而只能從該行為客觀上是否侵犯了刑法所保護的社會關(guān)系或利益的角度來考慮?！盵13]然而隨之而來的問題就是若將社會危害性界定為不包含主觀評價要素的客觀侵害事實，則有可能將不能歸責于犯罪人的情形作為量刑情節(jié)考慮，進而違反責任主義原則。此外，對社會危害性“去主觀化”的做法也不能合理解決動機與目的在量刑評價中的地位問題，假如將動機與目的歸結(jié)于人身危險性的因素，這與我國司法現(xiàn)狀不符。因為司法實踐中法官時常將個案中的目的險惡、動機卑鄙等因素認定為犯罪情節(jié)嚴重或者犯罪情節(jié)惡劣，也時常將犯罪行為出于善良動機認定為犯罪情節(jié)較輕、社會危害不大。但是，只有當行為人對客觀侵害法益的嚴重情節(jié)具有非難可能性，才能將該嚴重情節(jié)歸責于他[14]126。也就是說，事實上并不存在一種單純的主觀方面的情節(jié)嚴重的情形，所以動機與目的在這種對案件情節(jié)輕重的整體評價中到底扮演何種角色，依據(jù)傳統(tǒng)的量刑情節(jié)劃分方法是無法解釋清楚的。

3.實際量刑過程中的應(yīng)用價值有限。在實踐層面上，這種分類方法并未闡明兩種量刑情節(jié)在量刑過程中具體如何適用、適用順序如何以及兩者之間的關(guān)系等問題，這一局限導(dǎo)致這種分類方法僅具有立法論上的學(xué)理意義，而無司法論上的應(yīng)用價值。這與作為其分類理論依據(jù)的并合主義不無關(guān)系，因為并合主義簡單地將報應(yīng)主義與目的主義相互疊加，但對于報應(yīng)與預(yù)防在刑罰應(yīng)用過程中的主次關(guān)系、先后順序等細節(jié)問題卻采取了回避的態(tài)度，以至我們僅能據(jù)此劃分出體現(xiàn)社會危害性與人身危險性的量刑情節(jié)，但兩種情節(jié)關(guān)系如何、適用順序如何卻仍然存在爭議空間。早有學(xué)者提出：由于量刑根據(jù)分為犯罪行為和犯罪人，法官應(yīng)當按照“先根據(jù)犯罪行為量刑、后根據(jù)犯罪人量刑”的量刑思路[15]，即應(yīng)當在依據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實確定法定刑的基礎(chǔ)上，先用體現(xiàn)社會危害性的量刑情節(jié)確定基準刑，再通過體現(xiàn)人身危險性的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑。不過這種觀點仍未說明采取此種方法的理論依據(jù)以及兩種量刑情節(jié)之間的關(guān)系，雖然對于人身危險性的考慮是建立在社會危害性的基礎(chǔ)上的，但依照這一思路對基于人身危險性而增減的刑罰量是不存在封頂?shù)?，故仍然存在顛覆責任主義的危險。

三、 解決路徑：以責任主義構(gòu)建量刑情節(jié)的分類基礎(chǔ)

傳統(tǒng)量刑情節(jié)二分法建立在并合主義基礎(chǔ)之上，將量刑情節(jié)歸類為社會危害性因素與人身危險性因素的思路大體上是正確的，但這種分類方法流于表面，對于規(guī)制實踐層面的量刑過程作用甚微。以責任主義為主線，重新定義量刑情節(jié)的分類標準對于糾正當前預(yù)防刑擴張的現(xiàn)象無疑是個有益嘗試。

(一)以責任限制預(yù)防的量刑思路

當前，《意見》對于個案中存在多種量刑情節(jié)的情況采取同向相加，逆向相減的調(diào)節(jié)方法，但卻未對量刑情節(jié)作出明確分類，不同情節(jié)對于刑罰的影響程度不一，在這種調(diào)節(jié)方法中卻又被混淆在一起，責任因素與預(yù)防因素混同考慮，由此導(dǎo)致的結(jié)果必然是量刑結(jié)果對責任主義的限制的突破。并合主義作為報應(yīng)論與目的論的折中，盡管正確揭示了刑罰的正當化依據(jù)，但卻未能說明在具體的刑罰適用過程中報應(yīng)與預(yù)防之間的關(guān)系如何以及兩者起到了多大程度的作用。面對具體個案中存在多種相沖突的異向情節(jié)時，不可能無視這些情節(jié)的性質(zhì)而一概相減。量刑是將抽象的罪刑規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體宣告刑的過程，要求法官將犯罪行為所造成的危害量作為衡量刑罰程度的參考系，同時為兼顧目的主義在罪行危害程度所劃定的刑罰上限以下對刑罰做必要的調(diào)整。筆者認為量刑活動應(yīng)當回歸責任主義的立場，堅持以報應(yīng)論為基礎(chǔ)的預(yù)防論，將責任與預(yù)防作為劃分量刑情節(jié)的實質(zhì)標準，以解決以往量刑情節(jié)二分法所面臨的諸多問題：

1.在量刑過程中始終貫徹責任主義，兼顧量刑公正與人權(quán)保障。責任與預(yù)防的概念相較于社會危害性與人身危險性，內(nèi)涵更為豐富且外延相對確定，不同于社會危害性在處罰范圍上的無邊無際，在量刑中確立責任限制預(yù)防的觀念能夠有效杜絕將沒有增加責任程度而僅僅體現(xiàn)一般預(yù)防的情形納入從重處罰的考慮范圍內(nèi)，以制約預(yù)防刑的擴張，防止將犯罪人作為一般預(yù)防的工具，突破責任刑的上限裁量刑罰的亂象。同時，在具體個案中預(yù)防必要性較小時，可以對犯罪人予以從寬處罰，恪守刑法的謙抑性。

2.實現(xiàn)量刑情節(jié)的合理歸類，提高訴訟效率。傳統(tǒng)量刑情節(jié)二分法的最大弊端在于無法科學(xué)歸類所有量刑要素，個別情節(jié)歸屬存在很大的爭議。分類的目的在于簡化認識過程，從而形成邏輯性和規(guī)律性的思維定式，如果分類方法無法實現(xiàn)對各要素徹底且清晰的劃分，則認識的目的就會落空，進而嚴重影響量刑效率，且大量情節(jié)在歸類過程難免遺漏，無法實現(xiàn)對犯罪的全面評價。責任與預(yù)防以其涇渭分明的劃分標準能夠容納個案中可能出現(xiàn)的量刑情節(jié)并對其作出定性，如動機、目的等在傳統(tǒng)量刑情節(jié)二分法的框架下性質(zhì)存疑的因素均可被劃分到影響責任刑的情節(jié)之中。此外，一旦確立了責任與預(yù)防的分類標準實際上就確立了遞進式的量刑過程，即首先根據(jù)行為人所犯罪行的基本犯罪構(gòu)成事實確立量刑起點；其次在此基礎(chǔ)上根據(jù)其反映法益侵害性和非難可能性的情節(jié)確立責任刑；再次根據(jù)具體個案中對行為人的預(yù)防必要性大小調(diào)節(jié)責任刑；最后綜合全案確定宣告刑。這種遞進式思維符合人類認識的一般規(guī)律，而且在此過程中，影響刑罰結(jié)果的各因素均能得到體現(xiàn)，從而極大保證量刑公正與訴訟效率。

3.以責任限制預(yù)防的規(guī)范路徑實現(xiàn)量刑公正。受限于社會危害性與人身危險性概念的模糊性，單靠傳統(tǒng)量刑情節(jié)二分法無法準確說明這些情節(jié)在量刑中究竟占據(jù)多大比重以及彼此之間的關(guān)系，在面對具體個案存在多種量刑情節(jié)時，往往不加區(qū)別將其一體適用，分類標準缺乏準確性和統(tǒng)一性將導(dǎo)致在量刑上過度依賴經(jīng)驗主義，重回估堆式量刑的思維困境。將量刑情節(jié)區(qū)分為影響責任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，在責任限制預(yù)防的思路指引下，優(yōu)先適用責任刑情節(jié)，并以責任刑為限適用預(yù)防刑情節(jié)，通過責任要素限制對行為人罪行的報應(yīng)，使得刑罰不至于超出必要的限度，同時又通過預(yù)防要素將對犯罪的評價置于維護社會秩序的層面上，實現(xiàn)刑事政策的應(yīng)有價值。

(二)量刑情節(jié)的分類與適用

根據(jù)以責任限制預(yù)防的量刑思路，大體上將量刑情節(jié)區(qū)分為影響責任刑的量刑情節(jié)與影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)，其中影響責任刑的量刑情節(jié)大致包括：行為性質(zhì)、行為對象、損害結(jié)果、行為的附隨狀況、刑事責任年齡、責任能力、主體身份等因素，具體包括犯罪形態(tài)、犯罪時間、被害人過錯等。由于責任刑表現(xiàn)為行為人所犯罪行的不法與責任程度所轉(zhuǎn)化的刑罰量，則決定責任刑時所考慮的就是行為的法益侵害程度與對行為人的可譴責程度。在具體個案中的基本犯罪構(gòu)成事實已經(jīng)固定的基礎(chǔ)上，上述諸要素往往會增加或減少罪行的不法與責任程度，并進一步影響刑罰結(jié)果。如搶劫罪中，持槍搶劫與一般搶劫相比，不僅違反國家的槍支管控秩序，而且給社會公眾的人身安全造成更大的威脅，故其行為性質(zhì)更為惡劣，應(yīng)當適用升格的法定刑。而影響預(yù)防刑的情節(jié)大致包括：犯罪前一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、犯罪的易復(fù)制性與蔓延性等因素，具體包括自首、立功、坦白、前科等。此類因素不影響罪行的不法與責任程度，但在一定程度上反映犯罪人的人身危險性大小，應(yīng)當在不逾越報應(yīng)尺度的前提下對刑罰作出針對性的調(diào)整，以實現(xiàn)刑罰個別化。此外，基于刑事政策的目的考量，某一犯罪行為發(fā)生在極端條件下，在今后難以重演，又或者在個案中存在特殊情形，所作出的刑罰明顯有違民眾的正義觀念，則可以基于一般預(yù)防的考量，予以適當?shù)膹膶捥幜P。

區(qū)分影響責任刑量刑情節(jié)與預(yù)防刑量刑情節(jié)僅僅是在貫徹量刑中的責任主義的前提，除此之外，還需要進一步明確這些情節(jié)在量刑過程中的功能與適用順序。以責任主義為理論基礎(chǔ)，一個完整的量刑過程應(yīng)表現(xiàn)為：(1)根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實選擇相應(yīng)的法定刑；(2)根據(jù)影響責任刑的量刑情節(jié)確定責任刑；(3)根據(jù)影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)調(diào)整責任刑；(4)綜合全案情況，擬定宣告刑。在這一過程中，責任刑始終發(fā)揮著限制處罰的功能，一方面，責任刑構(gòu)成了刑罰量的基礎(chǔ)，另一方面，基于預(yù)防目的對刑罰的調(diào)節(jié)只能在責任限度以下進行。亦即，在量刑時必須首先適用影響責任刑的量刑情節(jié)，在適用影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)后所得出的刑罰量不能超過原來的責任刑。

若遵循上述思路，當前《意見》中關(guān)于量刑情節(jié)的分類與適用順序的規(guī)定值得反思和修正。以湖北省高院《量刑指導(dǎo)意見》實施細則為例，其對敲詐勒索罪的特有從重情節(jié)作如下規(guī)定，“敲詐勒索公私財物，具有下列情形之一的(已確定為犯罪構(gòu)成事實的除外)，增加基準刑的30%以下：曾因敲詐勒索受過刑事處罰的；一年內(nèi)曾因敲詐勒索受過行政處罰的；對未成年人、殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人敲詐勒索的。”顯然，因敲詐勒索受過處罰體現(xiàn)的是行為人反復(fù)實施犯罪的危險性格，屬于影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)，針對弱勢群體敲詐勒索體現(xiàn)罪行的法益侵害程度，屬于影響責任刑的量刑情節(jié)。《意見》卻將這些情節(jié)合并規(guī)定，由此導(dǎo)致在實際量刑過程中，預(yù)防要素可能被優(yōu)先考慮，責任與預(yù)防的混同使得刑罰完全淪為法官根據(jù)《意見》規(guī)定的量化數(shù)值機械計算的結(jié)果，責任主義限制刑罰的作用蕩然無存。因此，有必要將以往固守的社會危害性與人身危險性的劃分標準置于一旁，將以罪刑均衡與預(yù)防目的確立為量刑情節(jié)分類的實質(zhì)標準。同時擴大連乘方法的適用范圍，將其作為適用責任刑量刑情節(jié)時的調(diào)刑方法，即優(yōu)先適用影響責任刑的量刑情節(jié)對基準刑進行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，適用其他影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)進行調(diào)節(jié)。

囿于我國傳統(tǒng)刑罰理論研究不夠深入，量刑實踐中對于責任與預(yù)防往往不加區(qū)分，責任主義的量刑理念并沒有適用余地。刑法工具主義思想根深蒂固，司法實踐中時常出現(xiàn)基于預(yù)防目的而濫用刑罰的情況，對此，必須力主刑法謙抑性精神，強調(diào)責任主義對刑罰的限制功能，在理論和實踐上重視對量刑情節(jié)的實質(zhì)區(qū)分，以實現(xiàn)量刑公正和人權(quán)保障。

結(jié)語

根據(jù)責任主義的基本原理，責任不僅構(gòu)成對行為人科處刑罰的基礎(chǔ)，而且劃定刑罰的上限，不能以實現(xiàn)犯罪預(yù)防為由突破責任程度所劃定的上限予以量刑。我國傳統(tǒng)刑法理論通常將社會危害性與人身危險性作為量刑情節(jié)分類標準的做法是值得反思的，社會危害性概念缺乏應(yīng)有的規(guī)范性與邏輯性，無法衡量具體個罪的輕重程度，同時容易與人身危險性概念相混淆。此外，此種分類方法在一定程度上模糊了不同量刑情節(jié)之間的關(guān)系和優(yōu)先級，導(dǎo)致分類喪失司法應(yīng)用價值。對此，有必要重新回歸責任主義的立場，將責任與預(yù)防作為劃分量刑情節(jié)的標準同時擴大連乘方法的適用范圍，在實際量刑過程中確立以責任限制預(yù)防的思路，從而糾正當前預(yù)防刑擴張的司法異象，兼顧報應(yīng)和預(yù)防的需要，為刑罰權(quán)的行使劃定合理的范圍。

注 釋：

① 2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。見(2008)粵高法刑一終字第5號。